Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 11 de julio de 2023 Radicado: 19001-23-33-000-2013-00369-01 Demandante: Carolina Morales como agente oficiosa de MCAS1 Demandado: Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán Referencia: Acción de tutela.

Consulta incidente de desacato Temas: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO/ Revoca sanción Síntesis del caso: El Tribunal Administrativo de Cauca impuso sanción consistente en 1 día de arresto y multa de 2 smlmv al director del Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán, por el desacato a un fallo de tutela. De conformidad con el inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a resolver la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cauca en Auto de 23 de junio de 2023.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Acción y fallo de tutela. 1.2. Incidente de desacato. 1.3. Providencia consultada. 1.4. Actuaciones posteriores 1.1. Acción y fallo de tutela 1. Carolina Morales, en calidad de agente oficiosa de MCAS, interpuso acción de tutela en contra de la Dirección General de Sanidad Militar, con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del agenciado y, en consecuencia, se le ordenara a la accionada (se trascribe) “brindar un tratamiento integral” para sus patologías2. 2.

Mediante Sentencia de 30 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cauca amparó los derechos invocados y dispuso (se trascribe): “SEGUNDO. - ORDENAR al Área de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, autorice el suministro del suplemento alimenticio ENSOY NIÑOS al 1 La Sala suprime los nombres de los niños, niñas y adolescentes, en aras de proteger sus intereses superiores. 2 “Parálisis cerebral como consecuencia de citomegalovirus, hemiparesia derecha, conjuntivitis crónica, trastorno del lenguaje, hipoacusia, desnutrición y trastorno de deglución”.

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00369-01 Demandante: Carolina Morales como agente oficiosa de MCAS Demandado: Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán Referencia: Acción de tutela. Consulta incidente de desacato Decisión: Revoca sanción 2 de 6 menor [MCAS] hasta tanto la nutricionista tratante del menor Dra. Miriam Mejía establezca la conveniencia del reemplazo de este producto por otro circulante en el mercado.

TERCERO. - SE CONMINA al Área de Sanidad del Ejército Nacional brindar la atención INTEGRAL en salud que llegare a requerir [MCAS], en los términos en que lo disponga su médico tratante, tanto para el tratamiento de su actual patología, y las que con ocasión de ésta se deriven.

CUARTO. - ORDENAR al Área de Sanidad del Ejército Nacional, que del cumplimiento de lo ordenado, informe al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca”. 1.2. Incidente de desacato 3. Con escrito de 16 de mayo de 20233, Carolina Morales indicó que la Dirección General o área de Sanidad Militar no había cumplido las órdenes dispuestas en el fallo de tutela, concretamente, (se trascribe) “la autorización y entrega de pañal desechable adulto talla L cantidad 120 para el mes”, así como la autorización de la valoración con optometría, cuya orden médica era de 2 de diciembre de 2020. 4.

Mediante Auto de 19 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cauca requirió al mayor Carlos Orlando Palomino López, jefe del Establecimiento de Sanidad Militar BAS-29 y a la coronel Beatriz Silva Miranda, directora del Dispensario Médico de Cali, para que iniciaran su actuación en pro de garantizar el acceso al servicio efectivo de salud del menor y aportaran pruebas de ello. 5.

A través de Auto de 9 de junio de 2023, el tribunal dispuso la apertura de incidente de desacato en contra del mayor Carlos Orlando Palomino López, director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS-29, sin dar ninguna razón de por qué no se inició contra la coronel Beatriz Silva Miranda. En esa medida, requirió al primero para que informara los motivos del incumplimiento de la orden de tutela y allegara pruebas.

Dicha providencia fue notificada el mismo día a los correos electrónicos aludidos anteriormente. 1.3. Providencia consultada 6. El Tribunal Administrativo de Cauca, en Auto de 23 de junio de 2023, sancionó por desacato al mayor Carlos Orlando Palomino López, en su condición de director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS-29, con 1 día de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras 3 Enviado vía correo electrónico el 17 de mayo de 2023.

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00369-01 Demandante: Carolina Morales como agente oficiosa de MCAS Demandado: Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán Referencia: Acción de tutela. Consulta incidente de desacato Decisión: Revoca sanción 3 de 6 concluir que se configuraron los elementos objetivo y subjetivo del desacato4. 7.

En relación con el elemento objetivo, sostuvo que se probó el incumplimiento de la orden de tutela, comoquiera que el funcionario de la entidad accionada no proporcionó los medios para que el menor accediera a los servicios de salud requeridos, pues, 1) la señora Morales, en las llamadas que le hizo el tribunal, afirmó no haber recibido (se trascribe) “soluciones y mucho menos los pañales que requiere el agenciado”, y 2) el mayor Palomino López guardó silencio, pese a haber sido requerido en 2 oportunidades. 8.

Respecto del elemento subjetivo, adujo que estaba debidamente individualizada la persona encargada de dar cumplimiento a la orden judicial, esto es, el director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS-29, el mayor Carlos Orlando Palomino López, en contra de quien se dio apertura del incidente de desacato y se le notificó debidamente de esa actuación. Sobre su actuar, manifestó que (se trascribe) “no ha existido ninguna actuación de su parte, para lograr la prestación completa y efectiva de los requerimientos médicos del menor”. 9.

En consecuencia, la imposición de la sanción la justificó en la calidad de sujeto de especial protección constitucional del menor, el no suministro del insumo prescrito y la ausencia de prueba de una diligencia administrativa en pro de satisfacer el requerimiento. 1.4. Actuaciones posteriores 10. El 4 de julio de 2023, el mayor Carlos Orlando Palomino López, director del Establecimiento de Sanidad BAS-29 de Popayán, en escrito denominado “inaplicación sanción por desacato”, informó que, conforme con las funciones de los establecimientos de sanidad, se autorizó el servicio de optometría para la IPS Vejarano en Popayán. 11.

Sobre la entrega de pañales, indicó que el Establecimiento de Sanidad BAS-29 dependía administrativamente del Dispensario Médico de Cali, el cual se encarga de llevar el proceso contractual para el suministro de insumos de aseo. Adujo entonces que (se trascribe) “la no entrega de pañales obedeció a que dicha entidad no había realizado tal suministro”. 12.

Sin embargo, manifestó que, antes de la sanción, le había solicitado apoyo a María Clemencia Gutiérrez Rueda, directora del Dispensario 4 Decisión que se notificó a las direcciones de correo electrónico: disan.juridica@buzonejercito.mil.co; sanidadpopayan@gmail.com; esm30052018@gmail.com; juridicahospitalmilitarcali@gmail.com. Radicado: 19001-23-33-000-2013-00369-01 Demandante: Carolina Morales como agente oficiosa de MCAS Demandado: Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán Referencia: Acción de tutela.

Consulta incidente de desacato Decisión: Revoca sanción 4 de 6 Médico de Cali, para la entrega de pañales, de manera que se entregaron 120 unidades, talla S adulto el 30 de junio de 2023. En vista de lo anterior, afirmó que se configuró un hecho superado. 13. Solicitó la inaplicación de la sanción, por considerar que fueron satisfechas las pretensiones de la parte accionante y, por ende, se cumplió la orden de tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. 2.1. Verificación de los elementos objetivo y subjetivo del incumplimiento de las órdenes de tutela, así como del debido proceso y la proporcionalidad en la imposición de la sanción. 2.2. Conclusión 2.1. Verificación de los elementos objetivo y subjetivo del incumplimiento de las órdenes de tutela, así como del debido proceso y la proporcionalidad en la imposición de la sanción5 14.

La Sala revocará la sanción impuesta, por desacato, al mayor Carlos Orlando Palomino López, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS-296, por considerar que, a la fecha de expedición de esta providencia, no hay incumplimiento de lo ordenado en la Sentencia de 30 de julio de 2013, a saber, que el área de Sanidad del Ejército Nacional, en un término de 48 horas, autorizara el suministro del suplemento “ENSOY NIÑOS” y brindara la atención integral en salud al menor MACS. 15.

Lo anterior tiene sustento en que, el 4 de julio de 2023, el Establecimiento de Sanidad Militar ESM-BAS29, en cabeza del mayor Carlos Orlando Palomino López, puso de presente que lo requerido por la parte accionante fue satisfecho, comoquiera que, el 30 de junio de 2023, se le 5 La Corte Constitucional, en Sentencia T-86 de 2003, estableció que (se trascribe) “El juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes.

Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta.

Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato”.

De igual manera, en la Sentencia SU-34 de 2018, reiteró que (se trascribe) “Al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, este Tribunal ha establecido que en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

(ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia”. 6 A quien se le respetó su derecho al debido proceso, comoquiera que todas las decisiones que fueron proferidas en el trámite incidental, se le notificaron debidamente a los correos disan.juridica@buzonejercito.mil.co; sanidadpopayan@gmail.com; esm30052018@gmail.com; juridicahospitalmilitarcali@gmail.com.

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00369-01 Demandante: Carolina Morales como agente oficiosa de MCAS Demandado: Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán Referencia: Acción de tutela. Consulta incidente de desacato Decisión: Revoca sanción 5 de 6 entregaron 120 unidades de pañales adulto talla S y, además, el servicio de optometría estaba debidamente autorizado para que se brindara en la IPS Vejarano, Popayán. 16.

La manifestación anterior la soportó con las respectivas órdenes de entrega y autorización, pues, adjuntó 1) la fórmula médica No. 86309 de 20 de junio de 2023, en la que se señala la cantidad de 120 pañales talla S adulto con un sello que dice “entregado” y, además, registra la firma y cédula de la Señora Morales, y 2) la autorización No. AUT-2023-06-1759014, con fecha de generación de 30 de junio de 2023.

Allí consta los datos del paciente MCAS, así como el servicio autorizado7 y la entidad prestadora de este8. 17. En vista de lo anterior, la Sala evidencia que, hasta la fecha, la orden impuesta en el fallo de tutela, concretamente, la de atención integral para MCAS se encuentra satisfecha, pues, como se indicó previamente, el ESM BAS29 entregó la mensualidad de pañales y autorizó el servicio de oftalmología. Sin embargo, como no se adjuntó prueba de que la autorización referida hubiera sido efectivamente comunicada a Carolina Morales, se le requerirá para que, si no lo ha hecho, informe de su existencia a la demandante. 18.

Cabe precisar que respecto de la orden de suministro del suplemento “ENSOY NIÑOS”, la parte actora no reclamó en el incidente de desacato que presentó y, por ende, ni el tribunal ni la autoridad incidentada desplegaron pronunciamiento alguno, por lo que, en sede de consulta, tampoco ha de ser analizada. 19. De acuerdo con lo expuesto, es posible concluir que se cumplió con la orden de tutela contenida en la Sentencia de 30 de julio de 2013 y, en consecuencia, no resulta necesario analizar la conducta del funcionario, ni tampoco mantener la sanción que le fue impuesta al mayor Carlos Orlando Palomino López.

No obstante, se le exhortará para que, en lo sucesivo, siga dando cumplimiento a la orden de tutela, sin que, para ello, la señora Morales deba presentar posteriores incidentes de desacato. 2.2. Conclusión 20. En consecuencia, esta Sala revocará la decisión de 23 de junio de 2023 del Tribunal Administrativo de Cauca, mediante la cual resolvió el incidente de desacato e impuso sanción al director del Establecimiento de 7 “Descripción CUPS: Consulta de primera vez por optometría, código:890207, especialidad: optometría -SSFM, cantidad: 1, estado: autorizado”. 8 “EPS/IPS Destino: Fundación Oftalmológica Vejarano. Número de Contrato: No. 234-DIGSA/DMCAL-2023.

Dirección: Kr 3# 5-54, Departamento: Cauca, Municipio: Popayán, Código ESM o UPGD: 1900106174-01. Teléfono: 57 28241926”. Radicado: 19001-23-33-000-2013-00369-01 Demandante: Carolina Morales como agente oficiosa de MCAS Demandado: Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán Referencia: Acción de tutela. Consulta incidente de desacato Decisión: Revoca sanción 6 de 6 Sanidad Militar BAS-29, mayor Carlos Orlando Palomino López, por considerar que, a la fecha, no hay un incumplimiento. 3.

DECISIÓN En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el Auto de 23 de junio de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cauca sancionó al director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS-29 de Popayán, mayor Carlos Orlando Palomino López, con 1 día de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin perjuicio de lo anterior, REQUERIR al mayor Carlos Orlando Palomino López para que, si no lo ha hecho, informe de la existencia de la autorización No. AUT-2023-06-1759014 a la parte accionante.

TERCERO: EXHORTAR al mayor Carlos Orlando Palomino López, director del Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán, para que, en lo sucesivo, siga dando cumplimiento a la orden de tutela, sin que, para ello, la señora Morales deba presentar posteriores incidentes de desacato.

CUARTO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito (artículo 16 del Decreto 2591 de 1991).

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA