CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Referencia: Acción de tutela Actora: EDY FORERO MAYORGA TESIS: DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.
LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL ENDILGADO. NO EXISTE CRITERIO UNIFICADO POR LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, EN CUANTO A LA PRESUNTA FALLA EN EL SERVICIO POR LA MORA EN EL NOMBRAMIENTO DE LOS CARGOS OFERTADOS DENTRO DE UN CONCURSO DE ELEGIBLES.
DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la actora contra la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I – ANTECEDENTES I.1.
La Solicitud La señora EDY FORERO MAYORGA, actuando a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a los principios de seguridad jurídica y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal al proferir la providencia de 14 de octubre de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-36-031-2018-00289-01.
I.2. Hechos Refirió que se inscribió al concurso de méritos núm. 02 de 2008 convocado por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para proveer el cargo de Profesional Especializado II, el cual ofertaba 45 cargos, por lo que luego de aprobar todas las fases, quedó inicialmente en el puesto 86. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que como consecuencia de distintas acciones de tutela y dando cumplimiento a las órdenes allí impartidas, la Fiscalía General de la Nación emitió múltiples acuerdos, en los que reclasificó y actualizó el puntaje de los concursantes, entre otros, el suyo que, mediante Acuerdo del 7 de junio de 2017, la ubicó en el puesto 27.
Relató que, mediante fallo de tutela de 6 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó realizar el nombramiento de las personas que se encontraban en la lista de elegibles, por lo que mediante Resolución de 12 de julio de 2017, la Fiscalía General de la Nación la nombró en período de prueba, tomando posesión del cargo solo hasta el 2 de octubre de 2018.
Añadió que con el fin de que se declarara la falla en el servicio de la Fiscalía General de la Nación por la mora injustificada en su nombramiento, promovió demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa a la cual le fue asignado el número único de radicación 2018-00289 y le correspondió en primera instancia al Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá2 que, en sentencia de 5 de marzo de 2020, denegó las pretensiones al no encontrar acreditado el daño antijurídico. 2 En adelante el Juzgado. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal en sentencia de 14 de octubre de 2021, por medio de la cual confirmó la decisión del a quo, al estimar que no se logró demostrar la existencia de un daño antijurídico, toda vez que la Fiscalía General de la Nación no desatendió los términos establecidos para efectos de su nombramiento.
I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio de la actora, el Tribunal desconoció que en casos similares al suyo se accedió a las pretensiones de la demanda, lo que vulnera flagrantemente su derecho fundamental a la igualdad, toda vez que no resulta de tal validez que una misma autoridad judicial falle en diferente sentido, en idénticas condiciones.
Para lo anterior, trajo a colación las sentencias emitidas por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, en 3 Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 11 de febrero de 2021, M.P. Cecilia Suárez Vargas, expediente 110013336034201700343001. Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 15 de julio de 2021, M.P. Franklin Pérez Camargo, expediente 110013336061 2018 0028101.
Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 24 de septiembre de 2021, M.P. Cecilia Suárez Vargas, expediente 110013343 063 2019 00257 01. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las que, en asuntos con identidad fáctica al presente, se condenó por falla en el servicio a la Fiscalía General de la Nación, por considerar que la entidad contaba con 20 días desde la publicación de la lista de elegibles para efectuar en ese tiempo la designación de los cargos ofertados, esto es, hasta el 12 de agosto de 2015, por lo que estaba probada la demora injustificada.
I.4. Pretensiones La actora solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…]
PRIMERO: Honorables Magistrados, le solicito REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia de providencia proferida el día Catorce (14) de octubre de 2021, y notificada por correo electrónico el día Veintiuno (21) de Octubre de 2021, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION “A” Magistrada ponente BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA, Magistrado JUAN CARLOS GARZON MARTINEZ y Magistrado JAVIER TOBO RODRIGUEZ.
SEGUNDO: E igualmente le solicito Honorables Magistrados REVOCAR el fallo tramitado en primera instancia en el Juzgado Treinta y Uno (31) a favor de mi defendida la Señora EDY FORERO MAYORGA […]”. I.5. Defensa I.5.1.- El Tribunal indicó que no se desconoció precedente judicial alguno, comoquiera que ninguna de las sentencias referidas unifica 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el tema sobre la responsabilidad estatal en eventos como el planteado en la demanda, esto es, la alegada mora en el nombramiento dentro de un concurso de elegibles; además, la providencia cuestionada se profirió en concordancia con un pronunciamiento previo de esa Sala del 29 de julio de 20214.
Así las cosas, resaltó que los argumentos expuestos no se enmarcan dentro de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ni se encuentra sustentada la necesidad de que el juez constitucional intervenga en el asunto, pues lo pretendido por la actora es crear una tercera instancia dentro del proceso ordinario.
Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de debate fue proferida con autonomía e independencia propia del juez natural, sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales, de tal forma que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, máxime cuando las providencias alegadas como desconocidas no constituyen precedente judicial.
I.6. Intervinientes 4 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de julio de 2021, Rad: 11001334306320180046001. M.P. Alfonso Sarmiento Castro. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.1.- La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados y no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Arguyó que la parte actora no logró identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrieron las providencias controvertidas; además, las autoridades judiciales accionadas respetaron cada una de las garantías del proceso. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que la actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 14 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal, por medio de la cual confirmó la decisión del Juzgado de denegar las pretensiones de la demanda promovida dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-36-031-2018-00289-01.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a los principios de seguridad jurídica y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, habida cuenta que, a juicio de la actora, la autoridad judicial accionada desconoció que, en casos similares al suyo, se accedió a las pretensiones de la demanda, lo que vulnera flagrantemente su derecho fundamental a 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la igualdad, toda vez que no resulta de tal validez que una misma autoridad judicial falle en diferente sentido, en idénticas condiciones.
Para desarrollar tal inconformidad, la actora trajo a colación las sentencias emitidas por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca5, en las que, en asuntos con identidad fáctica a la presente, se condenó por falla en el servicio a la Fiscalía General de la Nación, por considerar que la entidad contaba con 20 días desde la publicación de la lista de elegibles para efectuar en ese tiempo la designación de los cargos ofertados, esto es, hasta el 12 de agosto de 2015, por lo que estaba probada la demora injustificada.
Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal 5 Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 11 de febrero de 2021, M.P. Cecilia Suárez Vargas, expediente 110013336034201700343001.
Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 15 de julio de 2021, M.P. Franklin Pérez Camargo, expediente 110013336061 2018 0028101. Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 24 de septiembre de 2021, M.P. Cecilia Suárez Vargas, expediente 110013343 063 2019 00257 01. 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionado incurrió en el desconocimiento del precedente endilgado, al proferir la providencia de 14 de octubre de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2018-00289-01.
De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente y vulneró sus derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable6 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. 6 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Verificado lo anterior, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto endilgado al dictar la sentencia de 14 de octubre de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2018-00289-01.
Del desconocimiento del precedente judicial En lo que respecta a este defecto se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional.
En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co casos iguales.
Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente7”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.
En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial8.
No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)9. 7 Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. 8 Sentencia T-766 de 2008.
Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Ver sentencia T-292 de 2006. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto En el asunto sub examine la actora plantea que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-36-031- 2018-00289-01, desconoció el precedente judicial fijado por el mismo Tribunal, en el cual, en asuntos con identidad fáctica al presente, condenó por falla en el servicio a la Fiscalía General de la Nación, por considerar que la entidad contaba con 20 días desde la publicación de la lista de elegibles para efectuar en ese tiempo la designación de los cargos ofertados, esto es, hasta el 12 de agosto de 2015, por lo que estaba probada la demora injustificada.
Para resolver el cargo planteado, es necesario traer a colación la providencia cuestionada con el fin de verificar los fundamentos de la decisión expuestos por la autoridad judicial accionada. La providencia cuestionada proferida por el Tribunal accionado, se translitera a continuación: “[…] Para el caso, la parte demandante argumenta que se ocasionó un daño por el retardo injustificado de la Fiscalía General de la Nación para haber realizado el nombramiento de la señora Forero en el cargo de profesional especializada II, provisto en la Convocatoria Nº02 de 2008. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.
Bajo ese panorama se verifica que mediante Acuerdo Nº0027 del 13 de julio de 2015 se publicó la lista de elegibles de la Convocatoria Nº002 de 2008; según consta en ese acto administrativo la acá demandante ocupó el puesto número 86 en el orden de elegibilidad. 22. Además, el artículo 2º de ese acto dispuso que “la lista de elegibles (…) tendrá una vigencia de dos (2) años, de conformidad con las normas de la convocatoria, la cual se contará a partir del día siguiente a la publicación del presente acuerdo”.
El artículo 3º dispuso que la provisión de cargos se realizaría en estricto orden descendente. 23. También se evidencia que mediante solicitud del 7 de diciembre de 2015 la señora Forero planteó una serie de inquietudes a la entidad demandada con respecto a la provisión de cargos. La Fiscalía General de la Nación, mediante comunicado del 10 de diciembre de 2015, le expresó: 1.
En relación a su situación frente al concurso de méritos área Administrativa y Financiera del año 2008. (…) le indico que una vez verificada su situación en el concurso de méritos área Administrativa y Financiera del año 2008, se pudo establecer que usted se encuentra ubicada actualmente en el puesto No. 86 en la Lista Definitiva de Elegibles contenida en el Acuerdo No. 0027 del 13 de julio de 2015, con un puntaje total de 61,98 puntos para el cargo de Profesional Especializado I — Grupo 1, hoy Profesional Especializado II, correspondiendo para este cargo y para este grupo, la provisión de 47 cargos de los ofertados en la convocatoria No. 002 de 2008, según información que reposa en el "documento de requisitos de estudio del empleo", publicado desde el inicio del proceso de selección, en la página web de la Entidad (…) Situación por la cual, su orden de elegibilidad NO se encuentra dentro del número de las vacantes a proveer para esta convocatoria.
Por lo tanto, los aspirantes que no se encuentren dentro del número de empleos a proveer por grupo, como es su caso, teniendo en cuenta que usted para el cargo de Profesional Especializado I — hoy Profesional Especializado II, se encuentra en el puesto 86 de 47 cargos ofertados del grupo 1, quedarán en espera de una vacante definitiva resultante de los empleos que fueron inicialmente convocados, hasta por el término de vigencia de la Lista de Elegibles, que de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, norma vigente al momento de la convocatoria es de dos (2) años.
(…)” (resaltado de la sala) 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. De acuerdo con lo anterior se puede evidenciar (i) que la señora Forero no ocupó inicialmente un puesto que permitiese su elegibilidad, (ii) quedó a la espera alguna vacante y (iii) esa situación podría efectuarse hasta por el término de la vigencia de la lista.
Además (iv) el nombramiento de los concursantes se realizaría conforme lo establecido en la Ley 938 de 2004 […] 26. Asimismo, el 25 de mayo de ese año, mediante Acuerdo Nº0049, se hizo una reclasificación donde la señora Forero ocupó el puesto 26. Para el 6 y 7 de junio de 2017, a través de Acuerdos Nº0062 y Nº0063, se reclasificaron nuevamente los puntajes consolidándose la demandante en el puesto 27 de elegibilidad. 27.
Nótese que la lista de elegibles afrontó diversas modificaciones que en todo caso fueron adoptadas durante su vigencia. Para el caso de la demandante finalmente se consolidó, el 7 de junio de 2017, en el puesto 27 del orden de elegibilidad. 28. No pasa desapercibido para esta sala que el 6 de Julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó a la entidad realizar el nombramiento de las personas que se encontraban en la lista de elegibles.
Sin embargo, resulta claro que, frente a la señora Forero, esa gestión se cumplió el 12 de julio de 2017. 29. Además la entidad demandada profirió Resolución Nº 22824 del 18 de septiembre de 2017, que resolvió conceder la prórroga que había sido solicitada por la señora Forero, determinando que el plazo máximo para la posesión del nombramiento sería el 2 de octubre de 2017. 30.
En consecuencia, mediante acta de posesión Nº 035 del 2 de octubre de 2017 se efectuó el nombramiento de la señora Mayorga en periodo de prueba. 31. Como puede observarse, el nombramiento de la señora Forero se efectuó (i) inicialmente dentro de la vigencia de la lista de elegibles, (ii) para la posesión se solicitó prórroga por parte de la misma accionante, (iii) esta fue concedida por la entidad y, en consecuencia, (iv) la posesión se desarrolló en el plazo dispuesto para el efecto […] 34.
Así, en esta providencia se replica el sesudo análisis que en su momento realizó la Subsección frente al particular. Por ende, se precisa lo siguiente10: […] 10 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de julio de 2021, Rad: 11001334306320180046001. M.P. Alfonso Sarmiento Castro. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, si se tiene en cuenta que la Convocatoria Nº02 se profirió en el año 2008, es evidente que, de conformidad con la norma en comento, el nombramiento de las personas que integraban la lista de elegibles debía efectuarse según la Ley 938 de 2004.
(iii) Por lo tanto, no se puede aducir la existencia de un daño antijurídico bajo los argumentos que expone la censura como quiera que la entidad no desatendió los términos establecidos para efectos del nombramiento […]”. De los apartes transcritos de la providencia cuestionada, se infiere que el Tribunal consideró que no se logró establecer la existencia de un daño antijurídico en el asunto, toda vez que la Fiscalía General de la Nación realizó el nombramiento de la actora dentro de los términos previstos para tal fin.
Para arribar a tal conclusión, la autoridad judicial accionada arguyó que el nombramiento de la actora se efectuó dentro de la vigencia de dos años con que gozaba la lista de elegibles, esto es, entre el 13 de julio de 2015 - fecha en la cual se publicó la lista de elegibles - y el 12 de julio de 2017 - momento en el cual la Fiscalía General de la Nación ordenó realizar su nombramiento -, ahora, diferente es que la señora FORERO MAYORGA solicitara prórroga para su nombramiento, la cual fue concedida por la entidad, llevándose a cabo finalmente el nombramiento el 2 de octubre de 2017.
El Tribunal resaltó que si bien es cierto que el artículo 40 del Decreto 20 de 2014, prevé que el nombramiento en período de 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prueba debe realizarse dentro de los 20 días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, también lo es que el artículo 120 del referido decreto dispone que: “El proceso de selección en curso para los demás empleos deberá desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes en el momento de la convocatoria”.
Así las cosas, se tiene que la norma aplicable era la dispuesta en la Ley 938 de 2004, comoquiera que la Convocatoria núm. 02 se profirió en el año 2008, normativa que establece que la lista de elegibles tendrá una vigencia de 2 años, tiempo en el cual se efectuará la provisión de los cargos en estricto orden descendente, empezando la designación con los que ocuparon los primeros puestos en el registro.
En el asunto sub examine la actora alega que la autoridad judicial accionada desconoció su propio precedente, esto es, las sentencias emitidas por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca11, en las que, en asuntos con identidad fáctica a la 11 Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 11 de febrero de 2021, M.P. Cecilia Suárez Vargas, expediente 110013336034201700343001.
Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 15 de julio de 2021, M.P. Franklin Pérez Camargo, expediente 110013336061 2018 0028101. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente, se condenó por falla en el servicio a la Fiscalía General de la Nación, por considerar que la entidad contaba con 20 días desde la publicación de la lista de elegibles para efectuar en ese tiempo la designación de los cargos ofertados, esto es, hasta el 12 de agosto de 2015, por lo que estaba probada la demora injustificada.
En este punto, la Sala destaca que las providencias que la actora invoca como precedente, fueron proferidas por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que se allegara alguna sentencia proferida por la Subsección “A”, que fue quien dictó la sentencia aquí cuestionada, de tal forma que no es dable concluir que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente horizontal, máxime cuando la decisión controvertida se fundamentó en la sentencia de 29 de julio de 202112 que, en un caso similar, negó las pretensiones de la demanda al estimar que para la fecha en la que fue nombrada y posesionada la actora, se encontraba vigente la lista de elegibles, por lo que es claro que no existe una posición unificada en esa Sección. En efecto, el caso de la actora fue resuelto por la Sección Tercera - Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 24 de septiembre de 2021, M.P. Cecilia Suárez Vargas, expediente 110013343 063 2019 00257 01. 12 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de julio de 2021, Rad: 11001334306320180046001.
M.P. Alfonso Sarmiento Castro. 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integrada por los magistrados BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA, JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ y JAVIER TOBO RODRÍGUEZ, mientras que las sentencias que la accionante aduce como desconocidas, fueron proferidas por la Sección Tercera - Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conformada por los magistrados CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS, HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN y FRANKLIN PÉREZ CAMARGO, esto es, Salas distintas del Tribunal, conformadas por magistrados diferentes.
Así las cosas, se advierte que existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia acusada y las que se invocan como precedente horizontal desconocido, sin que de ello sea posible endilgársele al Tribunal el cargo relacionado con el desconocimiento del precedente, comoquiera que, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía, pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones que contengan una carga argumentativa suficiente y razonable.
De modo que es del caso indicar que la autoridad judicial accionada impartió su decisión con fundamento en los siguientes argumentos: i) que de conformidad con la Ley 938 de 2004, inicialmente el nombramiento de la señora FORERO MAYORGA se efectuó dentro 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la vigencia de la lista de elegibles; ii) que para la posesión del período de prueba, la actora solicitó prórroga a la entidad; iii) que la misma fue concedida y; por lo anterior, iv) que la posesión se desarrolló en el plazo dispuesto para el efecto.
En ese orden de ideas, la Sala considera que el análisis jurídico de la providencia objeto de inconformidad resulta razonable, dado que el Tribunal explicó la fuente normativa dispuesta para el asunto y expuso los argumentos por los cuales, a su juicio, no resultaba aplicable lo previsto en el artículo 40 del Decreto 20 de 2014. En este punto se destaca que, en casos como el presente, cuando hay precedentes judiciales contrarios, es apenas natural que los jueces, en virtud de la autonomía e independencia judicial de la que gozan, elijan entre una u otra tesis, máxime cuando ambas posturas se encuentran vigentes y sin una posición unificada.
De lo expuesto en precedencia, se infiere que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente horizontal endilgado, pues como se explicó, no existe una posición unificada en la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida, resultan caprichosos o excedidos, sino 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fueron adoptados a partir del alcance dado a la situación fáctica de la demanda respectiva y a las fuentes jurídicas aplicables al caso, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la actora con las razones de la providencia judicial acusada, no así la configuración de las falencias que se alegan.
Así las cosas, la Sala no vislumbra vulneración de los derechos deprecados, razón por la cual se impone denegar el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11024-00 Actora: EDY FORERO MAYORGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de febrero de 2022. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara voto