Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., primero (1.°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a dictar la sentencia que, en Derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por los señores Luis Fernando Moreno Sabi, Evelyn Yulieth Casas Hernández, Fabian Estevan Moreno García, Duvan Andrey Moreno Hernández, Johan Sebastián Moreno Ballen, Killan Alejandro Moreno Hernández y David Santiago Moreno Casas, en contra de la Presidencia de la República, el Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social.

I.

ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por el actor frente a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones de la demanda.

Hechos probados. a) Al accionante le fue reconocida la asignación de retiro de soldado profesional mediante Resolución 2996 del 25 de febrero de 2021, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con un porcentaje del 70.00 % del salario mensual conforme al Decreto 1785 del 29 de diciembre de 2020, indicado en el numeral 13.2.1., incrementado en un 40% en los términos del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, adicional del porcentaje de la prima de antigüedad del 38,5% y en un 30% el subsidio familiar. c) Recurso interpuesto por el accionante contra la Resolución 2996 del 25 de febrero de 2021, manifestando la inconformidad de la asignación de retiro que desmejora sus derechos adquiridos. d) El Ejército Nacional de Colombia certificó el tiempo de servicios de 19 años, 10 meses y 13 días al soldado profesional Moreno Sabi, junto con la constancia de la nómina mensual percibida al 21 de enero de 2020. e) El accionante presentó escrito de vigilancia y control ante diferentes entidades estatales por el que considera el desmejoramiento de la asignación de retiro en su condición de soldado profesional con la vigencia de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. f) Mediante la Resolución 4585 del 2021, se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución 2996 del 25 de febrero de 2021, mediante la cual se confirmó en la integridad el acto administrativo que reconoce la asignación de retiro al soldado Luis Fernando Moreno Sabi.

La demanda de tutela. Los señores Luis Fernando Moreno Sabi, Evelyn Yulieth Casas Hernández, Fabian Estevan Moreno García, Duvan Andrey Moreno Hernández, Johan Sebastián Moreno Ballen, Killan Alejandro Moreno Hernández y David Santiago Moreno Casas, quienes actúan en nombre propio, presentan acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por consiguiente, solicitan ordenar a la Presidencia de la República la modificación de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 que desmejoran el salario y el régimen prestacional de los soldados e infantes de marina. Hechos. Los demandantes consideran que los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, desmejoran los salarios y prestaciones sociales a los soldados profesionales e infantes de marina, para lo cual se demuestran inconformes con el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del soldado profesional Luis Fernando Moreno Sabi y consideran que afectan sus derechos adquiridos al desmejorar sus ingresos, que son inferiores a los recibidos en actividad del servicio.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto del 5 de diciembre de 2023, admitió la presente acción y ordenó notificar a la Presidencia de la República, el Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por último, negó la medida provisional solicitada por los accionantes. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Informa que ha actuado conforme a la legislación vigente, sin desconocer los derechos fundamentales del demandante, aseverando que el amparo constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, aunado que, las pretensiones de la demanda son propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, solicita declarar improcedente la acción de tutela. 2.1.2 Procuraduría General de la Nación. Manifiesta en su defensa que no tiene competencia y que no puede coadministrar los asuntos de otras entidades, razón por la cual manifiesta la falta de legitimación por pasiva, adicionalmente, indica que no vulnerado derecho fundamental alguno del accionante. 2.1.3.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Señala en su defensa la falta de legitimación en la causa por pasiva, por ausencia de conexión de la situación fáctica y jurídica de la acción de tutela, por lo que, solicita la desvinculación de la relación jurídica procesal. 2.1.4. Presidencia de la República. Expuso que no tiene competencia para conocer de la asignación de retiro otorgada a los miembros de las Fuerzas Militares y destaca que el accionante no acredita el agotamiento de los mecanismos dispuestos en la vía ordinaria y no cumple el requisito de subsidiariedad la acción de tutela, por último, señaló que la entidad ha dado respuesta a las solicitudes del accionante.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en el Decreto 333 de 2021. 3.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiaridad en consideración a que las pretensiones están dirigidas a discutir la presunta violación de derechos fundamentales con la vigencia de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 relacionados con el régimen salarial y prestacional de los soldados e infantes de marina, asimismo, se discute la legalidad de la Resolución 2996 del 25 de febrero de 2021, que reconoce la asignación de retiro del señor Luis Fernando Moreno Sabi. 3.3.

La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 3.5 Caso concreto.

En el sub lite la Sala evidencia que, los demandantes controvierten los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 relacionados con el régimen salarial y prestacional de los soldados e infantes de marina y la legalidad de la Resolución 2996 del 25 de febrero de 2021, que reconoce la asignación de retiro del señor Moreno Sabi, aspectos en los que fundamentan la violación de los derechos fundamentales.

Así las cosas, se observa que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, comoquiera que el artículo 137 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) consagra el medio de control de nulidad para controvertir actos administrativos de carácter general, trámite en el cual puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA, con el fin de “(…) proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (…)”.

Ahora bien, si los demandantes pretenden, además de la anulación de los mencionados Decretos, el reconocimiento y pago de las diferencias entre lo que devenga y lo que, a su juicio, debe recibir, resulta indispensable que presente la correspondiente reclamación en ese sentido ante la autoridad correspondiente, de acuerdo con el artículo 4º (numeral 2) del CPACA, y en el eventual caso que no se acceda a ello, podrán presentar, si a bien lo tienen, previo el agotamiento de los respectivos recursos, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 ibidem.

Resulta oportuno advertir que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien solicita el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. En este punto la Sala destaca que el ejercicio de la acción de tutela no habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos jurisdiccionales y administrativos ni interferir en ellos, a menos que exista un perjuicio irremediable, o una grosera vulneración al debido proceso, lo que no fue acreditado en este asunto, situación que impide asumir que los medios ordinarios de defensa resultan ineficaces para proteger las prerrogativas de los demandantes y evitar un daño inminente.

Así las cosas, la solicitud de amparo no satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la controversia expuesta por el actor debe ser debatida en sede administrativa o contencioso-administrativa, a través de los instrumentos señalados en el ordenamiento jurídico, y la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo para atender problemas jurídicos que deben ser decididos al interior de otros trámites administrativos o judiciales.

Conforme a lo expuesto, el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida “Cuando existan otros recursos o medios de defensa (…)”.Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente, pues, se insiste, aún no se han utilizado los mecanismos contemplados en el sistema normativo para que los actores puedan lograr el incremento salarial pretendido.

En tales condiciones (la existencia de otros medios de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela “(…) solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (…)”.

A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone declarar improcedente la presente acción de tutela. IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiaridad para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone, declarar improcedente la solicitud de amparo de los demandantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por los demandantes, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2º.

Notificar esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previsto en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR