Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS) contra la sentencia de 22 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 64 a 78). La señora Sandra Teresa Restrepo Tarquino, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 11000-005907 de 24 de noviembre de 2014, expedido por coordinadora general del entonces Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a través del cual negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de «[…] las [c]esantías; [los i]ntereses sobre las [c]esantías; [las p]rimas de [j]unio; […] [de n]avidad; […] [y de a]ntigüedad; [las v]acaciones; [las p]rimas de [v]acaciones; […] [t]écnica; […] [y] extralegales; [las] bonificaciones; [e]l reembolso de los aportes a pensión; [e]l pago de la sanción equivalente al doble de los intereses legales causados por concepto de cesantías y no cancelados oportunamente, al tenor de lo normado en el artículo 1º, [i]nciso 3º, Ley 52 de 1975 y [las] demás prestaciones sociales que según las normas legales y vigentes regularon al Instituto de Seguros Sociales […]» (sic).
Lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] prestó sus servicios personales como [b]acterióloga en el laboratorio [c]línico del Centro de Atención [A]mbulatoria – CCA ALCÁZARES, luego trasladad[a] al barrio Modelo y llamado CCA NORTE y posteriormente CAA HERNANDO ZULETA HOLGUÍN del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ([a]hora en [l]iquidación) en la ciudad de Bogotá, desde el 15 de septiembre de 1994 hasta el 14 de marzo de 2000» (sic), «[…] inicialmente laboró 6 horas diarias, […] [y] posteriormente […] 8 horas diarias de lunes a viernes con turnos los días sábados», de acuerdo con «[…] las agendas de trabajo […]» fijadas por la Institución. Que su vinculación fue «[…] mediante contratos […] de prestación de servicios cuya duración osciló entre tres y seis meses en promedio»; sin embargo, su «[…] trabajo […] era evaluado en forma periódica por su [j]efe inmediata, la coordinadora del laboratorio, con una escala de calificación de uno a cinco […]», de quien, además, «[…] recibía órdenes [y] dirección sobre procedimientos de trabajo, supervisión y calificación del trabajo, situaciones que junto con el cumplimiento de horarios configuraron en la realidad de la prestación de sus servicios, una relación de dependencia y subordinación de tipo laboral».
Afirma que el 20 de noviembre de 2014 solicitó del ente accionado el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 32 y 81 de la Ley 80 de 1993; 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 2, 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973; 5, 8, 16, 21, 24, 32, 34, 40, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 y 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual la decisión acusada está viciada de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) [ff. 129 a 133].
Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos indicó que no le constan, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. 1.5.2 Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS).
A pesar de haber sido notificada en debida forma, contestó la demanda en forma extemporánea (f. 146). 1.6 La providencia apelada (ff. 271 a 281 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 22 de febrero de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] las pruebas obrantes en el proceso demuestran que las funciones desempeñadas por la accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, pues duró vinculada por un período significativo, lo que constituye un indicio claro de que, bajo la figura de órdenes de prestación de servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral, es así como al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración del contrato realidad, […]» (sic).
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, «[…] es evidente que la parte demandante acudió a reclamar su relación laboral fuera del término de los tres años contados a partir de la finalización de su último contrato […]», por lo que tal fenómeno está configurado, pero «[…] solo recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial y no de los derechos pensionales».
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo acusado, tras comprobarse la existencia de la relación laboral entre las partes desde el 15 de septiembre de 1994 hasta el 14 de marzo de 2000, salvo las interrupciones probadas; y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó: […] Quinto: […] al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales y [a] la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, tomar el [i]ngreso [b]ase de [c]otización IBC pensional de la demandante establecido para el cargo de bacterióloga mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. […] (sic para toda la cita). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) [ff. 286 a 290].
Por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, para insistir en sus planteamientos del medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que «[…] únicamente asumió la administración del régimen de prima media a partir del 1 de octubre de 2012 de acuerdo con el Decreto 2011 de 2012, razón por la cual las actuaciones diferentes a la administración de dicho sistema, como por ejemplo la responsabilidad administrativa en que haya podido incurrir el ISS en el ejercicio de sus funciones, no es competencia de Colpensiones, más cuando, como en este caso se pretende la declaratoria del contrato realidad y el consecuente pago de los derechos laborales […]» (sic). 1.7.2 Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS) [ff. 293 a 295 vuelto].
Por intermedio de apoderada, también formuló alzada, en el que estima que «[…] el debate y el acervo probatorio adelantado no demostró la existencia del elemento de subordinación entre la demandante y el extinto Seguro [S]ocial, toda vez que, los testimonios escuchados coincidieron en afirmar que la [actora] […] desarroll[ó] actividades propias del objeto contractual de la prestación de un servicio, donde su único desempeño consistía en prestar servicios independientes como bacterióloga […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de abril de 2022 (f. 297) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de septiembre siguiente (f. 305), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la accionante y Colpensiones presentaron alegatos de conclusión, mientras que los demás sujetos procesales y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la parte accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como bacterióloga, a través de contratos de prestación de servicios, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si ese tipo de vínculo se ajusta a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró el elemento de la subordinación y dependencia, propio de una relación laboral; y (ii) de confirmarse la existencia de la relación laboral, establecer cuál es la entidad a cargo del pago de la condena judicial. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generar relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios, en forma personal e ininterrumpida, desde el 15 de septiembre de 1994 hasta el 14 de marzo de 2000, como bacterióloga del extinguido Instituto de Seguros Sociales, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Los anteriores tiempos también están avalados en las certificaciones de 13 de septiembre de 2000 y de 12 de abril de 2016, expedidas por la jefe del departamento de recursos humanos del extinguido Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca y Distrito Capital, y la directora general del Patrimonio Autónomo de Remanentes de ese Instituto en Liquidación (PAR ISS) [ff. 58 y 140]. b) En el folio 51 se halla el oficio de 14 de agosto de 1997 suscrito por la coordinadora del laboratorio clínico de la «CAA Alcaceres», en la que informa que «[…] a partir del día 15 de [a]gosto/97, el horario de entrada será a las 6:00 AM» (sic); en el folio 54 un formulario que da cuenta de la evaluación periódica a que se sometía a la actora; y en los folios 55 a 57 la agenda de los turnos que ella debía cumplir. c) Escrito de la demandante presentado el 20 de noviembre de 2014 (ff. 2 a 6), con el que pide el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, lo que le fue negado por medio de oficio 11000-005907 de 24 siguiente (ff. 7 y 8). d) En el trámite de este proceso se recaudaron los testimonios de las señoras Gladys Angélica Murillo Romero e Ivonne Burgos Bernal, que relataron, en resumen, que les consta las labores de bacterióloga que desempeñó la accionante, así como el cumplimiento de horario y la existencia de órdenes o instrucciones impartidas por funcionarios de la institución de salud (ff. 238 a 241). 3.4.1 Respecto del contrato realidad.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora prestó sus servicios, en forma personal e ininterrumpida, desde el 15 de septiembre de 1994 hasta el 14 de marzo de 2000, como bacterióloga del extinguido Instituto de Seguros Sociales, durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 20 de noviembre de 2014 la demandante solicitó del entonces Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como bacterióloga, negado con el acto administrativo acusado.
En primer lugar, ha de precisarse que, en principio y contrario a lo establecido el a quo, la prestación del servicio por parte de la actora se dio en un solo período, esto es, del 15 de septiembre de 1994 al 14 de marzo de 2000, sin interrupciones, respecto de los cuales deberían analizarse los elementos de la relación laboral. Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Sin embargo, se advierte que, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA, esta Sala se limitará únicamente a los aspectos a los que se contraen las apelaciones, para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser la parte demandada apelante única, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación. Frente al principio de non reformatio in pejus, esta Corporación se ha pronunciado, así: Antes de plantear el problema jurídico, debe precisar la Sala que el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia impugnada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, quien resultó favorecido con el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia. En ese sentido, esta Corporación ha manifestado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
Por consiguiente, como se anunció, la Sala se centrará en examinar solo los argumentos de las alzadas de la parte accionada, con la limitación que impone su condición de apelante única y conforme al referido principio y, por ende, a pesar de encontrarse establecido un interregno mayor al reconocido por el Tribunal de instancia, adoptar una modificación sobre ese punto implica desmejorar la situación de aquella.
En tal sentido, los reproches de los recursos de apelación se contraen a que no se configuró el elemento de la subordinación y la dependencia, y que Colpensiones no está llamada a responder ante la declaratoria de la existencia del vínculo laboral, por lo que se presume que los entes que conforman la parte pasiva estuvieron de acuerdo con la existencia de los restantes elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio y remuneración).
A partir de ese entendimiento, para determinar el elemento de la subordinación resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El objeto en las mencionadas vinculaciones consistió en que la accionante prestara sus servicios como bacterióloga en el sitio que para tal propósito designaba el otrora Instituto de Seguros Sociales.
El extinguido Instituto de Seguros Sociales fue una entidad pública creada desde el 26 de diciembre de 1946 y encargada de la seguridad social en Colombia, suprimida y liquidada en 2012, sustituida, por un lado, para la administración de las pensiones de los afiliados en el régimen de prima media, por Colpensiones y, por otro, para la prestación de los servicios de salud, por la Nueva EPS.
En su momento, funcionó en los siguientes campos de acción: (i) en salud, por medio de las entidades promotoras de salud (EPS), junto a una red de clínicas y centros de atención ambulatoria (CAA); (ii) en pensiones; y (iii) con la administración de riesgos profesionales (ARP). La accionante laboró en varios centros de atención ambulatoria, por lo que, contrario a lo expresado en el escrito de alzada por el PAR ISS, las funciones de bacteriología desempeñadas por ella no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, a ello sumado las 13 vinculaciones por el lapso de más de 5 años acreditadas en este proceso.
Igualmente, cabe destacar que de los documentos aportados por la actora, se desprende que cumplía un horario específico, lo que descarta el planteamiento de alzada con el que se pretende desvirtuar el elemento de la subordinación y, por el contrario, refuerza el fundamento sobre la falta de autonomía e independencia en las labores, pues, más allá de los argumentos de la apelante, la fijación de horario, en sincronía con el funcionamiento de la institución de salud, no puede tenerse como una herramienta que materialice el principio de coordinación, sino que desconoce tal autonomía, propia de los contratos de prestación de servicios, previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Amén de esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de las señoras Gladys Angélica Murillo Romero e Ivonne Burgos Bernal, quienes aseguraron que la demandante laboraba como bacterióloga, estaba sometida al cumplimiento de un horario o programación de citas; asimismo, no podía disponer de su tiempo, dado que cualquier modificación en la agenda debía contar con la aprobación previa del coordinador, además de que existía control de entradas y salidas del desempeño de sus funciones.
Estos testimonios, contrario a los argumentos de alzada de la parte demandada, merecen credibilidad en la medida en que relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación de servicios por la actora en la institución de salud, máxime cuando no fueron tachados ni cuestionados por aquella. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia del elemento de la subordinación y la dependencia, propio de una relación de trabajo (sumado a los de prestación personal y remuneración), pero, sobre todo, que la accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable por el funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el accionado, lo que denota sin lugar a dudas que este, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer de su trabajo, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, si bien la demandante se vinculó al extinguido Instituto de Seguros Sociales, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la actora se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del ente estatal. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
Se precisa que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la parte accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 15 de septiembre de 1994 y el 14 de marzo de 2000) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados o el salario de un bacteriólogo, el que sea mayor), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Lo anterior, en consonancia con la regla de unificación establecida en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, según la cual los aportes efectuados a salud y pensiones son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, se insiste, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por ella, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones, como lo dispuso el a quo. En lo concerniente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, esta Sala encuentra acertada la determinación adoptada por el Tribunal de instancia frente a su configuración, por cuanto existe certeza de que se superó ampliamente el término prescriptivo al no haber reclamado ante la Administración dentro de los tres años siguientes a la culminación del último vínculo contractual; por consiguiente, no se hará pronunciamiento adicional sobre este aspecto, amén de que no fue objeto de reproche en la alzada. 3.4.2 La entidad encargada del pago de la condena.
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en su recurso de apelación, arguye que la condena impuesta en la sentencia de primera instancia no debe ser pagada por ella, por cuanto «[…] únicamente asumió la administración del régimen de prima media a partir del 1 de octubre de 2012 de acuerdo con el Decreto 2011 de 2012 […]».
Para desatar esta cuestión litigiosa, se precisa que el Decreto 2011 de 2012, «[p]or el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y se dictan otras disposiciones», frente a la continuidad en el régimen de prima media con prestación definida de los afiliados y pensionados en ese organismo, dispone: Artículo 2°.
Los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), mantendrán su condición en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, así como los derechos y obligaciones que tienen en el mismo régimen, sin que ello implique una selección o traslado de régimen del Sistema General de Pensiones.
Los afiliados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, mantendrán su condición, derechos y obligaciones que tienen, en el mismo régimen administrado por Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, sin que ello implique una selección o traslado de régimen de Sistema General de Pensiones.
Para estos efectos, el traslado de la información de cada uno de los afiliados y pensionados del Instituto de Seguros Sociales (ISS), y afiliados de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, se hará observando la debida reserva y confidencialidad, y no requerirá de autorización alguna del afiliado o pensionado, teniendo en cuenta que su transferencia opera como consecuencia de lo establecido en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007.
En lo concerniente a los afiliados al extinguido Instituto de Seguros Sociales, el mencionado Decreto 2011 de 2012 preceptúa: Artículo 3°. Operaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá: 1.
Resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS), o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo. 2.
Pagar la nómina de pensionados que tenía a cargo el Instituto de Seguros Sociales (ISS), como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3. Ser titular de todas las obligaciones con los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Instituto de Seguros Sociales (ISS), y de los afiliados de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom. 4.
Administrar los Fondos de Reservas de Prestaciones de Vejez, Invalidez y Muerte que administraba el Instituto de Seguros Sociales (ISS), de que trata la Ley 100 de 1993. 5. Efectuar el recaudo de los aportes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en las cuentas y con los mecanismos que la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones establezca para tal efecto.
Parágrafo Primero Transitorio. El pago de la nómina de pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administraba el Instituto de Seguros Sociales – ISS, correspondiente al mes de octubre de 2012 se realizará de conformidad con el registro y trámite de novedades que haya efectuado el Instituto de Seguros Sociales (ISS).
Parágrafo Segundo Transitorio. Los actos administrativos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que no hubieren sido notificados a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, serán notificados por el Instituto de Seguros Sociales. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se surta la notificación, el Instituto de Seguros Sociales remitirá los expedientes respectivos a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Por consiguiente, no hay duda de que Colpensiones fue creada para operar como una administradora del régimen de prima media con prestación definida, lo que significa que hace parte del sistema general de seguridad social en pensiones; y en cuanto a los afiliados al otrora Instituto de Seguros Sociales, se encarga de administrar dicho régimen pensional, sin que tenga injerencia o decisión en otros campos de acción de la extinguida institución. Sumado a lo anterior, cabe destacar que, por medio del Decreto 2013 de 2012, se dispuso la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales, creado mediante Ley 90 de 1946, transformado en empresa industrial y comercial del Estado, con el Decreto 2148 de 1992 y vinculado al Ministerio de Salud y Protección Social, según Decreto 4107 de 2011.
Por su parte, el Decreto 2714 de 2014 prorrogó hasta el 31 de marzo de 2015 el plazo para culminar el procedimiento de liquidación del referido Instituto y, por ende, se dio la extinción jurídica de la entidad, plasmada en el acta final de liquidación de esa última fecha. Para dar trámite al procedimiento concursal anterior al cierre del procedimiento liquidatorio, se suscribió el contrato de fiducia mercantil 15-2015 con la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria SA), para lo cual se constituyó el fideicomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS).
De conformidad con el artículo 1226 del Código de Comercio, «[l]a fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario […]», para lo cual «[l]os bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida», mientras que «[…] los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo».
Por su parte, esta Corporación, en sentencia de 15 de diciembre de 2015, ordenó: «[…] al Gobierno Nacional conformado en esta oportunidad por el Presidente de la República y los Ministros de Salud y Protección Social; Hacienda y Crédito Público; Trabajo y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública el cumplimiento del parágrafo 1° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en el sentido de que se disponga sobre la subrogación de las obligaciones del ISS liquidado, en materia de condena de sentencias contractuales y extracontractuales, dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, teniendo en cuenta la complejidad del tema».
En virtud de lo anterior, se expidió el Decreto 541 de 2016, cuyo artículo 1º., en lo atinente a la competencia para el pago de las sentencias derivadas de obligaciones contractuales y extracontractuales del extinguido Instituto de Seguros Sociales, preceptúa: Será competencia del Ministerio de Salud y Protección Social asumir el pago de las sentencias judiciales derivadas de obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del Instituto de Seguros Sociales Liquidado. […] El análisis de procedencia y/o exigibilidad y el trámite de pago, podrá hacerlo el Ministerio de Salud y Protección Social directamente o a través del Patrimonio Autónomo de Remanentes constituido por el Liquidador del extinto Instituto de Seguros Sociales, u otro que se determine para tal efecto.
En tales condiciones, para esta Corporación hay certeza de que si bien en atención al precitado Decreto 541 de 2016, el ente estatal que debe encargarse del pago de las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la actora y el extinguido Instituto de Seguros Sociales es el Ministerio de Salud y Protección Social, lo cierto es que tal regulación también prevé que el trámite del pago puede hacerlo esa cartera o a través del PAR ISS, este último vinculado al proceso.
Por consiguiente, la sentencia apelada debe modificarse para precisar que el pago de la condena está a cargo del PAR ISS y no junto a Colpensiones, como erróneamente lo estableció el Tribunal de instancia. 3.5 Síntesis de la Sala. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) modificará sus ordinales quinto y sexto en el sentido de que el ente estatal encargado del pago de la condena impuesta en este proceso es el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS).
Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En razón a que quienes se hallan habilitados legalmente para ello confirieron poderes en nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, se reconocerá personería a las profesionales del derecho destinatarias de aquellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 22 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Sandra Teresa Restrepo Tarquino contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Modifícanse los ordinales quinto y sexto en el sentido de que el ente estatal encargado del pago de la condena impuesta en este proceso es el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS), según lo indicado en la motiva 3º. Sin condena en costas en esta instancia. 4º. Reconócese personería a la abogada Diana Marcela Manzano Bojorge, con cédula de ciudadanía 1.130.598.216 y tarjeta profesional 232.810 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); y a la abogada Manuela María Domínguez Fandiño, con cédula de ciudadanía 1.018.476.878 y tarjeta profesional 350.184 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS), en los términos de los poderes conferidos 5º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento de voto