CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 470012333000201700269 01 No. Interno: 4631 – 2019 Demandante: JORGE ENRIQUE MEZA LEÓN Demandado: Departamento del Magdalena Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de cesantías Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Jorge Enrique Meza León, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resoluciones 1446 del 2 de septiembre de 2016 y 2529 del 27 de diciembre de 2016, expedidas por el Departamento del Magdalena, a través de las cuales se ordena el traslado de sus cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, y se resuelve el recurso de reposición, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Departamento del Magdalena, a que proceda a reliquidar y reajustar el monto de las cesantías del demandante, por el período laboral comprendido entre el 10 de junio de 1975 al 31 de julio de 2005, aplicando como ingreso base de liquidación, el promedio del salario devengado durante el último año de servicio para la fecha efectiva del traslado de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, julio de 2015 a junio de 2916, con retroactividad sobre el lapso de tiempo señalado.

De la misma forma, solicitó se ordene el pago de los valores que resulten a favor de la parte actora, se reajusten al valor actual, conforme a lo preceptuado en el artículo 187 de CPACA, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 8), en síntesis, son los siguientes: El señor Jorge Enrique Meza León, estuvo vinculado a la Gobernación del Magdalena, a través de la Secretaría de Educación, desempeñando el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 470, Grado 05 en la Institución Educativa Departamental Valencia Cano del municipio de San Zenón (Magdalena), desde el 8 de septiembre de 1975 hasta febrero de 2017, momento a partir del cual se le reconoció pensión de jubilación a su favor.

Señaló que, estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social del Departamento del Magdalena, hasta el 31 de mayo de 2005, fecha en la que voluntariamente solicitó el traslado de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro. La entidad de previsión, Caja Departamental de Previsión (hoy liquidada), cuyas prestaciones fueron asumidas por el Departamento del Magdalena, nunca le consignó el capital ahorrado por concepto de cesantías retroactivas a la cuenta personal del demandante en el Fondo Nacional del Ahorro, infringiendo las normas especiales que regulaban la materia.

A través de la Resolución 1446 del 2 de septiembre de 2016, expedida por la Gobernación del Magdalena, se ordenó el traslado de las cesantías acumuladas en la Caja de Previsión Social del Magdalena, hoy Gobernación del Magdalena, al Fondo Nacional del Ahorro, por el período comprendido entre el 10 de junio de 1975 al 31 de julio de 2005, en cuantía equivalente a $29.606.491,71.

En contra de esta decisión, se interpuso recurso de reposición, por considerar que existe error en el monto de liquidación de las cesantías, efectuada por el ente territorial, consistente en tomar como base de liquidación, el promedio salarial de lo devengado en el año 2005, esto es, la cantidad de $982.154,17, siendo lo correcto tomar el promedio del último año de servicios, como ingreso real, esto es, el equivalente a $2.473.566,17, aplicando el período liquidado por cuanto le cobija el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad, lo que genera diferencias a su favor por el menor valor reconocido.

Mediante la Resolución 2529 del 27 de diciembre de 2016, se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión recurrida. 1.3. Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947. 2.

Contestación de la demanda El Departamento del Magdalena, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 68 a 73 del expediente, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones incoadas, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho que avalen la prosperidad, en cuanto el acto administrativo debe permanecer en el ordenamiento jurídico por haber sido expedido conforme a la ley.

Señaló que el demandante solicitó el trasado de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, solo hasta el 5 de febrero de 2016, solicitud que fue resuelta en forma favorable, efectuando la liquidación de acuerdo al régimen retroactivo, pero solo hasta la fecha en que estuvo vinculado a la caja extinta, es decir, en el año 2005. Reiteró que el reconocimiento de las cesantías del demandante, se realizó de manera retroactiva, ya que el demandante solo hasta el 5 de febrero de 2016, solicitó a la entidad el traslado de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, teniendo en cuenta que estuvo vinculado a la extinta caja hasta el 2005.

Manifestó que al demandante solo hasta el año 2005 gozaba del beneficio del régimen de retroactividad consagrado en la Ley 6ª de 1945, aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, es decir, que las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Propuso las excepciones de inexistencia de causales de nulidad y buena fe. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda (ff. 139 – 145) Analizó los medios probatorios allegados al proceso, y la normatividad aplicable al caso, para concluir que efectivamente la entidad demandada le asistía el deber de reconocer y trasladar las cesantías del demandante, bajo la modalidad que exige el régimen retroactivo de cesantías, teniendo en cuenta que el demandante se vinculó antes del 30 de diciembre de 1996, por lo que, en principio, se deberán liquidar con base en el último salario devengado.

Sin embargo, consideró que el derecho adquirido por el demandante al auxilio de cesantías bajo el régimen retroactivo solo resulta aplicable durante el período durante el cual se encontraba cobijado bajo el mismo, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, le permitía a los trabajadores que se encontraran bajo las condiciones del régimen retroactivo, de acogerse al nuevo régimen anualizado, lo que en efecto hizo el demandante, a partir del 31 de mayo de 2005, conforme lo declaró en el hecho 2 de la demanda.

Por lo anterior, los actos administrativos conservan la presunción de legalidad, al ordenarse el traslado de las sumas causadas por auxilio de cesantías desde el 10 de junio de 1975 hasta el 31 de julio de 2005, tomando como base de liquidación lo devengado en el año 2005, sin que pueda tomarse como base de liquidación lo recibido por el demandante en 2016, habida consideración que desde el 1 de agosto de 2005, y por decisión propia y voluntaria, se encontraba amparado bajo las previsiones del régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro. 4.

Recurso de apelación La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, para que se revoque, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (ff. 149 - 152): Refirió que, si bien el demandante renuncio al régimen retroactivo a partir del año 2005, y existía una afiliación al régimen anualizado, la Gobernación del Magdalena dejó transcurrir más de 11 años para finalmente consignar en el Fondo Nacional del Ahorro, la totalidad de los dineros adeudados, tomando como base salarial lo devengado en el año 2005, cuando el pago se efectuó en 2016.

Señaló que el demandante presenta un detrimento en su patrimonio, por cuanto a la liquidación estimada del monto de las cesantías trasladas, no le fueron aplicados los guarismos salariales de la fecha, incurriendo en un fenómeno de desactualización de la moneda, por el traslado tardío de los dineros a su favor hacia el Fondo Nacional del Ahorro, siendo liquidado con un valor muy por debajo al que venía devengando, generando diferencias que deben ser reajustadas por la entidad.

Mencionó que cuando el demandante solicitó el traslado al Fondo Nacional del Ahorro, tenía una acreencia a su favor por su trabajo en un período aproximado de 30 años, contabilizados desde el 10 de junio de 1975 al 31 de julio de 2005, por concepto de cesantías que la extinta Caja de Previsión Social del Departamento había acumulado, y que paso a ser una obligación a cargo del Departamento del Magdalena.

Alegó que el “detrimento patrimonial es palpable, si se tiene en cuenta que en el régimen de cesantías retroactivo no hay derecho a intereses, beneficio que si existe en el régimen anualizado. Claramente se aprecia que al liquidar las cesantías en el año 2016 con un salario devengado en el año 2005, el cual se encuentra devaluado por efectos del tiempo, no consulta el espíritu de la norma (Art. 6 del Decreto 1160 de 1947) cuando establece que para la liquidación de las cesantías “… se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicios, si éste fuere menor de doce (12) meses.”.” Sostuvo que al trasladar al Fondo Nacional del Ahorro un monto de cesantías que no representa la expectativa del demandante sobre un derecho adquirido fundamentado en una situación fáctica, que es haberse vinculado al departamento el 10 de junio de 1977, y no haberse acogido al régimen anualizado de cesantías, le da derecho a reclamar del ente público, la diferencia generada por la errónea liquidación de cesantías que significó un menor ingreso que el que le correspondía durante el período laborado. 5.

Alegatos de conclusión Mediante índice 14 de SAMAI, la apoderada del Departamento del Magdalena, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales solicitó que despache de manera desfavorable las pretensiones incoadas. Manifestó que el demandante vino a acogerse al régimen de cesantías dispuesto en el artículo 5 y 6 de la Ley 432 de 1998, circunstancia que sin lugar a dudas, vino a observar la entidad nominadora a la hora de proceder a efectuar las respectivas consignaciones sobre la doceava parte de los factores salariales base para liquidar las cesantías de aquel trabajador, producidas desde el año 2005 hasta el año 2017.

Consideró que la Gobernación del Magdalena no le desconoció la condición o calidad de beneficiario al demandante, dentro del régimen retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6° de 1945 y en las demás normas o decretos que la reglamentan, esta entidad no podía pasar por alto, la afiliación del empleado dada ante el Fondo Nacional del Ahorro el día 31 de mayo de 2005, cuya circunstancia hizo cesar la aplicación de aquel régimen retroactivo, para así empezar a dar aplicación al régimen de cesantías dispuesto en el artículo 6 de la ley 432 de 1998 y el Decreto 1582 de 1998.

Sostuvo que fue acertado por la Gobernación del Magdalena, emitir una liquidación final de las cesantías del demandante, tomando como base el último salario devengado durante la vigencia en el que fue beneficiario del régimen de cesantías retroactivas, es decir, del año 2005, sin que sea procedente adoptar el salario devengado en la vigencia del año 2016, para liquidar unos periodos de cesantías de otro régimen.

Por su parte la parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el señor Jorge Enrique Meza León, tiene derecho o no, al pago de las cesantías con retroactividad por el período comprendido entre el 10 de junio de 1975 al 31 de julio de 2005, aplicando como ingreso base de liquidación el promedio del salario devengado en el último año de servicios para la fecha efectiva del traslado de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, lo correspondiente a julio de 2015 a junio de 2016.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala De conformidad con lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2016, “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección A de la Sección Segunda, esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”.

Ahora bien, con relación al sistema de liquidación de cesantías para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, se observa que fue creado como establecimiento público mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, y dentro los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: “pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales”, y “proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria”; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

A través de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional del Ahorro se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Y en el artículo 5, estableció que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, disposición que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998 disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”.

Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.

Y con relación al cambio de régimen y los derechos que de él se derivan, la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: “Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.” Ahora bien, el artículo 14 de la aludida Ley 344 de 1996, estableció: “Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán «reconocerse, liquidarse» y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. (Las expresiones entre comillas del texto citado, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997). (Se resalta). Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.

En todo caso, el decreto reglamentario previamente citado en su artículo 3 estableció el procedimiento a seguir en los casos de que los servidores públicos con vinculación anterior, que se acogieran al régimen de liquidación anual, así: “Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. Artículo 4º.- Los títulos de que trata el artículo anterior se expedirán a favor de cada servidor y su valor será equivalente al valor de la liquidación a la fecha de traslado a la entidad administradora de cesantías, actualizado a la variación del índice de Precios al Consumidor desde dicha fecha hasta la expedición del título.

El plazo de redención del título no será superior a tres (3) años. Sin embargo, el título será pagado a la vista en caso de que el servidor público solicitare una liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía. El título deberá registrarse en las cuentas de orden de control de la entidad administradora y su valor será abonado en la cuenta individual del servidor en la fecha en que se haga efectivo.

Los títulos devengarán intereses trimestrales a una tasa que será equivalente al promedio de la rentabilidad de los fondos de cesantías administrados por las sociedades administradoras de cesantías, que haya publicado la Superintendencia Bancaria durante los dos (2) años anteriores a la emisión del título. Los rendimientos se capitalizarán y se pagarán en la fecha de redención final del título.” No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.

Procede entonces la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente: La Secretaría General del Departamento de Magdalena, a través de la constancia No. 301 del 26 de enero de 2016 (f. 32), certificó que el señor Jorge Enrique Meza León, prestó sus servicios al Departamento del Magdalena, mediante nombramiento realizado a través del Decreto 264 del 10 de junio de 1975, en el cargo de Portero del Colegio Departamental Gerardo Valencia Cano del municipio de San Zenón, cargo del cual tomó posesión el 10 de junio de 1975 (f. 24).

Luego, mediante el Decreto 020 del 27 de enero de 1977, fue nombrado en el mismo cargo, en el Colegio Segunda Enseñanza del mismo ente territorial, tomando posesión el 17 de febrero de 1977, “con funciones desde el 1° de enero de 1977”, y a través del Decreto 657 del 11 de octubre de 1978, fue incorporado en el Colegio Nacionalizado de San Zenón. A través de los Decretos 621 y 622 del 13 de noviembre de 2009, se ajustó la planta de personal administrativa adscrita al sector educativo del Departamento del Magdalena, y se incluyó al demandante en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Grado 5 Código 470 de la Secretaría de Educación Departamental, posesionado a partir del 18 de noviembre de 2009.

A folio 25 del expediente, obra certificación de información laboral, en la cual se observa que el demandante, laboró para la Gobernación del Magdalena entre el 10 de junio de 1975 al 31 de octubre de 2015. Obra certificación de salarios percibidos por el demandante, correspondientes a los años 2006 a 2015, visible a folios 26 a 31 del expediente.

A través de la Resolución 0123 del 1 de marzo de 2017, la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, retira del servicio activo al demandante, por haber obtenido la pensión de vejez (ff. 35 – 36). En el folio 41 del expediente, obra certificación suscrita por la Secretaría de Educación Departamental, con fecha 11 de noviembre de 2015, en la cual hace constar: “(…) Que por el FONDO EDUCATIVO REGIONAL MAGDALENA (NIT 800189438 – 6) incorporado en la estructura administrativa de la Secretaría de Educación Departamental, se realizaron los aportes de cesantías a CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL DEPARTAMENTO HOY DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA (…) por el (la) funcionario (a) JORGE ENRIQUE MESA LEÓN, C.C. No. 1.766.895, AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES Grado 05, en la Institución Educativa Departamental “Gerardo Valencia Cano” del Municipio de San Zenón, Magdalena, (Anterior Colegio Nacionalizado), aportes desde el 10/06/1975 hasta 31/07/2005, por traslado al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a partir del 01/08/2005 (…).” A folios 42 a 44 del expediente, obra copia del oficio SHT 0243 del 13 de octubre de 2016, en el cual el Jefe de la Oficina de Tesorería de la Gobernación del Magdalena, y dirigida al Fondo Nacional del Ahorro, envía copia de la transferencia realizada a dicha entidad, correspondiente al traslado de cesantías del demandante acumuladas en la Caja de Previsión Social del Departamento del Magdalena, por valor de $15.592.147.

Mediante solicitud presentada el 5 de febrero de 2016, el demandante requirió el traslado de las cesantías acumuladas en la Caja de Previsión Social del Departamento del Magdalena, hoy Gobernación del Magdalena – Fondo de Cesantías, al Fondo Nacional del Ahorro. A través de la Resolución 1446 del 2 de septiembre de 2016 (ff. 10 – 12), el Departamento del Magdalena, ordenó el traslado de las cesantías acumuladas del demandante, al Fondo Nacional del Ahorro, en la cual tuvo en cuenta como tiempo calculado, el laborado entre el 10 de junio de 1975 al 31 de julio de 2015 (30 años, 1 mes y 22 días), tomando como salario promedio la suma de $982.154.

Conforme con lo anterior, ordenó el traslado de las cesantías acumuladas en la Caja de Previsión Social del Departamento del Magdalena, por valor de $29.606.491. En contra de esta decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, tendiente a que se reliquide las cesantías trasladadas al Fondo Nacional del Ahorro, teniendo como ingreso base de liquidación, el último salario devengado en el año en que se hace la liquidación (julio 2015 – junio 2016) (ff. 15 – 21).

Mediante la Resolución 2529 del 27 de diciembre de 2016, el Departamento del Magdalena resuelve el recurso impetrado en contra del anterior acto administrativo, confirmándolo en todas sus partes (ff. 13 – 14). El Jefe de División de Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, certificó los extractos del monto de las cesantías a favor del demandante (ff. 37 – 39).

A folios 130 a 137 del expediente, reposan los extractos individuales de cesantías, correspondientes a los montos consignados por el Departamento del Magdalena y por el Fondo Educativo Departamental y/o Secretaría de Educación a favor del demandante, entre 2005 a 2017. La Coordinadora Grupo Atención y Respuesta al Consumidor Financiero del Fondo Nacional del Ahorro, en respuesta al requerimiento realizado en la primera instancia, certificó las consignaciones de cesantías aportadas y reportadas al demandante, por el Departamento del Magdalena (ff. 130 – 137), así: Así las cosas, procede la Sala a analizar si el demandante tiene derecho a que el Departamento del Magdalena le liquide las cesantías por el sistema de retroactividad tomando como base de liquidación, el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, entre julio de 2015 a junio de 2016, y no con lo percibido en 2005, conforme lo realizó en los actos administrativos demandados.

Para resolver la cuestión anterior, es necesario señalar que, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, se pudo establecer que el señor Jorge Enrique Meza León, requirió el traslado de las cesantías acumuladas en la Caja de Previsión Social del Departamento del Magdalena, hoy Gobernación del Magdalena – Fondo de Cesantías, al Fondo Nacional del Ahorro, mediante petición radicada el 5 de febrero de 2016.

De la información laboral registrada en el expediente, se advierte que el demandante laboró para la Gobernación del Magdalena entre el 10 de junio de 1975 al 31 de octubre de 2015 (f. 25). Y conforme a la certificación suscrita por la Secretaría de Educación Departamental, con fecha 11 de noviembre de 2015 (f. 41), se estableció que el Fondo Educativo Regional del Magdalena realizó los aportes de cesantías del señor Jorge Enrique Mesa León, a la Caja de Previsión Social del Departamento, hoy Departamento del Magdalena, en el período correspondiente al 10 de junio de 1975 al 31 de julio de 2005, teniendo en cuenta que, se trasladó al Fondo Nacional del Ahorro, a partir del 1 de agosto de 2005.

Tal y como lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de censura, la entidad demandada tenía la obligación de reconocer y trasladar las cesantías del demandante bajo el régimen de retroactividad, teniendo en cuenta que su vinculación con el Departamento del Magdalena data del 10 de junio de 1975, por lo que dicha prestación debía ser liquidada con base al último salario devengado.

Sin embargo, la Sala advierte que el demandante optó desde el 1 de agosto de 2005, por el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968, que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de cesantías, por lo que, el auxilio de cesantías bajo el régimen retroactivo de cesantías, realizado por la entidad demandada, solo se liquidó durante el tiempo laborado por el demandante entre el 10 de junio de 1975 al 31 de julio de 2005, puesto que, a partir del 1 de agosto de 2005, el demandante se había trasladado para el Fondo Nacional del Ahorro, conforme se encontró probado en el plenario.

La anterior situación es corroborada por los extractos expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro (ff. 129 – 137) de los cuales se desprende que al señor Jorge Enrique Meza León, en su calidad de empleado de la Gobernación del Magdalena, se le reportaron las cesantías anualmente desde agosto de 2005, y en esa medida no es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías establecido en la Ley 6ª de 1945, a partir de 2005.

Por consiguiente, la Sala considera que el demandante no tiene derecho a que se reliquide el auxilio de cesantías con el último salario devengado durante 2015 a 2016, conforme lo pretende en la demanda, teniendo en cuenta que, por haberse acogido al régimen anualizado a partir de agosto de 2005, la liquidación de las sumas causadas por auxilio de cesantías realizadas por el Departamento del Magdalena hasta 31 de julio de 2005, se realizaron bajo el régimen de retroactividad, y las mismas se encuentran conforme a derecho, y a partir de agosto de 2005, por el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968, que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se negó las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que no hay lugar a reliquidar el auxilio de cesantías con base en el régimen de retroactividad, toda vez que el demandante, a partir del 1 de agosto de 2005, la liquidación y manejo de las cesantías se rige por lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968, que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que la liquidación se realiza anualmente, tal y como así lo estableció el a quo en la sentencia objeto de censura.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor JORGE ENRIQUE MEZA LEÓN contra el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Se acepta la renuncia que del poder realiza la doctora María Victoria Castaño Lemus, abogada con T.P. 146.808 del C.S. de la Judicatura, quien ejerce la representación judicial del Departamento del Magdalena, en los términos y para los efectos el memorial visible en el índice 16 de SAMAI.

CUARTO. - Se reconoce personería jurídica al doctor Orlando Sepúlveda Otalora, abogado en ejercicio con Tarjeta Profesional 64.471 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial del Departamento del Magdalena, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 18 de SAMAI, quien a su vez, se le acepta la renuncia al poder, en memorial visible en el índice 20 de SAMAI.

QUINTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER