CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Bogotá D. C., primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 25000-23-42-000-2013-03876-02 Número interno: 5871-2019 Demandante: Carlos Augusto Aya Vega Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 9 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Carlos Augusto Aya Vega en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, presentada el día 28 de junio de 2013, tendiente a (1) declarar la nulidad del Oficio No. 20123100063251 del 28 de noviembre de 2012 que negó el pago de su sueldo en los términos establecidos en el Decreto 610 de 1998.
Y, a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó (2) se ordene pagar la diferencia a que tiene derecho por concepto de bonificación por compensación durante todo el tiempo en que se desempeñó como fiscal delegado ante Tribunal; suma equivalente al 80% de lo devengado por todo concepto en cada anualidad por los magistrados de las altas cortes de conformidad con lo establecido por el decreto 610 de 1998.
(3) ordenar que el pago se realice de forma indexada, dentro de los plazos establecidos en la ley, con el reconocimiento de intereses. La contestación de la demanda La entidad Nación- Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Fundamentó su defensa en el argumento según el cual la entidad demandada ha liquidado y pagado oportunamente la asignación salarial y prestacional de todos sus servidores, con estricta sujeción a lo previsto en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal.
Agregó que, no es viable que el régimen salarial y prestacional aplicable a los miembros del Congreso de la República cobije a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no es procedente efectuar la respectiva equivalencia entre el valor que se liquida por concepto de cesantías y prestaciones sociales a los congresistas y el valor reconocido por los mismos conceptos de cesantías y prestaciones sociales a quien ocupa el cargo de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Por otro lado, sostuvo que frente a las sumas reclamadas operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal y que las sumas que reclama ya fueron pagadas cuando se le reconoció la bonificación por gestión judicial, en virtud del Decreto 4040 de 2004.
Finalmente, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y genérica. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, a través de sentencia del 9 de octubre de 2017, decidió declarar no probadas las excepciones propuestas, la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó condenar a la parte demandada a lo siguiente: “(…) CUARTO.- Condénese a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar al demandante CARLOS AUGUSTO AYA VEGA, el derecho adquirido a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, a partir 6 de diciembre de 2006 hasta el 18 de abril de 2011, con los correspondientes reajustes, mientras permanezca como titular del derecho consagrado en el Decreto 610 de 1998, de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- En consecuencia, condenase a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar al señor CARLOS AUGUSTO AYA VEGA, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un magistrado de una Alta Corte, durante el periodo comprendido entre el día 6 de diciembre de 2006 hasta el 18 de abril de 2011, con los correspondientes reajustes de conformidad el Decreto 610 de 1998 y la Ley 4 de 1992, conforme con las pautas dadas en la parte motiva de esta sentencia”.
También en la sentencia se ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La entidad demandada presentó recurso de apelación en el que sostuvo que el demandante presentó derecho de petición el 26 de octubre de 2012, ante la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación con el fin de obtener información acerca de las gestiones que esta Entidad había realizado ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de cubrir las obligaciones derivadas de la declaratoria de nulidad del Decreto No. 4040 de 2004.
La Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la anterior petición a través del oficio OPER 20123100063251 del 28 de noviembre de 2012. Este oficio fue notificado al señor Aya Vega el día 2 de diciembre de 2012. Es decir, el término para contar la caducidad del medio de control empezaba a contar desde el día 3 de diciembre de 2012. Ahora bien, señaló que el demandante radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, el 4 de abril de 2013.
Asignándole el radicado No. 13-00749 (102753) y correspondiéndole conocer a la Procuraduría 131 Judicial II para Asuntos Administrativos de la ciudad de Bogotá D.C. Aquí se puede corroborar entonces, que al momento de radicar la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, el medio de control había caducado.
Refirió que dentro de la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2017, se consideró que en este caso se presentaba una notificación por conducta concluyente (art. 72 C.P.A.C.A.) del acto administrativo demandado. Manifiesta que el señor AYa reconoce la fecha de notificación del mismo y rechaza la postura de la primera instancia de tener como fecha de conducta concluyente la fecha de presentación de la solicitud de conciliación del 4 de abril de 2013.
Dice el apelante que el demandante reveló de manera libre y espontánea que conocía el acto administrativo desde el 2 de diciembre de 2012, y no al momento de radicar la solicitud de conciliación extrajudicial. Concluye que el término para empezar a contar la caducidad del medio de control comenzaba el 3 de diciembre de 2012 y finalizaba el 3 de abril de 2013, por lo que al presentarse la solicitud de conciliación extrajudicial, el día 4 de abril de 2013, este medio de control ya se encontraba caducado.
Por otro lado, señaló que la entidad demandada al expedir los actos administrativos demandados obró en estricto cumplimiento de las decisiones proferidas por los jueces constitucionales y en aras de la protección de derechos fundamentales. Así mismo, actuó en cumplimiento de los Decretos salariales fijados por el Gobierno Nacional. Así las cosas, concluyó que el examen de legalidad del Decreto 4040 de 2004 se realiza respecto del cumplimiento de las exigencias que debían cumplirse al tiempo de su expedición, de manera que, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, los efectos de la sentencia de nulidad se producen desde el momento en que quedó ejecutoriada, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada, máxime si se tiene en cuenta la vinculación del funcionario.. 1.5 Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandada alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante guardo silencio y el Ministerio Público no intervino. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.
El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a las siguientes preguntas: ¿operó el fenómeno jurídico de la caducidad respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Augusto Aya Vega, conforme lo alegado por la parte recurrente? ¿tiene derecho Carlos Augusto Aya Vega al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Por otro lado, se deberá establecer si en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción. La argumentación de la Sala frente a la caducidad de la acción Sustentó la entidad demandada que, la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la anterior petición a través del oficio OPER 20123100063251 del 28 de noviembre de 2012.
Este oficio fue notificado al señor Aya Vega el día 2 de diciembre de 2012. Es decir, el término para contar la caducidad del medio de control empezaba a contar desde el día 3 de diciembre de 2012, por lo que el término finalizaba el 3 de abril de 2013, por lo que al presentarse la solicitud de conciliación extrajudicial, el día 4 de abril de 2013, este medio de control ya se encontraba caducado.
Ahora bien, es de indicar que el literal d) del numeral 2º del Artículo 164 del CPACA establece el término de caducidad para ejercer los distintos medios de control de lo contencioso administrativo entre ellos, el de nulidad y restablecimiento del derecho en 4 meses, en los siguientes términos: “OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;
(…)” Teniendo en cuenta lo anterior, debe decirse que cuando se pretenda la nulidad y el restablecimiento de un derecho, toda persona que se crea lesionada cuenta con el término de cuatro meses contados desde el día siguiente de la publicación, notificación o ejecución del acto, para solicitar ante esta jurisdicción, que se declare la nulidad del acto administrativo que presuntamente le cause un perjuicio, con el fin de que se le restablezca en su derecho.
Conforme a la norma anterior, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene un término de caducidad de 4 meses, salvo respecto de aquellos actos que reconocen prestaciones periódicas, los cuales pueden demandarse en cualquier tiempo. Al respecto, se tiene que esta Corporación ha corroborado la operancia del término de caducidad de las reclamaciones de prestaciones periódicas al producirse el retiro del servicio, lo siguiente: “En lo que respecta a que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral.” Así las cosas, conforme a lo anterior se tiene que al producirse el retiro del servicio, las prestaciones o reconocimientos salariales que tenían el carácter de periódico dejan de serlo.
Ahora bien, conforme a las pruebas obrantes en el proceso, el demandante se retiró del servicio 18 de abril de 2011 (fls. 12-15), por lo que las prestaciones sociales que se le hubieren reconocido dejaron de ser periódicas. Así también, se encuentra que el acto administrativo demandado en el presente asunto negó el reajuste de la bonificación por compensación. En consecuencia, bajo estos presupuestos, el demandante debía iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo.
Por otro lado, es de señalar que el plazo se contabiliza desde el día siguiente al de notificación, comunicación o ejecución según lo ocurrido en cada caso, en el entendido que es realmente a partir del día siguiente a aquel en que el usuario conozca el acto, cuando puede ejercer su derecho de acción. Conforme con lo anterior, es claro que cuando la Ley prevé que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, éste se debe contar conforme al calendario, lo que significa que dicho plazo envuelve días feriados y vacantes, salvo, claro está, cuando el último día de dicho plazo cae en un día feriado o vacante, caso en el cual, el plazo se extiende al día hábil siguiente a aquél. Así mismo, la notificación personal es apenas uno de los medios previstos en la Ley para que los administrados tengan conocimiento de la existencia de una decisión administrativa.
Pero no puede olvidarse que existen otras formas de poner en conocimiento las resoluciones administrativas como son la notificación por edicto, en estrados, la simple comunicación, etc., que persiguen, tienen y cumplen la misma finalidad que la notificación personal. Es así como los Artículos 67 del CPACA regula lo relacionado a la notificación personal, así: “Artículo 67.
Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos”.
(Resaltado fuera de texto) Revisado el expediente, se encuentra que, mediante solicitud del 26 de octubre de 2012, la parte actora solicitó a la entidad demandada el reajuste de la bonificación por compensación (fls. 40-41). Por Oficio No. 20123100063251 del 28 de noviembre de 2012, la entidad demandada resolvió la petición del actor negando lo solicitado (fls 37-39) Así mismo, obra planilla de entrega de correspondencia de fecha 03-12-.12, del radicado 20123100063251 al demandante Carlos Augusto Aya Vega, en el cual figura un sello de recibido del “Edificio Lares” (fl. 44).
A su vez, se tiene que la solicitud de conciliación fue presentada el 4 de abril de 2013, por la parte actora, conforme se desprende a folio 24 del expediente. Finalmente, la demanda ante esta jurisdicción fue presentada el día 28 de junio de 2013, tal y como se desprende a folio 46 del expediente. Conforme a lo anterior, si se tomara como fecha de notificación, la relacionada en la planilla de entrega allegada por la entidad demandada, esto es el 3 de diciembre de 2012, se tiene que el término de caducidad empezaría a correr desde el 4 de diciembre de 2012 y vencía el 4 de abril de 2013, fecha en la cual se radicó la solicitud de conciliación, por lo que el término de caducidad se interrumpió faltando un día para su vencimiento, el cual se reanudó el 5 de abril de 2013, esto es, al día siguiente de haberse declarado la conciliación fallida, por lo que al haberse presentado la demanda el 28 de junio de 2013, la acción ya había caducado, como lo señala la entidad recurrente.
No obstante, el del caso señalar que cuando se trata de actos de carácter general que se hayan expedido en razón a una petición de carácter general, la decisión que ponga fin a la actuación administrativa correspondiente se debe comunicar; por otro lado, cuando se trate de actos de carácter particular estos deben ser notificados personalmente.
Ahora bien, para que la notificación sea válida es necesario que se entregue al interesado o la persona facultada para notificarse copia íntegra, autentica y gratuita del acto administrativo, el cual debe contener la anotación de la fecha y hora, además debe señalar los recursos que proceden contra dicha decisión, el término para interponerlos y las autoridades ante las cuales se deben presentar si se interponen.
Por mandato de los artículos 67 y 72 del CPACA, es claro que no se le hizo la notificación personal en la forma fijada por la Ley y que por lo tanto, no se tiene por hecha la notificación, ya que no se hizo con el lleno de los requisitos legales. En consecuencia, para la Sala la planilla de entrega de correspondencia allegada por la entidad demandada no constituye una verdadera notificación personal, pues no tiene constancia de recibido por el demandante, ni por su apoderado, es decir no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 67 del CPACA.
En este punto, es válido traer a colación, lo que ha sostenido esta Corporación, sobre la notificación por conducta concluyente: “Ante la falta o irregularidad de las notificaciones arriba indicadas, se encuentra prevista la notificación por conducta concluyente en el artículo 48 del C.C.A., el cual determina que “…no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales…” Es decir, tanto la falta de notificación personal o por edicto o la que se realice sin el lleno de los requisitos anteriormente enunciados carece de eficacia para comprometer o vincular a los administrados respecto de sus efectos, pese a lo cual, si el interesado manifiesta inequívocamente su conocimiento, se entenderá surtida la notificación. En tal virtud, la notificación por conducta concluyente es aquella que se deduce por un comportamiento expreso, claro e inequívoco del interesado en el acto administrativo, que permite colegir, sin hesitación alguna, que conoce la decisión contenida en él.” Así las cosas, la notificación por conducta concluyente es aquella que se deduce por un comportamiento expreso, claro e inequívoco del interesado de que conoce el acto administrativo, por lo que el demandante en el momento en que radicó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, es que manifiesta expresamente y sin lugar a dudas que conoce el acto administrativo demandado, es decir que hasta el 4 de abril de 2013, se entiende que el demandante se daba por notificado por conducta concluyente del contenido del Oficio 20123100063251 del 28 de noviembre de 2012, como acertadamente lo indicó el a quo.
Lo anterior, por cuanto esta Sala no puede desconocer la prevalencia del derecho sustancial, amparado en este caso, en el derecho al debido proceso y el derecho de defensa del administrado, por lo que si bien en la demanda el actor relaciona en los hechos la planilla antes mencionada, no se puede afirmar de entrada que ésta sea una razón para inferir que el actor si conocía del acto administrativo desde ese momento, pues se repite dicha actuación no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 67 del CPACA, pues solo cuando radicó la solicitud de conciliación es que hizo una manifestación expresa e inequívoca de que conocía del acto administrativo.
En consecuencia, se tiene que la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 4 de abril de 2013 y declarada fallida en la misma fecha, y al haber sido presentado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 28 de junio de 2013, no transcurrieron más de 4 meses, luego la demanda fue presentada en tiempo, por lo que no se configuró la excepción de caducidad.
Así las cosas, la Sala procederá a estudiar de fondo el siguiente problema jurídico. La argumentación de la Sala frente a la bonificación por compensación La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar, se abordará el caso concreto.
El marco normativo de la bonificación por compensación y la jurisprudencia vigente El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario tanto de los Magistrados de las Altas Cortes, así como los demás funcionarios del primer nivel como Fiscal General, Procurador General de la Nación, Registrador, etc.
En este orden de ideas, como la intensión del legislador fue la de crear una escala salarial que guardara proporcionalidad entre los diferentes niveles jerárquicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de este precepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, a través de la cual se creó la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;
Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).
El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue, como ya se dijo, fue la de crear el segundo nivel y así acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.
La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80 % de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.
De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.
Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).
Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).
Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.
Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado expusieron las reglas de unificación en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.
Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.
Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.
Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, creó una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.
Luego, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 1239 de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad. Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001.
En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
Luego, el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.
Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Ahora, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.
Lo anterior, significa que para cada caso deben verificarse las fechas de la reclamación administrativa, la de causación del derecho, y la fecha de exigibilidad del mismo. Finalmente, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Carlos Augusto Aya Vega: Que el actor prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, así: -Mediante Resolución No. 4005 del 6 de diciembre de 2006 el actor fue nombrado como fiscal ante Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. -Por Resolución No. 0-0790 del 27 de febrero de 2008, el actor fue nombrado como fiscal ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y Paz, con sede en Bogotá. -Mediante Resolución No. 0-1137 del 18 de abril de 2011, se declaró al demandante insubsistente en el cargo de fiscal ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y Paz, con sede en Bogotá Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004.
Que el día 26 de octubre de 2012 el demandante realizó la petición a la entidad demandada. Mediante Oficio 20123100009361 del 28 de noviembre de 2012, la Fiscalía General de la Nación negó lo solicitado por el actor. A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Carlos Augusto Aya Vega tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de fiscal delegado ante Tribunal, a su vez, los magistrados de lata de corte tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía, como lo dispuso el a quo.
Segundo, se colige de las normas antes transcritas que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos”, por lo que aclarará la sentencia en dicho sentido.
Por último, debe también aclarar esta Sala, que la Prima Especial, para el caso de los Magistrados ante Tribunal y cargos homólogos (como fiscal delegado ante Tribunal) forma parte o se encuentra subsumida en la Bonificación por Compensación tal como ha sido reconocido en análisis realizado en diferentes decisiones de esta misma Corporación, teniendo en cuenta que el salario de los funcionarios que conforman el segundo nivel no puede superar el 80 por ciento de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, por lo que se reiteramos la sentencia precisando lo anterior.
Tercero, en cuanto a la prescripción es necesario verificar si en el presente caso la sentencia de primera instancia aplicó en debida forma dicho fenómeno, ya que es un punto de discusión del escrito de apelación de la entidad demandada. Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
Al respecto, es del caso aclarar que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 05 de octubre de 2001 al 02 de diciembre de 2004, por lo que dicho lapso si se encuentra prescrito.
En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.
Ahora, en el caso sub lite, se advierte que Carlos Augusto Aya Vega tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 6 de diciembre de 2006, fecha en que se vinculó como fiscal delegado ante Tribunal, fecha para la cual no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho, y desde ese día en adelante hasta el 18 de abril de 2011, última fecha en que fungió como fiscal delegado ante Tribunal, como bien se indicó por el Tribunal de primera instancia. Lo anterior, por cuanto dicha petición fue presentada dentro de los tres años siguientes de que el derecho se hizo exigible con la ejecutoria de la sentencia que decretó la nulidad del Decreto 4040, esto es el 28 de enero de 2012, razón por la cual, no ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción. Por otro lado, es de aclarar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado.
De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, y se adicionará en el sentido de ordenar estarse a lo resuelto por las sentencias de unificación jurisprudencial citadas. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018; y a lo dispuesto por la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- MODIFÍCASE el numeral CUARTO de la sentencia impugnada, el cual quedará, así: “CUARTO.- Condénese a la Nación- Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar al señor CARLOS AUGUSTO AYA VEGA el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte, conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, con la inclusión de todos los factores que devengan los Congresistas, el que debe contener la cesantía de dichos dignatarios, sin que de manera alguna sobrepase el límite porcentual fijado en el Decreto referido; a partir del 6 de diciembre de 2006 (fecha en que se vinculó como fiscal delgado ante Tribunal), y desde ese día en adelante hasta el 18 de abril de 2011, última fecha en que fungió como fiscal delegado ante Tribunal.
Dicha Bonificación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de sus prestaciones sociales. TERCERO.- ADICIONÁSE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandada, respecto de las diferencias no cotizadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Además, se reitera que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado CUARTO- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 9 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Carlos Augusto Aya Vega en contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- NO CONDENAR en costas.
SEXTO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firmado electrónicamente CARLOS JOSÉ MANSILLA JÁUREGUI Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA