CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros1 Demandados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Defecto fáctico/alcance Derecho Fundamental Invocado: Debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por los actores contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Consejo, al proferir la sentencia de 11 de junio de 2021, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 18 de enero de 2013, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 250002326000201000814-01, vulneraron su derecho fundamental al debido proceso.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 1 Diana María Mancera Reinosa, Claudia Milena Barrera Luis, Hamilton Mateo Santos Barrera, Erick Julián Santos Barrera, Julia Luis de Barrera. 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Los actores, obrando mediante apoderado, presentaron solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Consejo, al proferir la sentencia de 11 de junio de 2021, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 18 de enero de 2013, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 250002326000201000814-01, vulneraron su derecho fundamental al debido proceso.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Adujeron que el 29 de mayo de 2007 se adelantó un operativo en el que fueron capturados Claudia Milena Barrera Luis y Rafael Antonio Barrera Luis, con base en la denuncia formulada por Armando Pedraza y Rubiela Caicedo, en la que afirmaron recibir varias llamadas extorsivas. 4.Expresaron que por solicitud de la Fiscalía 248 delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, el Juez de Control de Garantías legalizó la captura, imputó cargos a los imputados por la presunta comisión del delito de extorsión agravada y les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 5.Afirmaron que el 14 de abril de 2008, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, en la que los condenó a 192 meses de prisión por la mencionada conducta punible. 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 6.Manifestaron que el 4 de agosto de 2008, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la providencia de primera instancia, absolviendo a los demandantes y ordenó su libertad inmediata. 7.

Los actores presentaron demanda contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad del que fueran víctimas los hermanos Claudia Milena Barrera Luis y Rafael Antonio Barrera Luis.

Sentencia proferida el 18 de enero de 2013 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 250002326000201000814-01 8. La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar las pretensiones de la demanda. 9.

Afirmó que, si bien estaba acreditado en el expediente que Rafael Antonio Barrera y Claudia Milena Barrera estuvieron privados de la libertad, desde el 31 de mayo de 2007 hasta el 6 de agosto de 2008, no estaba demostrada la antijuridicidad del daño, debido a que no se allegaron las grabaciones de las audiencias que se adelantaron en el proceso penal, entre ellas, el CD de la diligencia en la que se impuso la medida de aseguramiento. 10.

Indicó que la parte actora no cumplió con la carga de probar el supuesto de hecho de la norma que perseguía y que, en todo caso, las víctimas directas fueron absueltas en virtud del principio del beneficio de la duda, mas no por ausencia absoluta de pruebas en contra de los entonces procesados, por lo que no era posible concluir que su privación de la libertad fue injusta. 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros Sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 250002326000201000814-01 11.

La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 18 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia […]”. 12. Consideró que: “[…] Adicionalmente, si la fiscalía tiene elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permita inferir, de manera razonable, que una persona es el autor o partícipe de un delito, le comunicará su calidad de imputado, en audiencia ante el juez de control de garantías2.

Por último, la fiscalía podrá solicitar la imposición de medida de aseguramiento, para lo cual deberá indicar la inferencia razonable de autoría o participación del imputado en la conducta investigada y su necesidad, con el fin de garantizar los fines de la justicia, la protección de la comunidad y de las víctimas, así como el adecuado trámite del proceso penal.

Si se trata de una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, procederá respecto de los delitos de competencia de la justicia especializada o para aquellos que tengan una pena mínima prevista por la ley que sea o exceda de 4 años3. Si bien al expediente no fue aportada la grabación de la audiencia de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, de las sentencias penales de primera -condenatoria- y segunda instancia -absolutoria- es posible conocer los hechos que motivaron el inicio de dicha investigación, así como las actuaciones más relevantes del trámite del proceso.

Precisamente, el 26 de mayo de 2007, Armando Pedraza comenzó a recibir varias llamadas al teléfono celular de su esposa, provenientes de un hombre que se identificó como comandante “Mojoso”, integrante del frente 51 de las FARC, en las que exigía el pago de la suma de $6.000.000, dado que, de no hacerlo, “su hijo pagaría las consecuencias”4.

Después de varias conversaciones -sostenidas también por su esposa y el sargento Flórez del grupo Gaula de Florencia-, se acordó que la víctima entregaría “material de intendencia”5 -como gasas, bisturís, toallas higiénicas, jeringas, alcohol, Isodine, peinillas, una planta de energía y botas ecuatorianas-, así como la consignación de la suma de $2.800.000 en una oficina de Servientrega, con el fin de que esta última cifra fuera retirada en el barrio Restrepo, de la ciudad de Bogotá, por parte de 2 Artículos 286 y 287 de la Ley 906 de 2004. 3 Artículo 306 de la Ley 906 de 2004.

Según esta disposición, la fiscalía deberá señalar “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia (…) Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión”. 4 Página 1 de la sentencia penal de primera instancia. 5 Página 2 de la sentencia penal de primera instancia. 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros Claudia Milena Barrera Luis.

Una vez se formuló la respectiva denuncia penal -que consta en el formato de informe ejecutivo de noticia criminal-, integrantes del grupo Gaula organizaron un operativo, con el propósito de identificar a los presuntos responsables. Como resultado de esas actividades, se dispuso la captura de Claudia Milena y Rafael Antonio Barrera Luis, “momentos en que retiraban la supuesta suma de dinero producto de la extorsión”6.

Así, la primera persona mencionada fue la que se acercó a la oficina de Servientrega para cobrar el dinero girado y el segundo la estaba esperando en su moto a la salida del establecimiento de comercio. En el informe de captura en flagrancia suscrito por el patrullero Daniel Giovanni Marín Parra -persona que rindió testimonio en el juicio oral- se indicó que los capturados no opusieron resistencia al procedimiento de captura y que, en ese momento, manifestaron que dicha suma pertenecía al esposo de Claudia Barrera, Jorge Jair Santos, quien “se encontraba en la cárcel de la Picota, por el delito de extorsión y quien les cobraba a los internos por hacerle estos retiros el 10%”7.

En el mismo sentido declaró en la etapa de juicio Jorge Alonso Durán González, suboficial de la Policía Nacional e integrante del grupo Gaula. Asimismo, al proceso penal se allegó el acta de incautación del dinero. En la sentencia penal condenatoria de primera instancia se indicó que uno de los indicios graves de responsabilidad que se tuvo en cuenta durante la actuación fue el reconocimiento voluntario efectuado por los dos imputados, acerca de que el dinero retirado provenía de Jair Santos, persona condenada por el delito de extorsión y recluida en la Cárcel La Picota, quien le cobraba a los otros internos el 10% por realizar ese tipo de transacciones.

Como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, las manifestaciones realizadas de manera voluntaria por el presunto responsable de un delito al momento de su captura y comunicadas posteriormente por el respectivo funcionario pueden constituir un indicio grave sobre su autoría o participación en la conducta investigada. Así lo señaló: “En tercer término, [el recurrente] reprocha a los juzgadores incurrir en falso juicio de legalidad frente al indicio derivado de la mentira del procesado.

Al respecto, estima que las manifestaciones ofrecidas por el procesado antes de intimársele captura no fueron voluntarias, en tanto al estar amparado por el derecho a la no autoincriminación, el hecho de haber roto su silencio sólo se explica en “una excesiva compulsación de la autoridad policiva”.// El yerro aducido es fundamentado por el actor a partir de un supuesto especulativo, y es el de considerar que cuando las autoridades realizan un operativo orientado a determinar si se está infringiendo la ley, siempre ejercen constreñimiento o, como sostiene el libelista, “excesiva compulsación” sobre quien recae el procedimiento policial, de tal modo que todo lo por él dicho en ese momento no es voluntario sino fruto de presión o violencia.// La tesis expuesta por el libelista contraviene la jurisprudencia de esta Corporación, cuyos fundamentos se abstiene por completo de refutar.

En efecto, sobre el tema la Sala ha expuesto lo siguiente: ‘… no puede llevarse la regla de que todo interrogatorio al imputado debe ser en presencia de su defensor al extremo absurdo de exigir la asistencia profesional en el fragor de los acontecimientos, desde el instante mismo en el que se ponen las esposas al aprehendido, prohibiendo al tiempo a sus captores 6 Id. 7 Página 5 de la sentencia penal de primera instancia. 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros cerrar los oídos a todo aquello que diga o averiguarle por los otros coautores o partícipes de la transgresión. Aunque no se desconoce que la policía judicial, o el propio instructor, carecen de facultad legal para entrevistar o recibir versión o indagatoria al imputado sin la concurrencia de abogado, la circunstancia en el actual evento analizada no corresponde a ninguna de esas hipótesis.

Aquí escuetamente pasó que GIL ESPINOSA, una vez capturado, reveló los nombres de sus socios criminales y los miembros de la policía judicial que lo escucharon así lo declararon bajo juramento en sus correspondientes testimonios. Consiguientemente, se reitera, ninguna ilegalidad cabe derivar ni siquiera si la revelación se originó en la pregunta de uno de los investigadores…”8 (CSJ SP, 6 de may.

De 2009, rad. 26390)”9. Para los funcionarios de conocimiento, las afirmaciones realizadas por los capturados revelaban una conducta irregular y contraria a la normativa legal, toda vez que el argumento presentado por los capturados acerca de su desconocimiento sobre el origen de ese dinero -cifra que, además, pertenecía a una persona recluida en un establecimiento penitenciario y que no tenía ninguna posibilidad de desarrollar esa clase de actividades comerciales-, no era compatible con la labor de simples intermediarios o facilitadores de los negocios desplegados por Jair Santos en la cárcel La Picota.

Debe tenerse en cuenta que los entonces procesados nunca explicaron el origen de ese dinero, más allá de indicar que accedieron a retirarlo de la oficina de Servientrega, razón por la cual, al tratarse de la misma suma consignada por Armando Pedraza en respuesta a las amenazas que se le formularon, el juez de control garantías concluyó, de manera razonable -como se desprende de las sentencias penales-, acerca de la participación de Claudia y Rafael Barrera en el delito de extorsión investigado.

En la sentencia penal absolutoria de segunda instancia se indicó lo siguiente: “Pueden surgir diferentes hipótesis sobre el recibo de dineros para otros, tales como que el dinero consignado fuese para algún interno o familiar de un interno que solicitara el servicio, o aún más, que la finalidad del mismo no fuera otra que ingresarlo al centro penitenciario en contravía de las disposiciones que prohíben el flujo de dinero al interior de los centros carcelarios del país. O también la hipótesis de que él era un eslabón de una cadena delictiva.

Pero las hipótesis, que bien pueden originarse en sospechas, conjeturas, presunciones, corazonadas, pálpitos o imaginaciones de los investigadores, tienen que referirse a la comisión de delitos y deben ser respaldadas con medios de conocimiento legalmente surtidos para que el fiscal pueda hacer una imputación, acusación y alegato en juicio, y el juez pueda proclamar la autoría y responsabilidad penal”.

La mayoría de hipótesis resaltadas por el juez de segunda instancia no resultaban conformes a la ley y así lo destacaron los respectivos funcionarios judiciales. Por tanto, el reconocimiento realizado por los capturados acerca del presunto destinatario de esos recursos, la consiguiente imposibilidad de explicar su origen verdadero, así como las circunstancias en que aparentemente Jair Santos desarrollaba varios negocios con sus compañeros de reclusión -en las sentencias penales se compulsaron copias penales en contra de este último-, permitieron construir un indicio grave de la responsabilidad penal de los entonces procesados, que justificó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en 8 Aun cuando la decisión citada se dictó en el marco del procedimiento regulado por la Ley 600 de 2000, resulta también perfectamente aplicable a los casos seguidos bajo la égida de la Ley 906 de 2004. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 29 de abril de 2015, Exp.

No. 45357. 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros establecimiento carcelario. Finalmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, señaló que “la Fiscalía no cumplió su rol debido de probar una teoría del caso”, dado que la alegada confesión realizada por los procesados no tenía ninguna validez, al no haberse realizado en presencia de su defensor.

Por tanto, con independencia de la posterior decisión adoptada por el juzgado de conocimiento, lo cierto es que la actuación desarrollada por los aquí demandantes durante el procedimiento de captura evidenció la necesidad de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra. De lo anterior, la Sala advierte que la actuación desplegada por los demandantes principales, al reconocer al momento de su captura que retiraban una suma de dinero por la cual Jair Santos cobraba el 10% a los internos del aludido centro de reclusión, incidió de manera determinante en la imposición de la medida de detención preventiva, dado que dichas afirmaciones permitieron construir la inferencia razonable de coautoría en la comisión de la conducta típica, razón por la cual la Subsección confirmará la Sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que encuentra configurada la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 13. Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Se tutele el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”. SEGUNDA: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, la modificación de la sentencia de segunda instancia de fecha 11 de junio de 2021, dentro del medio de control de reparación directa radicado con el No. 25000-23-26-000-2010-00814-01 (47.494), y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia de fecha 18 de enero de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” DE DESCONGESTIÓN, concediendo las pretensiones de la demanda […]”. 14.

Los actores en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico. 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros Actuación 15. El Despacho sustanciador, mediante auto de 9 de febrero de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a los magistrados de la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca y iii) vinculó a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en calidad de terceros con interés legítimo., concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 16. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que: “[…] Se considera que la providencia y el expediente de la respectiva acción de reparación directa, contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda.

En consecuencia, el suscrito magistrado, en mi condición de ponente del fallo objeto de esta acción de tutela, estaré presto a atender lo que disponga la Sala que decida la acción constitucional […]”. 17. La Fiscalía General de la Nación señaló que: “[…] Sirvan los argumentos hasta aquí expuestos, para demostrar a su Despacho que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al señor Rafael Antonio Barrera Luis y su grupo familiar, y que, en todo caso, la tutela impetrada es a todas luces improcedente, razón por la cual se solicita respetuosamente se despachen desfavorablemente las pretensiones invocadas por el apoderado de los accionantes por cuanto no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como tampoco se argumenta la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales ya que la parte actora no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba; y por último, el fallo es acorde al precedente jurisprudencial […]”. 18.

La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Nación – Rama Judicial y el Consejo Superior 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 19. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 202110 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 201811 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 20. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 21. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la 10 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 11 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 11 de junio de 2021 dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 250002326000201000814-01, incurrió en defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que no declarara la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad, del que fueran víctimas los hermanos Claudia Milena Barrera Luis y Rafael Antonio Barrera Luis. 22.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vi) análisis del caso concreto y finalmente las vii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 23. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello12, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 24.

Esta Sección13 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 25. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 26.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”14. 27.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 28. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 14Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”15 que encaje en dichos parámetros. 29.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 30.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 31. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 32.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 15 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 32.1.

Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental de los actores al debido proceso. 32.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación del derecho fundamental citado supra, y además, ii) los actores cumplieron con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto fáctico. 32.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales17, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 32.1.

Cumplió con el principio de inmediatez18. 32.2. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección del derecho invocado. 32.3. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 17 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 18 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la sentencia de 11 de junio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 32.4.

Los actores identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alegan; y 32.5. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 33. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad19 por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia20 ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”21 mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”22[…]“.23 34.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios 19 “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). 20 Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU-447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 21 Corte Constitucional. 22 Ibídem. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 35.

Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas. La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”24 Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 36.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 37.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional25 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del 24 Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso en concreto 38. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 39. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por los actores en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 40. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 40.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 11 de junio de 2021. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto fáctico 41.

Los actores en su escrito de tutela señalaron que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 11 de junio de 2021, incurrió en un defecto fáctico. En ese orden de ideas, expresaron lo siguiente: “[…] Claro es que, el fallo de segunda instancia vino de conocerse en data del año 2021 y a expensas de un riguroso cambio de la jurisprudencia en torno a los regímenes de aplicación en los casos de privación injusta de la libertad, según dio cuenta la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, de fecha quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018), proceso 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947), MP.

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; en la que, palabras más, palabras menos, se expresó que, el régimen es uno solo y se debe estudiar, en cualquiera de los casos, si el actuar del procesado fue el causante de la medida de aseguramiento o detención preventiva, desde esta perspectiva, falló el Ad-Quem atribuyendo culpa de las víctimas en la causación del daño. Dicha afirmación, en cabeza del Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, padece de Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, en la medida que, se le dio un alcance diferente a lo que emergía de las pruebas, separándose por completo de los hechos debidamente probados.

Veamos. En el aparte 29, el ad Quem expresó lo siguiente: “29. En la sentencia penal condenatoria de primera instancia se indicó que uno de los indicios graves de responsabilidad que se tuvo en cuenta durante la actuación fue el reconocimiento voluntario efectuado por los dos imputados, acerca de que el dinero retirado provenía de Jair Santos, persona condenada por el delito de extorsión y recluida en la Cárcel La Picota, quien le cobraba a los otros internos el 10% por realizar ese tipo de transacciones”.

Y más delante, con fundamento en sentencia CSJ SP, 6 de may. De 2009, rad. 26390, manifestó que, las afirmaciones realizadas por los capturados revelaban una conducta irregular, luego entonces, dicha “confesión”, sumada a que los entonces procesados nunca explicaron el origen de ese dinero, dieron como resultado que, el Juez de Control de Garantías concluyera de manera razonable, acerca de la participación de los hermanos BARRERA LUIS en el delito de extorsión. El anterior argumento resulta apócrifo al material probatorio desde tres perspectivas, por un lado, porque nunca los hermanos BARRRERA LUIS “confesaron” que el dinero que CLAUDIA MILENA BARRERA retiró del establecimiento comercial SERIVIENTREGA provenía de un ilícito, por otro, porque de lo manifestado por ellos no se deducía su autoría o participación en el delito de extorsión, elementos fundamentales para estructurar el nivel de conocimiento necesario para imponer medida de aseguramiento y, por último, pues el ente investigador no tenía ningún elemento material probatorio diferente al dinero, la denuncia, la consignación, las 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros llamadas provenientes de la cárcel Picota, que involucrara a CLAUDIA MILENA y mucho menos a RAFAEL ANTONIO BARRERA LUIS, este último de quien se supo probatoriamente, solamente acudió al lugar para acompañar a su hermana en un acto de solidaridad y buena fe.

El día 29 de mayo de 2007 CLAUDIA MILENA y RAFAEL ANTONIO BARRERA LUIS fueron capturados por parte de funcionarios del GAULA, específicamente por el señor DANIEL GIOVANNI MARIN PARRA, quien, respecto a la supuesta confesión a la que hace alusión el Ad Quem de lo contencioso administrativo, indicó en el juicio, lo siguiente: “…Por lo que dispusieron como a las 9:00 de la mañana el operativo con el sargento Duvan en la oficina de servientrega, lográndose la captura de la señora BARRERA LUIS, cuando había retirado el dinero y se disponía a subirse a una moto que estaba parqueada fuera del establecimiento de comercio, en donde la estaba esperando el señor RAFAEL ANTONIO BARRERA LUIS, sujetos que no opusieron resistencia a la aprehensión, manifestando que desconocían de quien era el dinero, ya que era para su esposo JAIR, que se encontraba en la cárdel la Picota, por el delito de extorsión, y quien les cobraba a los internos por hacerle estos retiros el 10%”4.

Como podemos apreciar del testimonio rendido por parte de MARIN PARRA, quien expresó lo mismo en el Informe de Policía en Caso de Captura en Flagrancia, no se desprende una confesión del ilícito de extorsión, ni siquiera un indicio del mismo, por lo tanto, la sentencia (CSJ SP, 6 de may. De 2009, rad. 26390) utilizada por el Ad Quem no es válida, en la medida que, de dichas afirmaciones solamente se puede aseverar con certeza que, los hermanos BARRERA LUIS no sabían de lo que ocurría con ese dinero, simplemente estaban haciendo un favor a una persona que se encontraba en la cárcel, de quien afirmaron su nombre completo y podían indicar hasta su identificación, para que así el ente acusador lo confirmara con la cárcel la Picota, a fin de verificar si lo dicho por los capturados era cierto o no y con ello confirmar o desvirtuar el indicio de autoría o participación, que no se vislumbraba en ese momento.

Y así lo decantó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su sentencia de fecha 04 de agosto de 2008, mediante la cual absolvió de responsabilidad a los hermanos BARRERA LUIS, al manifestar lo siguiente: “La pretendida confesión que invocaron tanto la Fiscalía como la motivación de la sentencia impugnada como sustento y base primordial para la edificación del juicio de reproche en contra de los aquí acusados, no lo es.

Para comenzar, el derecho de guardar silencio que les asiste a todos y cada uno de los procesados en el actual sistema penal es pilar esencial del mismo dentro del régimen que se estructuró como un proceso de igualdad de armas y adversarial, razón por la cual resignar éste derecho no puede ser entendido con la simple informalidad de usar lo dicho por los procesados al momento de su captura, aun si se les ha puesto de presente sus derechos de capturado, toda vez que dichas manifestaciones en primer lugar no se hicieron en presencia de un abogado defensor.

En consecuencia, claro es que lo relatado por los hermanos BARRERA LUIS al momento de su captura no tendría ninguna validez y no debe, siquiera, tomarse como existente dentro del proceso, de lo que se colige que la estructuración de responsabilidad endilgada a los procesados con base en la “confesión” es contraria a los postulados dogmáticos del sistema penal vigente. 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros Empero, la valoración del dicho de los acusados al momento de su captura, según el informe ejecutivo y la declaración de los agentes oficiales en juicio, tampoco puede llevar a la conclusión de su participación en el punible puesto en conocimiento de esta colegiatura, ya que jamás “confesaron” haber participado en extorsión alguna: manifestaron estar retirando un dinero con destino a su esposo y cuñado, respectivamente, JAIR SANTOS, de quien informaron se encuentra recluido en la Penitenciaria La Picota por extorsión y cobra a los internos un porcentaje del 10% de los valores que les consignen.

De ahí no se puede hacer una inferencia lógica, válida, coherente y convincente de que los capturados eran conocedores de que los dineros consignados provenían de una actividad ilícita. La sentencia repite varias veces este mismo aspecto con la misma presentación e interpretación, pero no por repetirlo se vuelve más acertado o verídico.

Hay que limitarse al contenido exacto de las palabras que utilizaron en su testimonio los agentes de la policía que intervinieron, y de allí sólo se encuentra que los capturados sabían que su familiar estaba preso por extorsión, que recibía por intermedio de CLAUDIA MILENA dineros para otros presos, y que por ello cobraba un porcentaje.

No es comprensible cómo infiere la Fiscalía, y lo acepta el a quo, que necesariamente sabían y coadyuvaban en la extorsión de JAIR SANTOS, o de OMAR OSORIO, o de otra persona, a ARMANDO PÉREZ. (se ha subrayado y negreado). Argumentos que fueron desvalorados por la sentencia hoy enjuiciada pese a ser la prueba de lo antijurídico de la medida de aseguramiento, pues si bien es cierto tal afirmación se sostuvo en la sentencia de segunda instancia, no es menos cierto que, en el momento de las audiencias concentradas, tampoco existía la inferencia razonada de autoría o participación, en vista que, fue el mismo informe de Policía en Caso de captura en Flagrancia el Elemento Material Probatorio para inferirla por la supuesta confesión que realizaren los capturados, confesión que, como lo dijo el Honorable Tribunal, por una lado no debe tenerse en cuenta por ilegal y, por el otro, no decía nada respecto a la autoría o participación de los hermanos BARREA LUIS […]”. […] “[…] Así las cosas, es dable manifestar que, la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, al considerar que existió culpa de las víctimas, se encuentra alejado del material probatorio, específicamente de la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, anteriormente transcrita, pues consideró que los hermanos BARRERA LUIS, el día de su captura, confesaron haber participado en el punible de extorsión, hecho que no es compatible con lo probado en el proceso penal, así mismo, el hecho de retirar un dinero del cual sabía la señora BARRERA LUIS su esposo cobraba un porcentaje, tampoco comporta conocimiento sobre el delito de extorsión que fue el delito imputado por la fiscalía y por el cual se le dictó medida de aseguramiento.

Ahora bien, el ad-Quem, en su párrafo 31 expresó que: “31. Para los funcionarios de conocimiento, las afirmaciones realizadas por los capturados revelaban una conducta irregular y contraria a la normativa legal, toda vez que el argumento presentado por los capturados acerca de su desconocimiento sobre el origen de ese dinero -cifra que, además, pertenecía a una persona recluida en un establecimiento penitenciario y que no tenía ninguna posibilidad de desarrollar esa clase de actividades comerciales-, no era compatible con la labor de simples intermediarios o facilitadores de los negocios desplegados por Jair Santos en la 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros cárcel La Picota.

Debe tenerse en cuenta que los entonces procesados nunca explicaron el origen de ese dinero, más allá de indicar que accedieron a retirarlo de la oficina de Servientrega, razón por la cual, al tratarse de la misma suma consignada por Armando Pedraza en respuesta a las amenazas que se le formularon, el juez de control garantías concluyó, de manera razonable -como se desprende de las sentencias penales-, acerca de la participación de Claudia y Rafael Barrera en el delito de extorsión investigado”.

De este párrafo encontramos dos situaciones particulares las cuales fueron subrayadas, la primera, que las afirmaciones de los capturados revelaban una conducta irregular, hecho que es totalmente falso, en la medida que, por un lado, el Fallador Penal de Segunda Instancia despachó como ilícita la supuesta confesión de los hermanos BARRERA LUIS y, por el otro, en el momento de la captura los procesados fueron contundentes sobre su conocimiento acerca del dinero, indicando que no conocían su procedencia y que era para un interno de la cárcel la Picota que se trataba de su esposo y cuñado, JAIR SANTOS.

Así mismo, se infirió que los procesados nunca explicaron el origen de ese dinero, aspecto que, como se sabe de las pruebas aportadas al expediente, siempre informaron los motivos por los cuales retiraban este dinero y para quien iba dirigido, indicando que, se trataba de un favor que realizaría a su esposo, en el caso de la señora DIANA MILENA.

Así mismo, el despacho se refirió en los siguientes términos a párrafo 33: 33. La mayoría de hipótesis resaltadas por el juez de segunda instancia no resultaban conformes a la ley y así lo destacaron los respectivos funcionarios judiciales. Por tanto, el reconocimiento realizado por los capturados acerca del presunto destinatario de esos recursos, la consiguiente imposibilidad de explicar su origen verdadero, así como las circunstancias en que aparentemente Jair Santos desarrollaba varios negocios con sus compañeros de reclusión -en las sentencias penales se compulsaron copias penales en contra de este último-, permitieron construir un indicio grave de la responsabilidad penal de los entonces procesados, que justificó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

En el mismo sentido, se indica que, en efecto los capturados reconocieron los motivos por los cuales retiraban ese dinero, sin embargo, tales aspectos informados no llevaban a la conclusión de su conocimiento sobre la conducta punible que con ellos se desarrollaba, aparte de ello, más allá de ser un favor para un familiar, no es posible construir una actuación dolosa o gravemente culposa desde el punto de vista civil.

En el mismo sentido, a párrafo 34 encontramos lo siguiente: 34. Finalmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, señaló que “la Fiscalía no cumplió su rol debido de probar una teoría del caso”, dado que la alegada confesión realizada por los procesados no tenía ninguna validez, al no haberse realizado en presencia de su defensor.

Por tanto, con independencia de la posterior decisión adoptada por el juzgado de conocimiento, lo cierto es que la actuación desarrollada por los aquí demandantes durante el procedimiento de captura evidenció la necesidad de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra. Recuerdo en este paso que, lo único que realizaron los hermanos BARRERA LUIS 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros al momento de su captura, fue informar a los investigadores la verdad, tal como quedó probado en el proceso penal.

Por último, a párrafo 35 se dijo: 35. De lo anterior, la Sala advierte que la actuación desplegada por los demandantes principales, al reconocer al momento de su captura que retiraban una suma de dinero por la cual Jair Santos cobraba el 10% a los internos del aludido centro de reclusión, incidió de manera determinante en la imposición de la medida de detención preventiva, dado que dichas afirmaciones permitieron construir la inferencia razonable de coautoría en la comisión de la conducta típica, razón por la cual la Subsección confirmará la Sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que encuentra configurada la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

Con todo respeto, reconocer la verdad con relación del destino del dinero no justifica un indicio grave de responsabilidad, como lamentablemente lo indica el Ad-Quem, pues con la simpleza de realizar una verificación en la cárcel la picota respecto a la estadía o no de JAIR SANTOS en ese lugar, sería suficiente para verificar la verdad o mentira del dicho de los capturados.

Con todo, es claro que, no se probó en la sentencia acusada que los demandantes hubieran realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento y que, además, aquellas conductas estuviesen revestidas de culpa grave o dolo desde el punto de vista civil, como es la necesaria conclusión a la que se debe llegar desde el estudio de las pruebas como se expresa en la sentencia de unificación del Honorable consejo de Estado de fecha (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018), MP.

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, luego entonces, si no fue posible identificar los factores de culpa grave o dolo, como ocurre en este caso, la inferencia lógica es que, CLAUDIA MILENA y RAFAEL ANTONIO BARRERA LUIS fueron privados de la libertad de manera irregular, no debían soportar esta carga pública y, por ello, deben ser reparados.

Para soportar este argumento, es necesario indicar a su despacho, cual fue la posición respecto a los elementos de culpabilidad que se debe abordar en el estudio de lo Contencioso Administrativo, según la sentencia antes referida […]”. 42. Por su parte, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 11 de junio de 2021, consideró lo siguiente: “[…] Adicionalmente, si la fiscalía tiene elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permita inferir, de manera razonable, que una persona es el autor o partícipe de un delito, le comunicará su calidad de imputado, en audiencia ante el juez de control de garantías26.

Por último, la fiscalía podrá solicitar la imposición de medida de aseguramiento, para lo cual deberá indicar la inferencia razonable de autoría o participación del imputado en la conducta investigada y su necesidad, con el fin de garantizar los fines de la justicia, la protección de la comunidad y de las víctimas, así como el adecuado trámite del proceso penal.

Si se trata de una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, procederá respecto de los delitos de competencia de la justicia especializada o para aquellos que tengan una pena 26 Artículos 286 y 287 de la Ley 906 de 2004. 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros mínima prevista por la ley que sea o exceda de 4 años27.

Si bien al expediente no fue aportada la grabación de la audiencia de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, de las sentencias penales de primera -condenatoria- y segunda instancia - absolutoria- es posible conocer los hechos que motivaron el inicio de dicha investigación, así como las actuaciones más relevantes del trámite del proceso.

Precisamente, el 26 de mayo de 2007, Armando Pedraza comenzó a recibir varias llamadas al teléfono celular de su esposa, provenientes de un hombre que se identificó como comandante “Mojoso”, integrante del frente 51 de las FARC, en las que exigía el pago de la suma de $6.000.000, dado que, de no hacerlo, “su hijo pagaría las consecuencias”28.

Después de varias conversaciones -sostenidas también por su esposa y el sargento Flórez del grupo Gaula de Florencia-, se acordó que la víctima entregaría “material de intendencia”29 -como gasas, bisturís, toallas higiénicas, jeringas, alcohol, Isodine, peinillas, una planta de energía y botas ecuatorianas-, así como la consignación de la suma de $2.800.000 en una oficina de Servientrega, con el fin de que esta última cifra fuera retirada en el barrio Restrepo, de la ciudad de Bogotá, por parte de Claudia Milena Barrera Luis.

Una vez se formuló la respectiva denuncia penal -que consta en el formato de informe ejecutivo de noticia criminal-, integrantes del grupo Gaula organizaron un operativo, con el propósito de identificar a los presuntos responsables. Como resultado de esas actividades, se dispuso la captura de Claudia Milena y Rafael Antonio Barrera Luis, “momentos en que retiraban la supuesta suma de dinero producto de la extorsión”30.

Así, la primera persona mencionada fue la que se acercó a la oficina de Servientrega para cobrar el dinero girado y el segundo la estaba esperando en su moto a la salida del establecimiento de comercio. En el informe de captura en flagrancia suscrito por el patrullero Daniel Giovanni Marín Parra -persona que rindió testimonio en el juicio oral- se indicó que los capturados no opusieron resistencia al procedimiento de captura y que, en ese momento, manifestaron que dicha suma pertenecía al esposo de Claudia Barrera, Jorge Jair Santos, quien “se encontraba en la cárcel de la Picota, por el delito de extorsión y quien les cobraba a los internos por hacerle estos retiros el 10%”31.

En el mismo sentido declaró en la etapa de juicio Jorge Alonso Durán González, suboficial de la Policía Nacional e integrante del grupo Gaula. Asimismo, al proceso penal se allegó el acta de incautación del dinero. En la sentencia penal condenatoria de primera instancia se indicó que uno de los indicios graves de responsabilidad que se tuvo en cuenta durante la actuación fue el reconocimiento voluntario efectuado por los dos imputados, acerca de que el dinero retirado provenía de Jair Santos, persona condenada por el delito de extorsión y recluida en la Cárcel La Picota, quien le cobraba a los otros internos el 10% por realizar ese tipo de transacciones. 27 Artículo 306 de la Ley 906 de 2004.

Según esta disposición, la fiscalía deberá señalar “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia (…) Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión”. 28 Página 1 de la sentencia penal de primera instancia. 29 Página 2 de la sentencia penal de primera instancia. 30 Id. 31 Página 5 de la sentencia penal de primera instancia. 23 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros Como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, las manifestaciones realizadas de manera voluntaria por el presunto responsable de un delito al momento de su captura y comunicadas posteriormente por el respectivo funcionario pueden constituir un indicio grave sobre su autoría o participación en la conducta investigada.

Así lo señaló: “En tercer término, [el recurrente] reprocha a los juzgadores incurrir en falso juicio de legalidad frente al indicio derivado de la mentira del procesado. Al respecto, estima que las manifestaciones ofrecidas por el procesado antes de intimársele captura no fueron voluntarias, en tanto al estar amparado por el derecho a la no autoincriminación, el hecho de haber roto su silencio sólo se explica en “una excesiva compulsación de la autoridad policiva”.// El yerro aducido es fundamentado por el actor a partir de un supuesto especulativo, y es el de considerar que cuando las autoridades realizan un operativo orientado a determinar si se está infringiendo la ley, siempre ejercen constreñimiento o, como sostiene el libelista, “excesiva compulsación” sobre quien recae el procedimiento policial, de tal modo que todo lo por él dicho en ese momento no es voluntario sino fruto de presión o violencia.// La tesis expuesta por el libelista contraviene la jurisprudencia de esta Corporación, cuyos fundamentos se abstiene por completo de refutar.

En efecto, sobre el tema la Sala ha expuesto lo siguiente: ‘… no puede llevarse la regla de que todo interrogatorio al imputado debe ser en presencia de su defensor al extremo absurdo de exigir la asistencia profesional en el fragor de los acontecimientos, desde el instante mismo en el que se ponen las esposas al aprehendido, prohibiendo al tiempo a sus captores cerrar los oídos a todo aquello que diga o averiguarle por los otros coautores o partícipes de la transgresión. Aunque no se desconoce que la policía judicial, o el propio instructor, carecen de facultad legal para entrevistar o recibir versión o indagatoria al imputado sin la concurrencia de abogado, la circunstancia en el actual evento analizada no corresponde a ninguna de esas hipótesis.

Aquí escuetamente pasó que GIL ESPINOSA, una vez capturado, reveló los nombres de sus socios criminales y los miembros de la policía judicial que lo escucharon así lo declararon bajo juramento en sus correspondientes testimonios. Consiguientemente, se reitera, ninguna ilegalidad cabe derivar ni siquiera si la revelación se originó en la pregunta de uno de los investigadores…”32 (CSJ SP, 6 de may.

De 2009, rad. 26390)”33. Para los funcionarios de conocimiento, las afirmaciones realizadas por los capturados revelaban una conducta irregular y contraria a la normativa legal, toda vez que el argumento presentado por los capturados acerca de su desconocimiento sobre el origen de ese dinero -cifra que, además, pertenecía a una persona recluida en un establecimiento penitenciario y que no tenía ninguna posibilidad de desarrollar esa clase de actividades comerciales-, no era compatible con la labor de simples intermediarios o facilitadores de los negocios desplegados por Jair Santos en la cárcel La Picota.

Debe tenerse en cuenta que los entonces procesados nunca explicaron el origen de ese dinero, más allá de indicar que accedieron a retirarlo de la oficina de Servientrega, razón por la cual, al tratarse de la misma suma consignada por Armando Pedraza en respuesta a las amenazas que se le formularon, el juez de control garantías concluyó, de manera razonable -como se desprende de las sentencias penales-, acerca de la participación de Claudia y Rafael Barrera en el delito de 32 Aun cuando la decisión citada se dictó en el marco del procedimiento regulado por la Ley 600 de 2000, resulta también perfectamente aplicable a los casos seguidos bajo la égida de la Ley 906 de 2004. 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 29 de abril de 2015, Exp.

No. 45357. 24 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros extorsión investigado […]”. (Resaltado por la Sala). 43. La Sala considera que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, la respectiva sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 44.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado al analizar y valorar la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, le permitió evidenciar lo siguiente: “[…] En la sentencia penal absolutoria de segunda instancia se indicó lo siguiente: “Pueden surgir diferentes hipótesis sobre el recibo de dineros para otros, tales como que el dinero consignado fuese para algún interno o familiar de un interno que solicitara el servicio, o aún más, que la finalidad del mismo no fuera otra que ingresarlo al centro penitenciario en contravía de las disposiciones que prohíben el flujo de dinero al interior de los centros carcelarios del país. O también la hipótesis de que él era un eslabón de una cadena delictiva.

Pero las hipótesis, que bien pueden originarse en sospechas, conjeturas, presunciones, corazonadas, pálpitos o imaginaciones de los investigadores, tienen que referirse a la comisión de delitos y deben ser respaldadas con medios de conocimiento legalmente surtidos para que el fiscal pueda hacer una imputación, acusación y alegato en juicio, y el juez pueda proclamar la autoría y responsabilidad penal”.

La mayoría de hipótesis resaltadas por el juez de segunda instancia no resultaban conformes a la ley y así lo destacaron los respectivos funcionarios judiciales. Por tanto, el reconocimiento realizado por los capturados acerca del presunto destinatario de esos recursos, la consiguiente imposibilidad de explicar su origen verdadero, así como las circunstancias en que aparentemente Jair Santos desarrollaba varios negocios con sus compañeros de reclusión -en las sentencias penales se compulsaron copias penales en contra de este último-, permitieron construir un indicio grave de la responsabilidad penal de los entonces procesados, que justificó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Finalmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, señaló que “la Fiscalía no cumplió su rol debido de probar una teoría del caso”, dado que la alegada confesión realizada por los procesados no tenía ninguna validez, al no haberse realizado en presencia de su defensor. Por tanto, con independencia de la posterior decisión adoptada por el juzgado de conocimiento, lo cierto es que la actuación desarrollada por los aquí demandantes durante el procedimiento de captura evidenció la necesidad de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra.

De lo anterior, la Sala advierte que la actuación desplegada por los demandantes principales, al reconocer al momento de su captura que retiraban una suma de dinero por la cual Jair Santos cobraba el 10% a los internos del aludido centro de reclusión, incidió de manera determinante en la imposición de la medida de detención preventiva, dado que dichas afirmaciones permitieron construir la inferencia razonable de coautoría en la comisión de la conducta típica, razón por la cual la Subsección confirmará la Sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que encuentra configurada la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima […]”.

(Resaltado por la Sala). 45. De lo anterior se colige que para la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, luego de analizar el acervo probatorio al interior del proceso penal, se evidenció la existencia de indicios que permitían concluir que los actores eran posibles autores de los delitos que se les había imputado por parte de la Fiscalía, por lo que en el caso concreto la imposición de la medida de aseguramiento en contra de los actores se fundamentó en los principios de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad y legalidad de la medida y no de la posterior absolución, puesto que las medidas preventivas de privación de la libertad se adoptan por la autoridad judicial conforme a unos criterios jurídicos y elementos de juicio distintos que se valoran al momento de emitir una sentencia y de condenar a un procesado por la comisión de una conducta punible. 46.

En ese orden de ideas, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, luego de analizar y valorar la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, evidenció que la actuación desplegada por los actores durante el procedimiento de captura, justificó la necesidad de imponerles la respectiva medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, en donde además, la Subsección B hizo énfasis en que la actuación desplegada por los actores, “[…] al reconocer al momento de su captura que retiraban una suma de dinero por la cual Jair Santos cobraba el 10% a los internos del aludido centro de reclusión, incidió de manera determinante en la imposición de la medida de detención preventiva, dado que dichas afirmaciones permitieron construir la inferencia razonable de coautoría en la comisión de la conducta típica […]”, lo que le permitió concluir que se configurada la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. 26 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros 47.En ese orden de ideas, es posible que un ciudadano sea privado preventivamente de la libertad y que posteriormente sea absuelto, sin que ello signifique, prima facie, que estemos en presencia de una privación injusta de la libertad, en tanto que la función del juez de lo contencioso administrativo está orientada a estudiar si la privación de la libertad ordenada por el funcionario judicial fue desproporcionada, irrazonable, innecesaria y, por ende, arbitraria. 48.Esta Sección, debe resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad no se puede limitar a realizar un análisis liminar y causalístico, consistente en constatar que el procesado haya sido privado de la libertad y luego absuelto, para concluir que existió una privación injusta de la libertad, porque en ese caso se incurría en una condena automática en contra del Estado, desconociendo con ello el sentir de la sentencia de constitucionalidad C– 037 de 1996, la cual condicionó la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, y de la sentencia SU-072 de 2018. 49.

En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico toda vez que de manera razonable valoró la respectiva sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como las demás pruebas obrantes en el expediente, lo que le permitió concluir que en el caso sub examine, se había configurado la causal de exoneración de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. 50.

Además, esta Sección en un pronunciamiento reciente, indicó lo siguiente34: “[…] En ese sentido, la Sala advierte que no le asiste razón a la parte actora cuando señala que la autoridad judicial desconoció el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el régimen de imputabilidad en los casos que se estudian presuntas privaciones injustas de la libertad.

Lo anterior, en atención a que en la providencia de 11 de noviembre de 2020, se consideró el caso de la privación de la libertad que padeció el señor NONATO DE LA CRUZ VARGAS SÁNCHEZ teniendo en cuenta lo previsto en 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2022, C.P Nubia Margoth Peña Garzón, radicación número: 11001-03-15-000-2021-10600-00. 27 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros el artículo 68 de la Ley 270 y los criterios establecidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado según los cuales en los casos en que la persona es absuelta en aplicación del principio in dubio pro reo debe estudiarse la razonabilidad y proporcionalidad de la medida por medio de la cual se priva de la libertad, con miras a determinar la existencia de un daño antijurídico.

Por ello, se advierte que no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que en su caso debía aplicarse de manera preferente el régimen de imputación objetivo, pues, como ya se dijo, en los casos en que se estudia la responsabilidad del Estado por una privación de la libertad cuando una persona es absuelta en aplicación del principio in dubio pro reo, debe estudiarse si la medida por medio de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, conforme con lo sostenido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado […]”. 51.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 52.

En esa medida, los planteamientos realizados por los actores en el presente asunto obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso. 28 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros Conclusiones de la Sala 53.

En suma, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los actores. 54.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo frente al defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones del amparo frente al defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 29 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00946-00 Actores: Rafael Antonio Barrera Luis y otros CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.