11001031500020210278201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero1 y Sergio Andrés Reyes Barón2 Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Temas: Defecto fáctico/ alcance Defecto sustantivo por indebida aplicación de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance La causal de violación directa de la Constitución/alcance El control de convencionalidad/contenido y alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) participación política Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela de 4 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado por medio de la cual resolvió negar las pretensiones del amparo. 1Como agente oficiosa de Corina Yezmín Durán Botero 2Como agente oficioso de Corina Yezmín Durán Boterio 2 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Los actores, presentaron solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 22 de abril de 2021 dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540012333000201900318-00 (acumulado 540012333000201900334-00), vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicaron que el 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones territoriales en Colombia, en donde como resultado de dichas elecciones, resultó electa como Alcaldesa del Municipio de Tibú, Corina Yezmín Durán Botero como consta en el acta aclaratoria de 31 de octubre de 2019, proferida por la Comisión Escrutadora Municipal. 4.

Sostuvieron que el acta aclaratoria citada supra se realizó: “[…] con ocasión del fallecimiento del señor Bernardo Betancourt Orozco el pasado 15 de septiembre de 2019, quien figuró en la respectiva tarjeta electoral como candidato por el partido Conservador para los comicios 2020-2023 por la Alcaldía de Tibú, obtuvo la mayoría de la votación y, por tanto, inicialmente fue declarado alcalde del municipio, según se advierte en el formulario E-26 de la misma fecha […]”. 5.

Señalaron que Felipe Urbáez Romero y Wilkin Mendoza Mojíca instauraron demandas contra Corina Yezmín Durán Botero, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, procesos identificados con los números únicos de radicación 540012333000201900318-00 y 540012333000201900334-00, con el fin de que: i) declarara la nulidad del acta parcial de escrutinios de 31 de octubre de 2019 formulario E-26, contentivo del acto de elección de alcalde del Municipio de Tibú para el periodo 2020-2023; ii) se declare la nulidad del acto de elección, contenido en el acta 3 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón aclaratoria de elección de 31 de octubre de 2019, expedido por la Comisión estructuradora Municipal, y iii) se ordene la cancelación de su credencial y demás efectos consecuenciales que prevé el numeral 2 del artículo 288 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540012333000201900318-00 (acumulado 540012333000201900334-00) 6. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso resolver lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Acta Parcial de Escrutinio Municipal del Alcalde del Municipio de Tibú E-26 del 31 de octubre de 2019 y el Acta Aclaratoria de Elección del Alcalde del Municipio de Tibú – Norte de Santander de la misma fecha, suscritas por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal conforme y por las razones expuestas en la presente decisión.

SEGUNDO: como consecuencia cancélese la credencial expedida a la señora Corina Yezmín Durán Botero como Alcalde Municipal de Tibú Norte de Santander.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones solicitadas en el proceso Radicado número 2019-00334, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: COMPULSAR copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible comisión de algún delito frente a las Órdenes sin Formalidades Plenas Nos. 003 y 006 de 2019, para lo de su competencia.[…]”. 7. Consideró que: “[…] La Sala accederá a las súplicas de la demanda, toda vez que conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra satisfechos los presupuestos de la causal de nulidad de la elección propuesta atinente a la celebración de contratos a que se refiere el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en virtud de lo acaecido respecto de las órdenes sin formalidades plenas tantas veces citadas con la entidad pública del orden municipal, dado que en tratándose de contratos como el que nos convoca que particularmente determinan órdenes de trabajo, obra, suministro o servicios, bien puede ocurrir, que el contratista no suscriba el documento contentivo de la misma, sin que esta circunstancia implique no se dé el concurso de voluntades entre las partes, pues bien puede la voluntad del contratista darse de manera expresa o táctica a través de la ejecución del objeto de las obligaciones a su cargo, como aquí aconteció dado que se admite por la misma demandada en ejercicio de la ejecución del citado contrato suministrar el combustible y recaudar sumas de dinero por ello, previas cuentas de cobro presentadas para el efecto. […]”. 4 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón “[…] la Sala a establecer si la señora Corina Yezmín se encuentra incursa en la causal de inhabilidad de intervención en la celebración de contrato. […] En ese sentido, los contratos que se acusan como generadores de la inhabilidad en la demanda, conforme las pruebas obrantes en la demanda tienen fecha de suscripción el 18 de febrero y 24 de abril de 2019, por lo cual, se cumple con el elemento temporal que integra la inhabilidad. […] El elemento material u objetivo en el caso concreto Tal y como se señaló anteriormente, el citado elemento consiste en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel.

En la demanda se argumenta que la demandada como Representante Legal de la EDS CAMPO DOS S.A.S. ZOMAC, suscribió las Órdenes sin Formalidades Plenas Nos. 003 del 18 de febrero y 006 del 24 de abirl de 2019 con la empresa MAQUISERVIT E.I.C.E. […] Frente al argumento de la parte demandada y los impugnadores relacionado con que no puede denominarse contratos a las órdenes sin formalidades plenas, al no cumplir estas con el lleno de los requisitos establecidos para estos, tales como: recibir una propuesta por parte del oferente, la publicación en el SECOP, apropiación presupuestal y expedir el CDP, entre otras, advierte la Sala que confirme lo ha señalado el Consejo de Estado, al juez electoral no le corresponde examinar la validez del negocio jurídico, su tipología, ni tampoco determinar las consecuencias contractuales que de él se pudieran desprender, sino que simplemente debe limitarse a establecer si con aquel se violentaron los principios en los que se sustenta el sistema democrático y representativo que rige en nuestro ordenamiento jurídico. […] De hecho, el numeral 3 del artículo 195 de la Ley 134 de 1994 solo hace alusión al concepto de “contrato” el cual como se explicó se contrae al acuerdo de voluntades a traces del cual una persona se obliga con otra.

Conforme a las consideraciones que preceden, la Sala encuentra, desde la perspectiva de las inhabilidades, que las denominadas “órdenes sin formalidades plenas” que se alegan fueron suscritas entre la demandada y la EICE MAQUISERVIT son claramente un acuerdo de voluntades, que independientemente del nombre que las partes quieran concederle, materializa la inhabilidad de celebración de contratos.

Ahora bien, como ya se indicó con la contestación de la demanda, el apoderado de la señora Corina Yezmín Durán Botero señaló que si bien, la citada era la Representante Legal de EDS CAMPO SAS ZOMAC, ello no firmó la Orden sin Formalidades Plenas del 18 de febrero de 2019 […] Al respecto, el Despacho del Magistrado Ponente en la audiencia inicial decretó la citada prueba, solicitando al Cuerpo Técnico de Investigación – CTI- de la Fiscalía 5 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón General de la Nación para que a traces de un perito grafológico rindiera dictamen pericial, respecto de las firmas […] El 17 de febrero del año en curso, fue remitido el dictamen pericial denominado “informe de policía judicial FGN-CRIM-DS-CTI-54-207288” del 16 de febrero de 2021 elaborado por el Técnico Investigador del CTI Yesid Leiton Castaño. En dicho dictamen, luego de realizarse la descripción de los elementos de estudio (material dubitado, material indubitado, material extra proceso) método e instrumental utilizado, fundamentos del dictamen, análisis o estudios realizados, se concluyó, lo siguiente: 1.

Que no existe uniprocedencia manuscrital en las características grafonómicas de firma original como de CORINA DURÁN BOTERO en calidad de contratista y representación de “EDS CAMPO DOS S.A.S. ZOMANC” presente en el folio 2 paginación “03” de la “ORDEN DE SERVICIO SIN FORMALIDADES PLENAS No. 006 DE 2019” de “MAQUISERVIT EICE” […] 2. Que no existe uniprocedencia manuscrital en las características grafonómicas de firma original como de CORINA DURÁN BOTERO en calidad de contratista y representación de “EDS CAMPO DOS S.A.S. ZOMANC” presente en el folio 2 paginación “20 y 21” de la “ORDEN DE SERVICIO SIN FORMALIDADES PLENAS No. 003 DE 2019” de “MAQUISERVIT EICE” […] Para la Sala, el dictamen pericial transcrito anteriormente se encuentra debidamente fundamentado, además de que no fue cuestionado en sus argumentos de fondo, ni objetado por las partes, así como el artículo 232 del Código General del Proceso establece que, al apreciar el dictamen pericial de acuerdo con las reglas de la sana critica, se tendrá en cuanta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y de las demás pruebas que obren en el proceso, lo cual, a juicio de la Sala se cumple en el dictamen, se realizó una descripción de los elementos de estudio, detallándose cuál fue el material dubitado, material indubitado, material extra proceso, el método e instrumental utilizado con las correspondientes definiciones y doctrina sobre la materia, fundamentos del dictamen, análisis o estudios realizados, las conclusiones y bibliografía utilizada. […] No obstante lo indicado por el perito en el presente asunto, esto es que la señora Corina Yezmín no haya suscrito las órdenes sin formalidades 003 y 006, lo que pondría en entre dicho su voluntad en la celebración de los contratos de suministro de combustible por parte de la empresa de la que es gerente al tiempo del mismo, se insiste, no su suscripción por la demandada, esto no es así, dado que conforme al resto del material probatorio (acta de inicio, cuentas de cobro, comprobantes y cheques) aportadas por las partes y recaudadas en el presente asunto, documentos que no fueron desconocidos ni objeto de tacha por la parte demandada, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al sub examine, considera la Sala la voluntad del contratista se presenta a través de la ejecución del objeto de las obligaciones a su cargo, con lo que se satisface el elemento material u objetivo de la celebración efectiva del mismo. […] […] la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, entendiéndose que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato, y que pese a que en el presente asunto se alega la demandada no suscribió el citado contrato, no menos cierto es que su conducta desplegada desarrolló actos irrefutables e inequívocos que revelan la aceptación de las ofertas contenidas en las órdenes sin formalidades previas con la ejecución de las mismas, al suministrar el combustible, recaudar sumas de dinero por ello, previas cuentas de cobro presentadas para el efecto, lo que significa que el verbo rector de la 6 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón inhabilidad objeto de estudio, esto es, celebrar se encuentra plenamente acreditado, dándose por satisfecho el elemento material u objetivo e la causal de inhabilidad aquí estudiada. […] las órdenes sin formalidades plenas celebradas comportaron un interés o beneficio a un tercero, se encuentran que el elemento subjetivo de la inhabilidad también se encuentra plenamente demostrado.

En ese sentido, reitera la Sala que en los contratos sin formalidades plenas, la voluntad del contratista se presenta de manera tácita a través de la ejecución del objeto de las obligaciones a su cargo, tal y como aconteció en el sub examine, sin que se requiera que el acuerdo conste por escrito. […]”. Solicitud de Adición de 4 de mayo de 2021, a la Sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540012333000201900318-00 (acumulado 540012333000201900334-00) 6.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió: “[…]

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 22 de abril de 2021 en los términos indicados en la parte motiva de esta decisión […]”. 7. Consideró que: “[…] independientemente del objeto de las órdenes sin formalidades plenas 003 y 006 de 2019, si se contrató o no por obligación legal, si el suministro de combustible es considerado un servicio público, o si dicha actividad representa ventaja o permite influir en los resultados electorales, escapa del análisis que deba dentro del medio de control de nulidad de que trata el artículo 139 del CPACA, pues al juez electoral no le corresponde examinar aspectos anteriores y posteriores relacionados con el negocio jurídico, sino que simplemente debe limitarse a analizar el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico, sin que el juzgador pueda hacer examen diverso a la confrontación acto-norma[…]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 8. Los actores solicitaron en su escrito de tutela3: 3 La Sala precisa, al igual que el Ad-quo, que las pretensiones formuladas en los expedientes con números únicos de radicado 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00 abarcan las pretensiones formuladas en el expediente con núm. único de radicación 110010315000202102782-01, los cuales a su vez coinciden, en pedir lo siguiente: “ se ordene al H. Tribunal de Norte de Santander dejar sin efectos la sentencia de fecha 22 de abril del 2021 y la adición de la sentencia de fecha 4 de abril del presente año en contra de la aquí agenciada la seora CORINA 7 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón “[…] En atención a las consideraciones expuestas solicito amparar los derechos fundamentales de mi representada al debido proceso, y a la participación política, en consecuencia, dejar sin efectos la decisión judicial adoptada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el pasado 22 de abril de la presente anualidad, que anuló la elección de mi representada como alcaldesa del municipio de Tibú. […]”. 9.

Como fundamento de lo expuesto supra, la actora dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00, indicó que la autoridad juridicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial, comoquiera que, a su juicio: “[…] desconoció el precedente vigente uniforme y reiterado tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional respecto a la causal de inhabilidad endilgada y la interpretación restrictiva que le era exigible […]. 10.

Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que para la configuración de la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 19944, se deben encontrar acreditados los siguientes elementos: “[…] “i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. iii) Un elemento territorial, que hace referencia a que el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv) Un elemento subjetivo relacionado con que dicha celebración se realice en interés (patrimonial o extrapatrimonial) del candidato o de terceros5[…]”.

(Resaltado en el texto original). DURAN. 3. Se ordene suspender el traslado a la Registraduría Nacional, con el Fin se evite la cancelación de la credencial expedida a la Señora Corina Duran como alcaldesa de Tibú hasta no haya sentencia de fondo. 4. Se ordene suspender el traslado a la Fiscalía General de la Nación con el fin se investigue la posible comisión de algún delito frente a las órdenes sin formalidades Plenas Nos, 003 y 006 de 2019, hasta no haya sentencia de fondo.” 4 “Inhabilidades para ser alcalde.

No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal (…) Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.” 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero del 2021, M.P. Rocío Araujo Oñate.

Rad. 05001- 23-33-000-2019-02852-02, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 47001-23-31-000-2012-00010-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 13 de abril de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000-23-24-000- 2015-02753-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 2 de agosto de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro radicación 13001-23-33-000-2018-00394-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001-23-33-000-2020-00001-01. 8 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón 11.

Precisó que para encontrarse probada la causal de inhabilidad citada supra, el legislador previó como presupuesto configurativo de la inhabilidad, la celebración del contrato, y no el momento de su ejecución o liquidación. En ese sentido citó la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-28-000-2018- 00080-00 (acumulado 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00) M.P. Alberto Yepes Barreiro 6: “[…] “De acuerdo con la jurisprudencia, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación, sin que ello implique dejar de lado el elemento territorial.

Este punto resulta de vital importancia, pues del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 se puede extraer, que su configuración no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto. […]” (Resaltado por la Sala). 12.

Reiteró que las inhabilidades constituyen restricciones taxativas y de interpretación restrictiva respecto del ejercicio del derecho político de elegir, ser elegido y acceder a cargos públicos. En ese sentido, señaló que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente contenido en las siguientes providencias: “[…]- Mediante sentencia de 21 de septiembre de 2011, la Sección Quinta del Consejo de Estado bajo la egida del principio hermenéutico pro libertate señaló:“ […] es así como la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han establecido que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva7”. - Por su parte, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 8 de febrero de 2011, al proveer sobre las causales de pérdida de investidura de los congresistas, 6 En fallo del 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

Rad. 11001-03-28-000-2018- 00080-00 (acumulado 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00), esta Sección afirmó: “Asimismo, se ha señalado que la conducta prohibida es “celebrar”; por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad.” 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. 2010-00030, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 9 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón sostuvo que “dada la naturaleza de estas últimas de limitación al ejercicio de un derecho político, como lo es el de ser elegido, deben ser aplicadas en forma estricta y restringida a los supuestos expresamente tipificados8”. - A su turno, la Sección Primera en sentencia del 15 de diciembre de 2016, insistió en la lectura estricta de las disposiciones que restringen derechos políticos al advertir que “las causales establecidas en dicha materia son de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, por lo que no cabe su aplicación analógica o extensiva 9”. […] - Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto de fecha 24 de julio de 2018, elaboró una recopilación de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado respecto del carácter restrictivo de las inhabilidades y con fundamento en diferentes precedentes jurisprudenciales determinó que estas restricciones a los derechos fundamentales poseen, entre otras, las siguientes características: “(…) iv) Son de interpretación restrictiva, y por tanto no susceptibles de aplicación de aplicación extensiva o analógica; v) Son taxativas (…)vii) En los términos del artículo 293 de la Constitución Política, deben ser establecidas por el legislador10”. […]”.

(Resaltado por la Sala). 13. Asimismo, la parte actora señaló que la autoridad judicial accionada se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 566 de 2019 y adujo que: “[…] a pesar de que señaló que el ejercicio de estos derechos no es absoluto, y en esa medida es constitucionalmente legítimo que se establezcan restricciones como las que se derivan del régimen de inhabilidades.

No obstante, por los principios y derechos que se ejercen mediante el acceso a cargos públicos, la Corte ha considerado que, Por tales razones, el intérprete debe acudir primero a la disposición que establece la inhabilidad como criterio fundamental; sólo en la medida en que ésta sea incompleta o insuficiente para resolver el caso, puede acudir a su concretización, para lo cual se encuentra obligado a incluir los elementos que le proporciona la disposición misma, así como las directrices que la Constitución contiene, en orden a la aplicación, coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del problema.

Es por ello que la aplicación de las inhabilidades no admite analogías ni aplicaciones extensivas y, por el contrario, “deben aplicarse de manera taxativa y restringida en aras de impedir, o bien una afectación desproporcionada del derecho, o bien una contradicción que haga inocuo el mandato superior”. Conforme a lo sustentado, declarar la configuración de la inhabilidad de referencia con fundamento en actuaciones diferentes a la intervención personal, activa y directa en la celebración contractual como en este caso, desconoce el precedente consolidado tanto en la jurisprudencia del Consejo de Estado como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto a las causales de inhabilidad para el ejercicio de cargo públicos, y en particular del numeral 3º del artículo 95 de la ley 136 de 1994.

Siguiendo el precedente en mención, esta norma que se refiere a la intervención personal, activa y directa en la celebración de contratos, debe ser aplicada exclusivamente a la 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 2010-00990-00, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 9 Consejo de Estado. Sección Primera.

Rad. 2016-00738-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación No. 2391. C.P. Oscar Darío Amaya Navas. 10 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón situación fáctica prevista por el legislador, estando proscrita su extensión eventos que puedan ser considerados análogos, so pena que se desconozcan múltiples principios constitucionales como los de taxatividad, igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, y en particular, el principio democrático y los derechos políticos. […]”.(Resaltado por la Sala). 14.

Concluyó, respecto del defecto sustantivo del desconocimiento del precedente judicial que: “[…] De conformidad con lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, desconoció la hermenéutica restrictiva que rige el alcance y aplicación de las causales de inhabilidad electoral, por cuanto procedió a analizar los elementos estructurales de la inhabilidad de que trata el numeral 3° del artículo 95 de la ley 136 de 1994 exclusivamente a partir de actos de ejecución que además no dan cuenta de ningún tipo de celebración contractual o de la fecha de esta, pese a encontrarse acreditada la inexistencia de intervención de la señora Durán Botero en la celebración de las órdenes de servicio número 003 y 006 de 2019 que fundamentaron el medio de control.

Dicho en otras palabras, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vulneró el mandato del legislador y los precedentes vigentes uniformes y reiterados tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional al extender los términos precisos en que fue redactada la restricción negativa en el elemento material u objetivo, en perjuicio de los derechos políticos que le asisten a mi representada y sus electores, así como de los principios de taxatividad, legalidad, igualdad, seguridad jurídica, entre otros. […]”.(Resaltado por la Sala). 15.

La actora dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00, indicó que la autoridad juridicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que, a su juicio: “[…] al evaluar el elemento objetivo que integra la causal de inhabilidad por intervención en la celebración de contratos- procedió a declarar la existencia de estos, desbordando el marco de acción que legal y jurisprudencialmente se ha reconocido al medio de control de nulidad electoral, así como la delimitación de la etapa contractual expresamente definida por el legislador para la configuración de la restricción –celebración del contrato […]”.

De esta manera, mediante dictamen pericial denominado “Informe de Policía Judicial FGN-CRIM-DS-CTI 54-207288” con fecha 16 de febrero de 2021 rendido por Técnico Investigador del Cuerpo Técnico de Investigación del CTI, se concluyó la uniprocedencia manuscritural de las órdenes de servicio número 003 y 006 de 2009, como se expuso en la causal previa.

No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al ocuparse del elemento material u objetivo de la inhabilidad demandada, procedió a declarar la existencia de los contratos que ya habían sido desvirtuados técnicamente, mediante una interpretación subjetiva contraria 11 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón a los presupuestos fácticos y jurídicos aplicables al medio de control de nulidad electoral, conforme se explica.

Sea lo primero señalar que en los precisos términos del procedimiento contencioso administrativo dispuesto por la Ley 1437 de 2011, es la naturaleza del acto materia de acusación el criterio orientador para la selección y evaluación del medio de control procedente. En ese sentido, el artículo 139 del CPACA prevé el medio de control de nulidad electoral “como un mecanismo judicial de carácter público que tiene como finalidad establecer si el acto de elección, nombramiento o llamamiento que va a proveer vacantes se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico”, de aquí que toda persona pueda solicitar la anulación de: “[l]os actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, (…) los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente, (…) los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas (…)”.[…]”. 16. La actora dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00, indicó que la autoridad juridicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 93 de la Ley 489 de 1998 y de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que, a su juicio: “[…] resulta diáfano que los contratos que celebren las entidades industriales y comerciales del Estado para el cumplimiento de su objeto social deben celebrarse por escrito, en virtud de las formalidades previstas para tal fin, lo que no se constituye como una mera formalidad, sino que es elemento esencial para que este tenga efectos en el mundo jurídico En el caso plateado, la parte actora sustentó el requisito material u objetivo de que trata la inhabilidad endilgada, en la celebración de las órdenes de servicio número 003 y 006 del 2019 con la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Maquinas y Servicios Viales del Municipio de Tibú - MAQUISERVIT E.I.C.E-.

No obstante, al quedar probada la omisión en la suscripción de estas por parte de mi representada, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, asumió la existencia de los contratos fundado en la tesis de la voluntad de las partes respecto del objeto y precio propio de la normatividad privada. Pese a señalarse nuevamente que mi representada no conoció ni suscribió las órdenes de servicio que se imputan, si a manera de ejercicio hipotético se planteará la configuración de los presupuestos que expone la decisión judicial, esto es, que sí existió un acuerdo de voluntades respecto al contenido de las órdenes de servicio señaladas, verificadas en los documentos de ejecución contractual, lo cierto es que, el Tribunal tenía la obligación de dar aplicación a los artículos 93 la ley 489 de 1998, 39 y 41 de la ley 80 de 1993, y, en consecuencia no le era posible considerar que los contratos referidos nacieron a la vida jurídica, por la omisión del contrato escrito que exigen las disposiciones pertinentes […]”. 12 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón 17.

Asimismo, la actora dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00, indicó que la autoridad juridicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial, comoquiera que, a su juicio, se apartó “[…] del precedente judicial sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia […]. 18.

Al respecto señaló que: “[…] se declaró la responsabilidad internacional de Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH) expuso de forma extensa el alcance del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con la restricción y alcance de los derechos políticos. En primer lugar, la Corte destacó la importancia de los derechos a elegir y ser elegido para el cumplimiento de uno de los fines del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos cual es la consolidación de la democracia. En ese sentido, destacó que el artículo 23 del tratado protege los derechos en una doble dimensión individual y colectiva, pues protege tanto a las personas que directamente participan en el ejercicio de cargos públicos como a sus electores […] Siguiendo esta interpretación, el Tribunal retomó su posición jurisprudencial establecida desde el caso López Mendoza vs. Venezuela de 2013 en relación con los criterios a partir de los cuales se deben interpretar las normas que restringen derechos políticos, en particular a través de inhabilitación o destitución […]”. […] Corte señaló lo siguiente: 107.

El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores. 13 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón El Tribunal entonces, fue claro al considerar que, por la relevancia que la Convención les otorga a los derechos políticos en su doble dimensión individual y colectiva, el criterio de interpretación admisible para la aplicación de las normas relacionadas con su restricción es fundamentalmente el literal. […] Entonces, por una parte, la Corte IDH estableció que el criterio que debe regir la interpretación de las restricciones a los derechos políticos es el literal o gramatical y esto debe entenderse no solo respecto del texto convencional sino también de las restricciones constitucionales y legales establecidas en el derecho interno. A esta conclusión se llega porque, precisamente están en juego los derechos convencionales, a elegir y ser elegido (artículo 23.1 de la Convención), que resultan afectadas cuando con fundamento en interpretaciones extensivas se limita el ejercicio de la representación popular y uno de los fines de todo el sistema de protección de derechos humanos al que se ha sometido el Estado colombiano. Además, el precedente citado cobra relevancia desde otra perspectiva, pues estableció que las restricciones a los derechos políticos sólo pueden ser impuestas por el juez competente dentro del respectivo proceso penal como lo señala el tenor literal del artículo 23.2 de la Convención. En el caso concreto la declaratoria de nulidad del acto de elección de mi representado constituye sin duda alguna una restricción de un derecho político que afectó tanto a mi representada como a las mayorías ciudadanas del municipio de Tibú que ejercieron su derecho a elegir en las urnas en octubre del año 2019, por lo tanto, en respeto de la Convención y de la Constitución sólo podía ser impuesta esta limitación por condena de juez competente dentro del respectivo proceso penal.

En el caso concreto el procedimiento adelantado no fue un proceso penal, fue un proceso de nulidad electoral, el cual con base en una interpretación extensiva de la normativa legal despojó a mi representada de su derecho político a ocupar un cargo de elección popular para el cual había sido elegida. En consecuencia, la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander resulta contraria al precedente sentado por la Corte Interamericana en un reciente caso contra Colombia el cual es de obligatorio cumplimiento en los términos del artículo 68 de la Convención Americana.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, estaba obligado a realizar el correspondiente control de convencionalidad y a aplicar el artículo 23.2 en los términos establecidos por el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular el caso Petro Urrego vs. Colombia. Al no hacerlo vulneró la Convención Americana de Derechos Humanos, tratado internacional que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, tal como establece el artículo 93 de la Constitución Política, y por lo tanto la sentencia acusada resulta contraria a la Constitución.[…].

(Resaltado por la Sala). 19. Igualmente, la actora, dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00, indicó que la autoridad juridicial demandada incurrió en un defecto fáctico, comoquiera que, a su juicio: “[…] el Tribunal decretó prueba pericial del proceso con miras a esclarecer si las firmas incluidas en los actos aportados por los actores y acusados a título de contrato estatal, correspondían o no con mi representada, dictamen que fuera rendido por Técnico Investigador del Cuerpo Técnico de Investigación del CTI y que concluyó de manera fehaciente que las mentadas firmas NO FUERON 14 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón IMPUESTAS POR LA SEÑORA CORINA YEZMÍN DURÁN BOTERO en calidad de contratista y en representación de ‘E.D.S. CAMPO DOS S.A.S. ZOMAC’ comoquiera que NO EXISTE UNIPROCEDENCIA MANUSCRITURAL EN LAS CARACTERÍSTICAS GRAFONÓMICAS DE LA FIRMA ORIGINAL.

Empero, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió abandonar las contundentes conclusiones arrojadas por el experto técnico y mediante una interpretación subjetiva, procedió a declarar la existencia del negocio jurídico acusado en las demandas, apoyándose en consideraciones sobre la existencia y validez de los contratos estatales. […] comporta una vía de hecho por defecto fáctico por las siguientes razones: i)Porque existiendo prueba específica de que los contratos allegados por los demandantes no fueron suscritos por mi representada, el juez no dio por probado tal hecho.

En este punto, se reitera, la inhabilidad que se demandó requiere, entre otros elementos, que se pruebe la celebración de contrato con la entidad pública para así predicar la inelegibilidad del sujeto acusado, celebración que está directamente relacionada con la suscripción propiamente dicha de contratos de cualquier naturaleza con entidades públicas. ii) Para adoptar la decisión judicial de anulación, el fallador dio por probados hechos que no se encuentran acreditados en el plenario, como precisamente resulta ser los relacionados con la existencia de los contratos estatales, en el entendido que tal declaración es materia del medio de control de controversias contractuales.

Valga decirlo, la valoración de las pruebas se realizó en un contexto completamente ajeno al objeto y finalidad del medio de control de nulidad electoral y al margen de la inhabilidad demandada. […] iii) Porque el examen probatorio que desarrolló el fallador respecto de las otras documentales allegadas al plenario (actas de liquidación, comprobantes de egreso, cheques, etc.) no dan cuenta ni acreditan el elemento material u objetivo que requiere probarse para la estructuración de la causal, toda vez que se relacionan con etapas posteriores de presuntas relaciones contractuales a la fijada por el legislador a título de restricción, esto es, la celebración del contrato y, no dan cuenta de su origen ni la fecha de suscripción de este.

Adujo que: 15 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón “[…] el Tribunal realizó una interpretación contraria a la Constitución y a la Convención Americana de Derechos Humanos del régimen de inhabilidades establecido en la ley 136 de 1994 en su relación con el parágrafo 3 del artículo 29 de la ley 1475 de 2011, contrariando el espíritu de dichas normas y los postulados constitucionales que rigen a funcionarios públicos de elección popular del orden municipal; en detrimento de la voluntad ciudadana y de principio democrático que protege la Carta Política y las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

La Corte Constitucional ha sido clara al señalar que en materia de inhabilidades que restringen derechos políticos, “[…] entre dos interpretaciones posibles siempre se deberá elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”49. En este sentido, ha sido enfática al sostener la relevancia que adquieren los principios pro homine, pro libertatis y de favorabilidad, cuando se encuentran en juego este tipo de derechos y la consecuente obligación de los operadores de la justicia de utilizar siempre la interpretación “que limite en menor medida ( ) el derecho de las personas a acceder a cargos públicos […] Dicho lo anterior, el juez electoral no puede perder en ningún momento de vista que el valor máximo a proteger es el de la democracia, y en particular la expresión de esta mediante el voto popular.

Si bien es cierto que los derechos políticos tienen límites, dichos límites deben ser interpretados de manera tal que no sean simples formalidades las que acaben por silenciar la voz ciudadana manifestada en las urnas, sino que se respete el mandato del artículo 3 y 133 de la Constitución que reconoce la soberanía reside exclusivamente en el pueblo y que de este emana el poder público, y se ejerce de manera directa o mediante la elección de sus representantes. […] […] el Tribunal Administrativo del Norte de Santander desconoció el principio democrático y los derechos políticos tanto de mi representada como de las mayorías ciudadanas del pueblo de Tibú, al hacer aplicar la causal de nulidad del numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a pesar de que era claro que en el caso concreto este no perseguía ningún fin constitucional y que, por el contrario, se constituía como una grave afectación a los derechos políticos en su dimensión individual y colectiva.

Corresponde entonces recordar que según lo ha dispuesto el honorable Consejo de Estado, la inhabilidad del numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 tiene por objeto evitar que los candidatos aprovechen indebidamente las ventajas que les podría conceder el periodo electoral para celebrar contratos que traigan beneficio para sí o para terceros […] Visto lo anterior, es claro que dentro de los objetivos perseguidos por el legislador se encontraba el promover la transparencia e igualdad dentro del proceso electoral, lo que, aunque legítimo en abstracto no se alcanzaba en el caso concreto por cuanto mi representada fue inscrita a la elección tan solo 16 días antes de que esta se llevara a cabo.

De manera que, aunque en estricto sentido no se encontraba supliendo una falta absoluta en tanto técnicamente fue inscrita días antes de los comicios, lo cierto es que los criterios asumidos por el legislador para regular este tipo de circunstancias en el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 resultaban plenamente aplicable al caso concreto Efectivamente, el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 señala 16 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón En caso de faltas absolutas de gobernadores o alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nominador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.

No podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 30 y 1, 4 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política.

Así, una interpretación conforme a la Constitución, en particular a los artículos 3, 40, 93, 133, 209 así como del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, hubiere implicado que el Tribunal Administrativo del Norte de Santander descartara que la causal tercera de nulidad del artículo 95 de la ley 136 de 1994 era aplicable en el caso concreto, pues más allá de que en el caso concreto dicha causal no se configuraba por las razones expuestas previamente, el supuesto normativo previsto en dicha disposición resultaba abiertamente lesivo de los derechos políticos de mi representada, de los electores del municipio de Tibú y del principio democrático.

El Tribunal ha debido realizar un adecuado control de convencionalidad y concluir que en el caso concreto era aplicable la previsión del parágrafo tercero del artículo 29 de la Ley 1495 de 2011 por cuanto, desde el punto de vista material, mi representada se encontraba supliendo una falta absoluta causada por el fallecimiento de un candidato a pocos días de la celebración de los comicios.

Entender que en estas circunstancias excepcionales son aplicables de manera estricta el régimen de inhabilidades previsto en la Ley 136 de 1994 es desconocer la realidad que atraviesan regiones particularmente conflictivas del territorio nacional, y aún más defraudar la voluntad de los electores, quienes en esta oportunidad pudieron acudir a las urnas y escoger a la candidata de su preferencia. […]”.

(Resaltado por la Sala). 22. La parte actora dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-03485-00, adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico comoquiera que desconoció el dictamen grafológico rendido por el CTI, que permitía establecer que los contratos estudiados no fueron suscritos por Corina Yezmín Durán Botero. 23.

Asimismo, adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en un desconocimiento del precedente, contenido, entre otras, en las siguientes providencias: “[…] “Sentencia Consejo de Estado Sección quinta, C.P. Rocío Araujo Oñate, Radicado 2018-00015-00. 17 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón “Cuando se trata de celebración de contrato estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan no configuran inhabilidad por intervención de negocios” Sentencia Radicado No. 2018-00018-00 C.P. Sandra Ávila Rodríguez “No obstante lo anterior, la sala recuerda que el precepto constitucional objeto de análisis conlleva la imposición de una inhabilidad, lo que impone que su interpretación deba ser restrictiva y, en ese orden de ideas, se debe concluir que la conducta que se prohíbe es la de la celebración de contrato y no su ejecución como pretende la actora” sentencia de 3 de febrero de 2006, expediente 3867, esta Sección efectuó las siguientes precisiones acerca del sentido y alcance de la causal de inhabilidad que ocupa la atención de la Sala”. …De otra parte, ha establecido que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución. Igual consideración expresó respecto de la intervención en la gestión de negocios.

(Sic para toda la transcripción) […]”: 24. La parte actora, dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-03487-00, reprodujo de manera íntegra los argumentos que expuestos por la parte actora dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-03485-00.

Actuación 25. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 7 de junio de 2021, proferido dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00; i) admitió la acción de tutela presentada por Corina Yezmín Durán Botero; ii) negó la medida cautelar solicitada por la actora; iii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Norte de Santander, y iv) vinculó a Felipe Urbaez Romero, Wilkin Mendoza Mojica, Álvaro Enrique Ordoñez Niño, Germán Ernesto Escobar Higuera, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Alcaldía Municipal de Tibú, Norte de Santander, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. 26.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 10 de junio de 2021, proferido dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-03487-00; ordenó remitir el expediente de la referencia al proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00, con el fin de que estudiara su posible. 18 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón 27.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 25 de junio de 2021, proferido dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00; i) admitió la acción de tutela; ii) negó la solicitud de suspensión provisional solicitada en la acción de tutela tramitada dentro del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021- 03485-00; y iii) se ordenó la acumulación al expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00. 28.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 25 de junio de 2021, proferido dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001- 03-15-000-2021-02782-00; i) admitió la acción de tutela; ii) negó la solicitud de suspensión provisional solicitada en la acción de tutela tramitada dentro del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-03485-00; y iii) se ordenó la acumulación al expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 30. El Tribunal Administrativo del Norte de Santander manifestó que: “[…] en el caso de la referencia se consideró que se debía anular el acto de elección de la señora Corina Yezmín, toda vez que conforme al materia probatorio aportado y recaudado al plenario el cual fue analizado de manera conjunta, se encontró satisfechos los presupuestos de la causal de nulidad de la elección alegada atienente a la celebración de contratos a que se refiere el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. […]”. 31.

La Registraduría Nacional del Estado Civil manifestó que: “[…] la Sede Central de la Registraduría Nacional del Estado Civil, no tiene competencia para pronunciarse sobre lo pretendido por la tutelante, pues la 19 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón providencia que motivó la presente solicitud de amparo constitucional fue proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, -juez natural de la causa-, dentro de su autonomía e independencia judicial y en ejercicio de sus competencias. […]”.

“[…] Así las cosas, lo pretendido con la presente tutela es dejar sin efecto una decisión judicial que, a todas luces la Registraduría Nacional del Estado Civil, no tiene competencia para pronunciarse sobre la misma, pues del recuento normativo realizado en líneas anteriores no se desprende que el ordenamiento jurídico le haya otorgado a esta Entidad ninguna facultad para ello. […]”. 32.

En ese sentido, solicitó: “[…] o declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la Registraduría Nacional del Estado Civil y ordenar DESVINCULAR a la Entidad de la presente acción constitucional por cuanto no tiene competencia para injerir en las decisiones proferidas por los Honorables Magistrados de la corporación accionada […]”. 33.

Felipe Urbaez Romero, Wilkin Mendoza Mojica, Álvaro Enrique Ordoñez Niño, Germán Ernesto Escobar Higuera, y la Alcaldía Municipal de Tibú, Norte de Santander guardaron silencio en esta etapa procesal. La sentencia impugnada 34. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de acuerdo con los fundamentos de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa respecto de los señores Sergio Andrés Reyes Barón y Adela María Morales Ropero, conforme lo advertido en el acápite 2.4.1., de este proveído.

TERCERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Corina Yezmín Durán Botero, a través de apoderado judicial, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. […]”. 35. Como fundamento de su decisión, consideró que: “[…] En relación con el defecto sustantivo […] no se advierte que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander haya excedido su competencia como juez electoral pues no efectuó ningún estudio sobre los elementos del contrato, ni en relación con su existencia o su naturaleza, por el contrario, su análisis estuvo centrado en confrontar el acto demandando con la disposición invocada, esto es, establecer si en efecto la actora incurrió o no en la causal contenida en el numeral 3° 20 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, sin que esto implique un estudio sobre el contrato en sí. Al respecto, se resalta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado11, siguiendo la línea de esta Sección en materia electoral, señaló que el “medio de control de nulidad electoral, acción pública creada por el legislador y elevada a rango constitucional en el Acto Legislativo No. 02 de 2009, el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada12”, cuestión que no fue desconocida por la autoridad judicial accionada, que en efecto se limitó a verificar los requisitos de procedencia de la causal […] De manera que, el análisis hecho por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander estuvo limitado a la verificación de los elementos descritos anteriormente, y no realizó un estudio sobre contratación o declaró la existencia de un contrato estatal.

Ahora bien, en lo que respecta a la no configuración de la causal en la medida en que la actora no suscribió las órdenes sin formalidades plenas, la Sala destaca que la causal endilgada presenta las siguientes características, mismas que fueron expuestas en el proveído censurado, en los siguientes términos: “En el caso concreto, la inhabilidad que también se considera materializada es la relativa a la celebración de contratos cuya finalidad es "garantizar la igualdad de las elecciones, dado que la celebración de un contrato estatal puede otorgar notoriedad al contratista frente al electorado.

En este sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, precisó: "La teleología de esta inhabilidad es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con /as entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electora/es o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos.13" En lo que respecta a la inhabilidad por celebración de contratos esta Sala de Decisión ha indicado en reiteradas oportunidades que está encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.

Y, de otra parte, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado14”. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de septiembre de 2016, expediente: (SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 12 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Quinta. Sentencia de 3 de agosto de 2015. Expediente 2014-00051-00. Demandante: Iván Medina Ninco. Demandada: Ana María Rincón Herrera. Consejera Ponente. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926. 21 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón […] Descendiendo al análisis efectuado por la autoridad judicial accionada en relación con los elementos que acreditan la configuración de la causal de celebración de contratos, la actora asegura que se presenta el defecto sustantivo por realizar una interpretación que desborda la norma, un defecto fáctico y un desconocimiento del precedente sobre la naturaleza restrictiva y taxativa de las causales de inhabilidad que recaen sobre los cargos de elección popular. […] Para la Sala, las inhabilidades limitan el derecho fundamental de ser elegido y de ocupar cargos públicos, por lo que el juez, debe ceñirse a la interpretación restrictiva, lo que supone un análisis objetivo a la hora de determinar si un servidor público está inhabilitado y, por ende, debe prescindirse de valoraciones de naturaleza subjetiva, de manera que bajo estos supuestos revisará la actuación de la accionada.

En efecto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander encontró que la demandada como Representante Legal de la E.D.S. Campo Dos S.A.S. ZOMAC, suscribió las Órdenes sin Formalidades Plenas Nos. 003 del 18 de febrero y 006 del 24 de abril de 2019 con la empresa MAQUISERVIT E.I.C.E, para el efecto estudió todo el material probatorio obrante en el plenario, mismo que la accionante consideró que no debió ser valorado por tratarse de documentos distintos al contrato como tal, por lo que dicho argumento refuerza la ocurrencia de un defecto fáctico. […] A juicio de esta Sección, la tesis que sostuvo el tribunal accionado no incurrió en los defectos invocados, en la medida en que no existe una tarifa legal en la valoración probatoria y le era dable apoyarse en los demás medios probatorios que permiten verificar que la accionante si efectuó un acuerdo de voluntades con una EICE del municipio en el que fue elegida como alcaldesa, situación que la ubica en la causal endilgada.

Es claro que aunque la señora Durán Botero indicó que no suscribió las órdenes sin formalidades plenas, existen en el plenario documentos que acreditan el acuerdo de voluntades entre ella y la EICE, que no fueron tachados de falsos, como las cuentas de cobro suscritas por ella para obtener el pago de lo pactado justamente en los documentos que sostuvo no suscribió, lo que supone una contradicción en sus argumentos que permitió acreditar los demás elementos, estos son, el territorial y el subjetivo.

Conviene añadir que tampoco se incurrió en desconocimiento del precedente pues la Sección Quinta también ha señalado que una interpretación restrictiva “no significa interpretación favorable al demandado incluyendo en la inhabilidad excepciones que no están previstas en la ley, tampoco significa restar efecto útil a la prohibición a efectos de dar prevalencia a los derechos del elegido.

Por el contrario, interpretación restrictiva implica examinar la inhabilidad estrictamente, pero sin perder de vista la finalidad con la que el legislador o el constituyente, según el caso, la instauró”15, en este caso garantizar la igualdad de las elecciones, dado que la celebración de un contrato estatal puede otorgar notoriedad al contratista frente al electorado o un indebido manejo de los recursos públicos. […] respecta a la violación directa de la constitución, en la que, en sentir de la parte actora, incurrió el fallo del 22 de abril de 2021, y que se enmarca en la ausencia de interpretación del asunto bajo los supuestos de la constitución y las demás normas que integran el bloque de constitucionalidad relacionadas con el reconocimiento de los derechos políticos, es necesario establecer el núcleo esencial o contenido 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente: 13001-23-33-000-2018- 00417-01 (principal), 13001-23-33-000-2018-00394-00, 13001-23-33-000-2018-00416-00, 13001-23-33-000- 2018-00419-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 22 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón constitucionalmente vinculante del derecho fundamental a la participación en política, consagrado en el artículo 40 de la Constitución […] […] el derecho a la participación política se presenta como una garantía para que los ciudadanos se involucren en el gobierno de su país, no solo con la elección de sus dirigentes si no que, a través de ellos, puedan ejercer un papel fundamental en la toma de decisiones que afecten a toda la población de un territorio, por lo que el análisis que realizan los jueces de instancia cuando se estudia un acto electoral debe sujetarse a dichas previsiones. […] Siendo ello así, de las potestades esenciales que devienen del derecho fundamental a la participación en política, también involucran ciertas restricciones sin que ello comporte su vulneración o que las mismas sean arbitrarias o desproporcionadas, en el caso objeto de estudio, los límites al derecho de elegir y ser elegido, están dados por la garantía de supuestos esenciales como la imparcialidad o rectitud en el actuar de las personas que son elegidas para representar los intereses de una población y que suponen la neutralidad en sus decisiones, de manera que tampoco se advierte en la sentencia cuestionada el desconocimiento de las mencionadas garantías constitucionales. […]”.

(Resaltado por la Sala). La impugnación 36. La parte actora, dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2021-02782-00, impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, para lo cual, indicó lo siguiente: “[…] al momento de resolver el caso concreto el juez de primera instancia decidió estudiar todos los defectos de manera integrada, sin realizar un pronunciamiento específico frente a cada uno de ellos. […]”.

“[…] la Sala se limitó a transcribir apartes jurisprudenciales sobre el objeto de estudio del proceso de nulidad electoral, pasando por alto que, precisamente ese objeto de estudio fue el extralimitado por el fallador ordinario. Así mismo, se aprecia como en lo referente al defecto fáctico, el a quo solo reseñó las pruebas que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló haber valorado, sin realizar un estudio juicioso de éstas con el fin de determinar la configuración del defecto endilgado en sede de tutela. […]”.

“[…]en lo que respecta al desconocimiento del precedente fijado por Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego VS Colombia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en lugar de realizar un control de convencionalidad, se dedica a citar sentencias referentes al contenido de los derechos políticos, con lo que deja sin resolver el asunto de fondo puesto en su consideración. […]”. 23 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 37. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199116, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 202117 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 201818 y con el artículo 13 Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201919, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 38. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 39. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al proferir sentencia de 22 de abril de 2021 dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540012333000201900318-00 (acumulado 540012333000201900334-00), incurrió en 16 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 17 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" 18 “por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” 19 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 24 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas jurídicas; iv) defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas; v) en un defecto fáctico; vi) en un desconocimiento del precedente judicial; vii) en la causal de violación directa de la Constitución y viii) si dentro del marco del control de convencionalidad se desconoció el precedente judicial sentado en la sentencia que resolvió el caso Gustavo Petro vs Colombia, proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que trajo como consecuencia que declarara la nulidad del acto de elección de la señora Corina Yézmin Durán Botero como alcaldesa municipio de Tibú. 40.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas jurídicas; v) defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas vi) defecto fáctico; vii) desconocimiento del precedente judicial; viii) la causal de violación directa de la Constitución; ix) el control de convencionalidad; x) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; xi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la participación política; xiii) análisis del caso concreto y finalmente las xii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 41. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello20, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 25 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 42.

Esta Sección21 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 43. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 44.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”22. 45.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 46. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 22Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 26 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”23 que encaje en dichos parámetros. 47.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 48.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201424. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 49. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 50.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 50.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la participación política. 50.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra 23 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 27 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas, defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, un defecto fáctico, un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución. 50.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales25, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 50.4 Cumplió con el principio de inmediatez26. 50.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios27 de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados, en relación con el presunto defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas, defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, defecto fáctico, defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución; 50.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario 25 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 26 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 22 de abril de 2021, proferida por el mencionado Tribunal en el medio de control de nulidad electoral radicado con el No. 54001-23-33-000-2019-00318-00 acumulado al expediente 54001-23-33-000-2019-00334-00 y su respectiva adición. 27 La Sala precisa que medio de control de nulidad electoral radicado con el No. 54001-23-33-000-2019-00318-00 acumulado al expediente 54001-23-33-000-2019-00334-00 es un proceso de única instancia. 28 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón hacer un análisis de este requisito; 50.7 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 50.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma jurídica 51. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica28.

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a.El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente29 o porque ha sido derogada30, es inexistente31, inexequible32 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador33. b.No se hace una interpretación razonable de la norma34. c.Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes35. d.La disposición aplicada es regresiva36 o contraria a la Constitución37. e.El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición38. 28 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 29Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 30Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 31Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 32Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 33Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 34Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 35Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 36Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 37Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 38Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón f.La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma39. g.Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 52. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente una norma jurídica, que terminó siendo relevante para resolver el caso concreto. Defecto sustantivo por falta de aplicación de norma jurídica 53.

La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica40.

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: h. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente41 o porque ha sido derogada42, es inexistente43, inexequible44 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador45. i. No se hace una interpretación razonable de la norma46. 39Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 40 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 41Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 42Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 43Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 44Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 45Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 46Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 30 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón j. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes47. k. La disposición aplicada es regresiva48 o contraria a la Constitución49. l. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición50. m. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma51. n. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 54. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por no haber aplicado la norma jurídica que servía como fundamento para el sentido de la decisión judicial. 55. Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional52, ha precisado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica” (Destacado de la Sala)53. 47Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 48Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 49Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 50Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 51Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 52 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 53 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. 31 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 56.

Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad54 por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia55 ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”56 mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”57[…]“.58 57.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 54 “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). 55 Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU-447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 56 Corte Constitucional. 57 Ibídem. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. 32 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón 58.

Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”59.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 59. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 60.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189660 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201161; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200162; C-816 de 201163; C-179 de 201664; y T-102 de 201465. 61. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”66 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un 59 Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 60 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 61 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 62 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 63 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 64 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 65 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 66 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 33 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 62.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional67, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 63.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria68, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 64.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala69, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser 67 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 68 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 34 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 65.

En efecto, la Sala70 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial71”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 66.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 67. En lo que respecta al defecto de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga 70 ibídem. 71 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 35 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”72. 68.

En ese orden de ideas, el defecto por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991.

El control de convencionalidad 69. La Corte Interamericana de Derechos Humanos frente al control de convencionalidad en el caso Gelman vs Uruguay dijo lo siguiente73: “[…] Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ―control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana […]”.

(Resaltado por la Sala). 70. En ese orden de ideas, el control de convencionalidad implica que los i) Estados parte deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana de Derechos Humanos sino también la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos del mismo, es decir, el deber que tiene el operador judicial de aplicar en la resolución de los casos los precedentes judiciales establecidos por dicha Corporación internacional, en donde además, ii) todos los jueces deben ejercer de oficio el respectivo control de convencionalidad, para establecer por ejemplo, si un juez al proferir una sentencia se apartó de un precedente judicial sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 72 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 73 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de febrero de 2011. 36 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 71.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 72.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional74 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la participación política 73. Vistos el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: 74 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 37 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón “[…] Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Para hacer efectivo ese derecho puede […]”. […] “[…] 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos […]”. 74. Atendiendo a que, la Corte Constitucional75 frente al derecho a la participación política ha dicho que: “[…] “constituye garantía básica para lograr amplios espacios de legitimación democrática” y, además, que su ejercicio se convierte en una manifestación de la libertad individual de los ciudadanos, orientada a la intervención en la dirección de la comunidad política de la cual forman parte.

Con todo, el derecho de participación en el control político, se consolida como una garantía estructural del Estado Social de Derecho, en cuanto se relaciona con el derecho que les asiste a los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señale la ley (C.P. arts. 13, 40-7 y 125).

En efecto, este derecho no sólo garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino que también salvaguarda que quienes hayan ingresado a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que disponga la ley […]”. Análisis del caso en concreto 75. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 76.

La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela. 75 Corte Constitucional, Sentencia T-1005 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 38 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Acervo y análisis probatorios 77.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 77.1. Copia del expediente del proceso del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540012333000201900318-00 (acumulado 540012333000201900334-00). Solución del caso concreto 78. Como primera medida, la Sala resalta que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela de 4 de noviembre de 2021, resolvió declarar la falta de legitimación en la causa por activa respecto de Sergio Andrés Reyes Barón y Adela María Morales Ropero, actores dentro de los expedientes de los procesos de tutela identificados con los números únicos de radicación 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00. 79.

Al respecto, estableció que: “[…] En el caso concreto los señores Sergio Andrés Reyes Barón y Adela María Morales Ropero manifestaron actuar como agentes oficiosos de la señora Corina Yezmín Durán Botero, sin embargo, para la Sala es claro que no se cumplen los requisitos para la procedencia de esta figura. En primer lugar, porque la señora Durán Botero, a través de apoderado judicial, acudió a la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales de participación política y al debido proceso, con anterioridad a que los referidos ciudadanos radicaran sus escritos, lo que desnaturaliza completamente la finalidad de la agencia oficiosa, que parte del supuesto de que el directo afectado carece de la posibilidad física o mental para iniciar por sus propios medios la acción constitucional. 73.

En ese orden de ideas, no se encontró un elemento adicional que le permitiera a esta Sección continuar con el estudio de los argumentos expuestos en los procesos acumulados, ya que no se puede inferir que la titular del derecho está imposibilitada para ejercer la acción de tutela, ni existe la ratificación de lo actuado dentro del proceso, de manera que se declarará la falta de legitimación en la causa por activa respecto de los señores Sergio Andrés Reyes Barón y Adela María Morales Ropero. 74.

En lo que respecta a la ciudadana Corina Yezmín Durán Botero es clara su legitimación en la causa por activa, al recaer sobre ella lo decidido por las providencias demandadas en el presente asunto constitucional, de manera que el análisis del asunto se limitará a lo expuesto por ella en su escrito de tutela. […]”. 39 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón 80.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala aclara que acoge en su totalidad las consideraciones expuestas por la Sección Quinta del Consejo de estado respecto de la falta de legitimación en la causa por activa de Sergio Andrés Reyes Barón y Adela María Morales Ropero. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que no se radicaron impugnaciones que pretendan controvertir lo expuesto. 81.

Asimismo, la Sala precisa que Sergio Andrés Reyes Barón y Adela María Morales Ropero no fueron parte dentro medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540012333000201900318-00 (acumulado 540012333000201900334-00), en el cual la parte demandante se conformó por Felipe Urbáez Romero y Wilkin Mendoza Mojíca; en tanto que la parte demandada se integró por Corina Yézmin Durán Botero. 82.

De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que en el caso sub examine no se acredita la legitimación en la causa por activa de Sergio Andrés Reyes Barón y Adela María Morales Ropero, para interponer la presente acción de tutela, en relación con el medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540012333000201900318-00 (acumulado 540012333000201900334-00).

Análisis del presunto defecto sustantivo por aplicación indebida del numeral del artículo 139 de la Ley 1437 de 201176 83. La norma jurídica en cuestión establece, lo siguiente: “[…] NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. 76“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 40 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. […]”. 84.

La autoridad judicial accionada consideró que: “[…] La Sala accederá a las súplicas de la demanda, toda vez que conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra satisfechos los presupuestos de la causal de nulidad de la elección propuesta atinente a la celebración de contratos a que se refiere el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en virtud de lo acaecido respecto de las órdenes sin formalidades plenas tantas veces citadas con la entidad pública del orden municipal, dado que en tratándose de contratos como el que nos convoca que particularmente determinan órdenes de trabajo, obra, suministro o servicios, bien puede ocurrir, que el contratista no suscriba el documento contentivo de la misma, sin que esta circunstancia implique no se dé el concurso de voluntades entre las partes, pues bien puede la voluntad del contratista darse de manera expresa o táctica a través de la ejecución del objeto de las obligaciones a su cargo, como aquí aconteció dado que se admite por la misma demandada en ejercicio de la ejecución del citado contrato suministrar el combustible y recaudar sumas de dinero por ello, previas cuentas de cobro presentadas para el efecto. […]”.

“[…]la Sala a establecer si la señora Corina Yezmín se encuentra incursa en la causal de inhabilidad de intervención en la celebración de contrato. […] Tal y como se señaló anteriormente, el citado elemento consiste en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. La norma objeto de estudio señala que no se podrá ser elegido alcalde quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas.

Es decir, uno de los elementos centrales de la inhabilidad es lo relativo al contrato, pues solo la celebración de ese negocio configurará el verbo rector de la conducta proscrita por el legislador. […] Frente al argumento de la parte demandada y los impugnadores relacionado con que no puede denominarse contratos a las órdenes sin formalidades plenas, al no cumplir estas con el lleno de los requisitos establecidos para estos, tales como: recibir una propuesta por parte del oferente, la publicación en el SECOP, apropiación presupuestal y expedir el CDP, entre otras, advierte la Sala que conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, al juez electoral no le corresponde examinar la validez del negocio jurídico, su tipología, ni tampoco determinar las consecuencias contractuales que de él se pudieran desprender, sino que simplemente debe limitarse a establecer si con aquel se violentaron los principios en los que se sustenta el sistema democrático y representativo que rige en nuestro ordenamiento jurídico. […] De hecho, el numeral 3 del artículo 195 de la Ley 134 de 1994 solo hace alusión al concepto de “contrato” el cual como se explicó se contrae al acuerdo de voluntades a traces del cual una persona se obliga con otra. 41 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Conforme a las consideraciones que preceden, la Sala encuentra, desde la perspectiva de las inhabilidades, que las denominadas “órdenes sin formalidades plenas” que se alegan fueron suscritas entre la demandada y la EICE MAQUISERVIT son claramente un acuerdo de voluntades, que independientemente del nombre que las partes quieran concederle, materializa la inhabilidad de celebración de contratos. […] […] la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, entendiéndose que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato, y que pese a que en el presente asunto se alega la demandada no suscribió el citado contrato, no menos cierto es que su conducta desplegada desarrolló actos irrefutables e inequívocos que revelan la aceptación de las ofertas contenidas en las órdenes sin formalidades previas con la ejecución de las mismas, al suministrar el combustible, recaudar sumas de dinero por ello, previas cuentas de cobro presentadas para el efecto, lo que significa que el verbo rector de la inhabilidad objeto de estudio, esto es, celebrar se encuentra plenamente acreditado, dándose por satisfecho el elemento material u objetivo e la causal de inhabilidad aquí estudiada. […]”.

(Resaltado por la Sala). 85. En Adición de 4 de mayo de 2021, a la Sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, consideró que: “[…] independientemente del objeto de las órdenes sin formalidades plenas 003 y 006 de 2019, si se contrató o no por obligación legal, si el suministro de combustible es considerado un servicio público, o si dicha actividad representa ventaja o permite influir en los resultados electorales, escapa del análisis que deba dentro del medio de control de nulidad de que trata el artículo 139 del CPACA, pues al juez electoral no le corresponde examinar aspectos anteriores y posteriores relacionados con el negocio jurídico, sino que simplemente debe limitarse a analizar el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico, sin que el juzgador pueda hacer examen diverso a la confrontación acto-norma […]”.

(Resaltado por la Sala). 86. Ahora bien, la Sala debe precisar cuál ha sido el alcance que la jurisprudencia de esta Corporación ha otorgado al medio de control citado supra, con el propósito de establecer la adecuada aplicación de la norma estudiada. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado77 se ha referido en su jurisprudencia, en los siguientes términos78: “[…] el medio de control de nulidad electoral, acción pública creada por el legislador y elevada a rango constitucional en el Acto Legislativo No. 02 de 2009, el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre 77 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de septiembre de 2016, expediente: (SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2006, número único de radicación 44001-23-31-000-1997-01128-01(15785), C.P. María Elena Giraldo Gómez. 42 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada79 […]”.

(Resaltado por la Sala). 87. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que, visto el medio de control de nulidad electoral, y su desarrollo jurisprudencial, se advierte una aplicación razonable de la norma jurídica que lo contiene, esto es el artículo 139 de la Ley 1437.

Ello comoquiera que, tal cual como aconteció en el caso sub examine, para llegar a la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la providencia demandada, se realizó un análisis de los elementos que integran la inhabilidad estudiada y su procedencia, esto es la establecida en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

Lo anterior, sin que haya excedido su competencia como juez electoral, pues no efectuó un estudio que implicara la declaratoria de existencia de un contrato, o que versara sobre su naturaleza o elementos. Análisis del presunto defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 93 de la Ley 489 de 199880 y de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 199381 88.

Las normas jurídicas en cuestión establecen, respectivamente, lo siguiente: “[…] RÉGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.[…]” 82.

“[…] DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 79 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Quinta. Sentencia de 3 de agosto de 2015. Expediente 2014-00051-00. Demandante: Iván Medina Ninco. Demandada: Ana María Rincón Herrera. Consejera Ponente. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 80“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 81“ Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” 82“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 43 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. […]”. […] “[…]ARTÍCULO 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato.

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. <Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado.

Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes. […]”.83 89. La autoridad judicial accionada consideró que: […] Tal y como se señaló anteriormente, el citado elemento consiste en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel.

La norma objeto de estudio señala que no se podrá ser elegido alcalde quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas. Es decir, uno de los elementos centrales de la inhabilidad es lo relativo al contrato, pues solo la celebración de ese negocio configurará el verbo rector de la conducta proscrita por el legislador. […] Frente al argumento de la parte demandada y los impugnadores relacionado con que no puede denominarse contratos a las órdenes sin formalidades plenas, al no cumplir estas con el lleno de los requisitos establecidos para estos, tales como: recibir una propuesta por parte del oferente, la publicación en el SECOP, apropiación presupuestal y expedir el CDP, entre otras, advierte la Sala que confirme lo ha señalado el Consejo de Estado, al juez electoral no le corresponde examinar la validez del negocio jurídico, su tipología, ni tampoco determinar las consecuencias 83“ Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” 44 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón contractuales que de él se pudieran desprender, sino que simplemente debe limitarse a establecer si con aquel se violentaron los principios en los que se sustenta el sistema democrático y representativo que rige en nuestro ordenamiento jurídico. […] De hecho, el numeral 3 del artículo 195 de la Ley 134 de 1994 solo hace alusión al concepto de “contrato” el cual como se explicó se contrae al acuerdo de voluntades a traces del cual una persona se obliga con otra.

Ahora se les denomina contratos de mínima cuantía y se encuentran regulados por los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011 y por el capítulo V del Decreto 734 de 2012, no obstante la denominación que reciban realmente los contratos de mínima cuantía están desprovistos de algunas formalidades, como la instrumentación por escrito del acto contractual y ello hace que el tratamiento sea muy similar al que reciben los denominados contratos sin formalidades plenas; sin embargo, es de anotar que en el proceso de formación del contrato consentimiento en los contratos de mínima cuantía, quien presentara la oferta es quien tiene la expectativa de contratar con la entidad estatal y ésta, a su turno es la que acepta, de manera expresa e incondicional, la oferta presentada por el particular, sin que en estos casos pueda darse el perfeccionamiento del contrato por el consentimiento táctico de los intervinientes, contrario a lo que sucedía con los contratos sin formalidades plenas […] El Hecho de que la orden de servicios no fuera suscrita por el contratista no implicaba que el acto jurídico perdiera su naturaleza contractual o que se entendiera como un acto administrativo proveniente de la voluntad unilateral de la administración, susceptible de ser recovado directamente, pues en ese especifico evento se concretó el acto jurídico contractual por el acuerdo de voluntades entre las partes intervinientes.

En efecto la administración departamental, a través de la orden de prestación de servicios, manifestó su intención de celebrar el contrato y la señora Hilda Hoyos de Rodríguez realizó actos irrefutables e inequívocos que revelan la aceptación de la oferta contenida en esa orden, con la ejecución del contrato propuesto, pues como se verá más adelante, la demandante recaudó las rentas departamentales indicadas en la citada orden hasta la fecha en que fue proferido el acto administrativo cuestionado en el presente proceso […]”.

Si bien la Sala entiende de las consecuencias jurídicas que se imprime a documentos de los que evidentemente su autenticidad es incierta, tal consideración en nada incide frente al caso en estudio, puesto que en forma alguna se está avalando la vulneración de los derechos fundamentales de la persona a quien le falsearon su firma, según la experticia realizada por la autoridad competente […] pues nada obsta para que pueda disponerse la compulsa de copias para la investigación penal […].

En ese sentido, reitera la Sala que en los contratos sin formalidades plenas, la voluntad del contratista se presenta de manera táctica a través de la ejecución del objeto de las obligaciones a su cargo, tal y como acaeció en el sub examine, sin que se requiere el acuerdo conste por escrito. […] la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, entendiéndose que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato, y que pese a que en el presente asunto se alega la demandada no suscribió el citado contrato, no menos cierto es que su conducta desplegada desarrolló actos irrefutables e inequívocos que revelan la aceptación de las ofertas contenidas en las órdenes sin formalidades previas con la 84Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sentencia de 3 de octubre de 2012, radicado 23001- 2331-000-1998-08976-01 CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 46 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón ejecución de las mismas, al suministrar el combustible, recaudar sumas de dinero por ello, previas cuentas de cobro presentadas para el efecto, lo que significa que el verbo rector de la inhabilidad objeto de estudio, esto es, celebrar se encuentra plenamente acreditado, dándose por satisfecho el elemento material u objetivo e la causal de inhabilidad aquí estudiada. […] En ese sentido, reitera la Sala que en los contratos sin formalidades plenas, la voluntad del contratista se presenta de manera tácita a través de la ejecución del objeto de las obligaciones a su cargo, tal y como aconteció en el sub examine, sin que se requiera que el acuerdo conste por escrito. […]”.

(Resaltado por la Sala). 90. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que, visto el artículo 93 de la Ley 489 de 199885 y los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 199386, se advierte que los mismos están relacionados con los requisitos para el perfeccionamiento de un contrato estatal.

En ese orden de ideas, la Sala observa que el Tribunal tuvo en cuenta el contenido de dichas disposiciones mencionadas supra, en especial el artículo 39 de la Ley 80, y conforme con su contenido y desarrollo jurisprudencial, estudió la necesidad de cumplir con el requisito de suscribir por escrito el contrato estatal, de acuerdo con las particularidades fácticas del caso sub examine. 91.

Lo anteriormente expuesto, como se explicó supra, teniendo en cuenta que no es competencia del juez electoral estudiar los elementos de la esencia y la naturaleza de un contrato público, pues a través del medio de control de nulidad electoral no se puede pretender la declaratoria de existencia del mismo. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, limitó su análisis únicamente a la estructuración de los elementos de la causal de inhabilidad endilgada.

Análisis del presunto defecto fáctico 92. Los actores señalaron que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, incurrió en un defecto fáctico, toda vez que, a su juicio: “[…] el Tribunal decretó prueba pericial del proceso con miras a esclarecer si las firmas incluidas en los actos aportados por los actores y acusados a título de 85“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 86“ Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” 47 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón contrato estatal, correspondían o no con mi representada, dictamen que fuera rendido por Técnico Investigador del Cuerpo Técnico de Investigación del CTI y que concluyó de manera fehaciente que las mentadas firmas NO FUERON IMPUESTAS POR LA SEÑORA CORINA YEZMÍN DURÁN BOTERO en calidad de contratista y en representación de ‘E.D.S. CAMPO DOS S.A.S. ZOMAC’ comoquiera que NO EXISTE UNIPROCEDENCIA MANUSCRITURAL EN LAS CARACTERÍSTICAS GRAFONÓMICAS DE LA FIRMA ORIGINAL.

En consecuencia, no se probó el supuesto establecido por el legislador en punto con elemento objetivo de la causal para la estructuración de la causal, no obstante, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander procedió a anular el acto de elección de mi representada. […]. (Resaltado por la Sala). 93. Por su parte, la autoridad judicial demandada señaló: “[…] Al respecto, el Despacho del Magistrado Ponente en la audiencia inicial decretó la citada prueba, solicitando al Cuerpo Técnico de Investigación – CTI- de la Fiscalía 48 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón General de la Nación para que a traces de un perito grafológico rindiera dictamen pericial, respecto de las firmas […] El 17 de febrero del año en curso, fue remitido el dictamen pericial denominado “informe de policía judicial FGN-CRIM-DS-CTI-54-207288” del 16 de febrero de 2021 elaborado por el Técnico Investigador del CTI Yesid Leiton Castaño. En dicho dictamen, luego de realizarse la descripción de los elementos de estudio (material dubitado, material indubitado, material extra proceso) método e instrumental utilizado, fundamentos del dictamen, análisis o estudios realizados, se concluyó, lo siguiente: 5.

(Resaltado por la Sala). 94. La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, no excluyó de su análisis la prueba que la parte actora aduce fue desconocida. Para la Sala, la autoridad judicial demandada no incurrió en un defecto 49 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón fáctico, toda vez que en su providencia realizó un adecuado análisis probatorio, teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el expediente, que como ya quedó expuesto, y que fueron valorados razonablemente por parte del juez. 95.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 96.

En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no haberse mencionado expresamente algunas pruebas e interpretarse en los términos que lo pretende la actora. 97.

En esa medida, los planteamientos realizados por la actora en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso. 50 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 98.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente87. 99.

La actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en las siguientes providencias: - Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sentencia de 11 de abril de 2019, proferida dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-28-000-2018- 00080- 00 (acumulado 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018- 000130-00) C.P. Alberto Yepes Barreiro - Sentencia de 21 de septiembre de 2011, la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Número único de radicación 11001-03-28-000-2010-00030-00, C.P. Mauricio Torres Cuervo - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia de 8 de febrero de 2011, proferida dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000- 2010-00990-00(PI). C.P. Ruth Stella Correa Palacio. - Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 15 de diciembre de 2016, proferida dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 05001- 23-33-000-2016-00738-01(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 87 Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 51 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón - Corte Constitucional en la sentencia SU-566 de 27 de noviembre de 2019, MP: Antonio José Lizarazo Ocampo - Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, concepto de 24 de julio de 2018.

Número único de radicación 11001-03-06-000-2018-00143-00. C.P. Oscar Darío Amaya Navas. 100. Asimismo, adujo que la autoridad judicial demandada, incurrió en un desconocimiento del procedente judicial establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 8 de julio de 2020, que resolvió el caso del señor Gustavo Petro Urrego vs Colombia. 101.

Ahora bien, la Sala debe precisar que respecto al desconocimiento del precedente judicial sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 8 de julio de 2020, que resolvió el caso del señor Gustavo Petro Urrego vs Colombia, si debe emitir un pronunciamiento de fondo, toda vez que es un deber de esta Sección llevar a cabo de oficio el respectivo control de convencionalidad88, y en ese orden de ideas, establecer si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al proferir la sentencia de 21 de abril de 2021, se apartó de dicho precedente judicial. 102.

La Sala debe hacer énfasis que frente al tema, en pronunciamiento reciente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se dijo lo siguiente89: “[…] Además, en virtud del principio de subsidiariedad que rige el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, esa obligación corresponde a los jueces de 88 “[…] Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana […]”. ( Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs México, sentencia de 26 de noviembre de 2010). 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Tercera, sentencia de 12 de marzo de 2021, C.P Ramiro Pazos Guerrero, radicación número: 11001-03-15-000-2020-00688-01. 52 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón cada Estado parte, como responsables del control inicial de la correcta aplicación de la Convención, cometido que se cumple a través del llamado control de convencionalidad.

Frente a la necesidad de realizar el control de convencionalidad, esta Corporación ha señalado90 que cuando se trata del análisis de sucesos en los que se puede encontrar comprometida la vulneración de derechos humanos, la infracción del Derecho Internacional Humanitario, o la vulneración de principios o reglas de ius cogens, la aplicación de las reglas normativas procesales “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección91”, en aras de garantizar el acceso a la justicia92 en todo su contenido como garantía convencional y constitucional, casos en los que los jueces contenciosos deben obrar como juez de convencionalidad, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos93.

Bajo ese entendido, la autoridad judicial accionada no podía apartarse del precedente convencional ni desconocer el estándar mínimo de efectividad del artículo 25.1 de la Convención fijado por la CIDH en el Caso Órdenes Guerra y otros vs. Chile […]”. (Resaltado por la Sala). 103. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en dichas providencias judiciales. 104. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que en el proceso ordinario, específicamente en el escrito de contestación presentado por Corina Yezmín Durán Botero, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 540012333000201900318-00 (acumulado 540012333000201900334-00), se invocó la jurisprudencia de la Corte Interamericana, de la siguiente forma: “[…] en otro caso similar, el 13.044, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO VS COLOMBIA, la CIHD también puso de presente que las únicas autoridades que 90 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de noviembre de 2018, expediente 46134. 91 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. 92 “Si bien el derecho procesal disciplina las formas, ello no impide que contenga normas de carácter sustancial, al desarrollar principios constitucionales sobre la administración de justicia, la tutela del orden jurídico, la tutela de la libertad y dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales.

El acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho de petición, la igualdad de las partes, derivan de mandatos constitucionales”. ABREU BURELLI, Alirio, “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, p. 116, en [https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2454/8.pdf. 93 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010. 53 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón pueden restringir derechos políticos son los jueces penales, y en el marco de un proceso penal.

Con todo lo cual: No debe olvidarse que cuando de derechos políticos se trate siempre debe salvaguárdese el principio de favorabilidad respecto del elegido […]”. (Resaltado por la Sala). 105. Ahora bien, la Sala resalta que la parte actora, adujo que la autoridad judicial demanda incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del concepto de 24 de julio de 2018 de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

Al respecto, es necesario precisar que la autoridad judicial accionada no desconoció lo establecido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto de 24 de julio de 2018, rendido dentro del expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-06-000-2018-00143-00, CP. Oscar Darío Amaya Navas. Lo anterior toda vez que las consideraciones, análisis y concepto rendido, lo fue en ejercicio de sus funciones consultivas94, y que en consecuencia, su observancia no es vinculante.

Sentencia de 11 de abril de 201995 106. La Sección Quinta del Consejo de Estado96 planteó como problemas jurídicos, los siguientes: “[…] 1. ¿El señor Antanas Mockus se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 Superior por la gestión de negocios ante entidades públicas? Específicamente, por la gestión de: ¿i) El convenio de asociación Nº 10 de noviembre de 2017 celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y Corpovisionarios y ii) El convenio de asociación Nº 566 de 10 de noviembre de 2017 suscrito entre la UAESP y la referida corporación? 2.

¿El señor Antanas Mockus se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 Superior por la celebración de contratos? Específicamente, por la celebración de: ¿i) El convenio de asociación Nº 10 de noviembre de 2017 celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y 94 Numeral 3 del artículo 237 de la Constitución Política de Colombia, numeral 1 del artículo 38 de la Ley 270 de 1996 y artículo 112 de la Ley 1437 de 2011. 95 Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sentencia de 11 de abril de 2019., proferida dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-28-000-2018- 00080-00 (acumulado 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00) C.P. Alberto Yepes Barreiro 96 La situación fáctica del caso es la siguiente: José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor Velásquez Reyes, Nesly Edilma Rey Cruz y el Partido Opción Ciudadana interpusieron demanda de nulidad electoral contra la Resolución Nº 1596 de 19 de julio de 2018 y el formulario E-26SEN a través de los cuales se declaró la elección de Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas como Senador de la República para el período 2018-2022.

El señor Antanas Mockus, previo a su inscripción como candidato al Senado de la República, fungió como presidente de la entidad sin ánimo de lucro- en adelante ESAL- denominada “CORPORVISIONARIOS”. En el mes de noviembre de 2017, la citada corporación celebró: i) convenio de asociación Nº 10 con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto por un valor de $ 428.571.429 millones de pesos y ii) convenio de asociación Nº 566 con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá -en adelante USAEP-. 54 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Corpovisionarios y ii) El convenio de asociación Nº 566 de 10 de noviembre de 2017 suscrito entre la UAESP y la referida corporación? […]”. 107.

Explicó que: “[…] El representante legal de CORPOVISIONARIOS es el señor Antanas Mockus, porque así lo dispusieron los estatutos. En este aspecto, la Sala quiere ser reiterativa, pues según quedó acreditado el demandado tenía la calidad de representante legal de CORPOVISIONARIOS, lo que significa que él o en su defecto quien él autorizara o delegara podía suscribir válidamente los negocios jurídicos en nombre y representación de esa corporación. […] Con fundamento en el principio de presunción de buena fe, debe entenderse que la suscripción por parte del director ejecutivo de dichos contratos a nombre de CORPOVISIONARIOS se hizo en virtud de la autorización entregada por el representante legal, esto es del señor Antanas Mockus, cuando le delegó esta posibilidad.

No de otra manera puede entenderse que los citados negocios jurídicos se hayan celebrado por quien, en principio, no tenía la potestad de obligarse a nombre de la entidad sin ánimo de lucro. […] los convenios comportaron un interés o beneficio económico a un tercero, en este caso a la Corporación Visionarios por Colombia, debido a que como se explicó, ambos negocios jurídicos se celebraron a título oneroso.

El hecho de que el contrato se haya celebrado con una entidad sin ánimo de lucro y en la modalidad de convenio de asociación no significa que no haya reportado beneficios económicos para aquella. En efecto, el ejercer como una ESAL no implica que todas sus gestiones deban realizarse de forma gratuita o similar, lo ello significa es que, a diferencia de las sociedades mercantiles en las que las utilidades se dividen entre los socios, las ganancias obtenidas se reinvierten en la misma entidad para que pueda seguir desarrollando su objeto social […]”. 108.

De conformidad con lo expuesto, resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución núm. 1596 de 19 de julio de 2018 y el formulario E-26SEN, en lo que respecta a la declaratoria de elección del señor Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas como Senador de la República para el período 2018-2022. Sentencia de 21 de septiembre de 201197 109.

La Sección Quinta del Consejo de Estado98 planteó como problema jurídico determinar: 97 Sentencia de 21 de septiembre de 2011, la Sección Quinta del Consejo de Estado. Número Único de radicación 11001-03-28-000-2010-00030-00, C.P. Mauricio Torres Cuervo 98 La situación fáctica del caso es la siguiente: El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 3 de marzo de 2005 declaró patrimonialmente responsable al señor Rafael Romero Piñeros y lo condenó a pagar a 55 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón “[…] si el demandado estaba o no inhabilitado para ser elegido Representante a la Cámara, en virtud de lo establecido en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política porque: 1) El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 3 de marzo de 2005, consideró que al declarar insubsistente a un funcionario de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja incurrió en conducta dolosa o gravemente culposa y lo declaró patrimonialmente responsable, condenándolo a pagar a favor de la ESE Hospital San Rafael de Tunja la suma de $92´866.741,06, y 2) Según la demanda el señor Rafael Romero Piñeros no cumplió con la obligación de pagar la condena, pues con el pago de la suma de $ 92´866.741,06 en el año 2007, no cubrió el monto adeudado, debido a la causación de intereses desde el 1° de junio de 2005 hasta la fecha de pago.[…]”. 110.

Afirmó que: “[…] 1° Que en este caso, el Representante demandado, en efecto, fue condenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en acción de repetición, al pago de $92.866.741.06 porque cuando fue director declaró insubsistente en contra de la ley a un empleado de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja; es decir fue un hecho totalmente ajeno a cualquier ilícito penal. 2° Que según la jurisprudencia constitucional analizada, que constituye cosa juzgada erga omnes, la segunda frase del inciso final del artículo 122 constitucional, de acuerdo con pactos internacionales, la inhabilidad allí establecida sólo es predicable cuando el daño patrimonial al Estado se declara en proceso de carácter penal; por lo cual no procede por razón de sentencias de carácter administrativo.

En tal virtud no se configura uno de los elementos de ésta, al no ser una sentencia proferida en un proceso penal la que declaró la culpa grave o el dolo. Las anteriores consideraciones implican que el cargo no prospere y que resulta inane pronunciarse acerca de si el pago efectuado por el demandado por la suma de favor de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, la suma de $92.866.741.06.

El pago de los $92.866.741 se realizó sólo hasta el mes de junio de 2007 sin que mediara acuerdo de pago ni conciliación con la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, y sin incluir el valor de los intereses moratorios causados, cuando el pago total de una deuda comprende el de los intereses, de conformidad a lo establecido por el artículo 1649 del Código Civil.La E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja promovió demanda ejecutiva contra el señor Romero Piñeros, y por tal razón el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja libró mandamiento de pago que se encuentra ejecutoriado.

El 19 de marzo de 2010 radicó ante el Consejo Nacional Electoral una solicitud para que se abstuviera de declarar la elección del señor Rafael Romero, por estar incurso en la inhabilidad prevista en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política. El Consejo Nacional Electoral a pesar de contar con la información pertinente y la plena prueba de las circunstancias que configuraban la inhabilidad constitucional, mediante Resolución núm. 1236 del 11 de junio de 2010 negó la solicitud.

Asimismo, el Consejo Electoral denegó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Núm. 1236. Finalmente, el Consejo Nacional Electoral profirió la Resolución 1490 del 6 de julio de 2010, mediante la cual declaró elegido Representante a la Cámara por la circunscripción de Boyacá al señor Rafael Romero Piñeros, en representación del Partido Liberal Colombiano. 56 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón $92.866.741.06 al cual fue condenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia del 3 de marzo de 2005 lo liberó o no de la obligación, y si puede predicarse que asumió con cargo a su patrimonio el valor del daño. […]”. 111.

De conformidad con lo expuesto, resolvió negar las pretensiones de nulidad electoral instauradas en la demanda y declarar no probadas las excepciones de “[…] “Inexistencia de la inhabilidad para la inscripción del señor Rafael Romero Piñeros como candidato a la Cámara de Representantes para el periodo 2010-2014 y para su elección»; y “Carácter restrictivo de las inhabilidades […]”.

Sentencia de 8 de febrero de 201199 112. La Sala Plena a del Consejo de Estado100 planteó que: “[…]El problema jurídico que plantea esta tesis consiste en establecer si la pérdida de investidura de diputado inhabilita para ser congresista. Vale decir, de entrada, que en el artículo 179 de la Constitución Política no está prevista esa circunstancia como causal de inhabilidad de congresista y, por consiguiente, no es procedente privar a un congresista de su investidura como consecuencia de haber perdido la dignidad de diputado o concejal, puesto que las inhabilidades son de carácter taxativo y no admite analogía en su aplicación. […]”. 113.

Afirmó que: 99 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia de 8 de febrero de 2011, proferida dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2010- 00990-00(PI). C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 100 La situación fáctica del caso es la siguiente: Rubén Darío Rodríguez Góngora fue elegido como diputado para la Asamblea Departamental del Tolima, para el período 2001-2003 y ejerció como tal hasta el 31 de enero de 2002.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 5 de junio de 2003, declaró la nulidad de la elección del señor Rubén Darío Rodríguez Góngora como diputado de la Asamblea del Departamento del Tolima. La nulidad de la elección del señor Rodríguez Góngora como diputado se sustentó en el numeral 2 del artículo 179 de la C.P., porque "ejerció autoridad administrativa como empleado público en dos municipios del departamento del Tolima [en calidad de Gerente Regional del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura], circunscripción en la cual se efectuó la elección como diputado.

Luego, es claro qué el demandado pudo influir en la decisión del electorado y, por lo tanto, se configuró la causal de inhabilidad objeto de estudio". Por el mismo motivo, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 21 de julio de 2004 -adicionada mediante providencia de 20 de agosto de 2004-, declaró la pérdida de investidura de diputado.

Mediante Resolución Núm. 1194 de 9 de junio de 2010 expedida por el Consejo Nacional Electoral, se rechazó in limine la solicitud de revocatoria de inscripción como candidato a la Cámara de Representantes de Rubén Darío Rodríguez Góngora, con fundamento en la existencia de la Sentencia T- 1285 de 7 de diciembre de 2005 de la Corte Constitucional, en la que se dejó sin efectos la sentencia que declaró la pérdida de su investidura como diputado.

Posteriormente, Rubén Darío Rodríguez Góngora fue elegido como Representante a la Cámara por el Departamento del Tolima, de la lista 01 del Partido Liberal Colombiano, para el período constitucional 2010-2014. El Rodríguez Góngora tomó posesión como Congresista para el citado período, el día 20 de julio de 2010 y se encuentra en el ejercicio de sus funciones. 57 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón “[…] La causal de inhabilidad en examen se presenta siempre y cuando el congresista haya cometido una o algunas de las conductas prohibitivas descritas (intervención de negocios ante entidades públicas, celebración de contratos con ellas, o representación legal de las que administren tributos o contribuciones parafiscales) previamente a la fecha de la respectiva elección y dentro del tiempo límite fijado en la disposición (seis meses antes). […] efectos de la tipificación de la inhabilidad resulta definitiva la presencia del elemento temporal establecido en el del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Políticia, en tanto que las conductas que dan lugar a la misma deben ser ejecutadas por el congresista dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección, lo que excluye de plano las labores o actividades realizadas en ese sentido por fuera de ese término. Igualmente, es claro que la causal de inhabilidad hace referencia a la elección de cargos en el Congreso de la República y no para otras corporaciones de elección, por cuanto la autoría o sujeto activo de las conductas reprochables se le predica o imputa al congresista, sea Representante a la Cámara o Senador de la República.

Así las cosas, analizado el acervo probatorio, se colige que en el proceso no se acreditó que el demandado hubiese realizado dentro de los seis meses anteriores a la elección de Representante a la Cámara, es decir, entre el 13 de septiembre de 2009 y el 14 de marzo de 2010, alguna de las conductas que lo pudieran inhabilitar en los términos dispuestos en el numeral 3 del artículo 179 de la Carta Política.

Adicionalmente, atendiendo el hecho de que es la condición de Representante a la Cámara la que exhibe el demandado en este caso, nótese que los hechos a los que alude el actor Pablo Bustos Sánchez en su solicitud no guardan relación ni se enmarcan dentro de los supuestos de la citada causal de inhabilidad para los congresistas. En efecto, la acusación se concreta en que el señor Rubén Darío Rodríguez Góngora ejerció el cargo como Gerente Regional del INPA- Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura en el Departamento del Tolima, dentro del semestre anterior a la fecha de la elección como "diputado" para el período 2001-2003, elección esta última diferente a la de "Representante a la Cámara" para el período 2010- 2014.

Por lo tanto, ni siquiera los hechos en que se basa el actor corresponden a la elección del cargo para el cual solicita la pérdida de investidura. En las anteriores condiciones la Sala considera infundado el presente cargo, teniendo en cuenta que no se reúnen los requisitos materiales y temporales fijados en la norma superior que establece la causal de inhabilidad en estudio. […]”. […] “[…]En el proceso de nulidad electoral se enjuicia la validez del acto de elección para preservar la legalidad y la pureza del sufragio y, por ende, busca su desaparición en caso de que no se encuentre conforme a la Constitución y a la ley.

En otros términos se cuestiona la legalidad del acto que permitió el acceso a la dignidad de parlamentario, acto que mientras no haya decisión judicial en contrario, está revestido de la presunción de validez. A su turno, en el proceso de pérdida de investidura, por ejemplo, de los congresistas, se juzga su conducta de acuerdo con determinadas causales establecidas en la Carta Política para exigir su responsabilidad y lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes vayan a ingresar o se encuentren desempeñando el cargo. 58 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Es decir, consiste en verificar si el congresista se encuentra o no incurso en una de aquellas conductas reprobadas por el constituyente para ejercer el cargo y en consecuencia, determinar si se le despoja de esa calidad con efectos intemporales y permanentes, de manera que el objeto, su petitum y los efectos del pronunciamiento son diferentes a los del proceso de nulidad del acto electoral. […] Por consiguiente, aunque es posible que el juicio de nulidad electoral y el juicio de pérdida de investidura se refieran a una misma persona y versen sobre hechos similares, ambos procesos difieren en cuanto a sus efectos jurídicos, pues el primero implica la desaparición del acto en el ordenamiento jurídico en caso de que no se encuentre conforme a la Constitución y a la ley, en tanto que el segundo tiene por efecto despojar a la persona de la dignidad de congresista e inhabilitarlo en forma permanente e intemporal para serlo nuevamente. […] La inhabilidad que sí se encuentra contemplada como tal es la pérdida de investidura de congresista y no de otra (No. 4 art. 179 C.P.), sin que por virtud del inciso segundo del artículo 299 de la Carta pueda llegarse a tal conclusión por disponer que el régimen de inhabilidades de los diputados no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas, en lo que corresponda, reenvío que en manera alguna puede operar en sentido contrario y para los fines perseguidos por los actores, mediante una lectura inversa de la norma. […]”.

“[…]Es pertinente hacer énfasis en que no se demostró el valor que le fue pagado al señor Rodríguez Góngora como Diputado a la Asamblea Departamental del Tolima y menos aún que lo fuera por un motivo ilegítimo que pudiera calificarse como una desviación de recursos públicos. En efecto, dado que el acto que declaraba la elección como diputado del señor Rodríguez Góngora siguió revestido de presunción de legalidad, los dineros que pudo haber recibido mientras estuvo vinculado a esa asamblea (2 de enero de 2001 a 31 de enero de 2002), corresponderían a un derecho o contraprestación por el ejercicio de las funciones de diputado y no al resultado del ejercicio de una competencia funcional suya tendiente a desviar recursos públicos.

Adicionalmente, quedó establecido que el señor Rodríguez Góngora, después de proferida la Sentencia de fecha 5 de junio de 2003 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad de su elección como diputado, ya estaba desvinculado de ese cargo, puesto que año y medio antes de ese fallo, esto es, el 31 de enero de 2002 se le aceptó la renuncia presentada al mismo. […]”. 114.

De conformidad con lo expuesto, resolvió denegar las solicitudes de pérdida de investidura del Representante a la Cámara Rubén Darío Rodríguez Góngora. 59 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Sentencia del 15 de diciembre de 2016101 115.

Esta Sección,102 resaltó que: “[…] El demandante le endilgó a la edil enjuiciada haber incurrido en la inhabilidad prevista en el numeral 1° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe la inscripción y elección de un candidato que haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de esa ley, la de diputado o concejal. […]”. 116.

Explicó que: “[…] es viable, como se indicó anteriormente, considerar que para los concejales es causal de pérdida de la investidura la violación del régimen de inhabilidades, empleando para el efecto la remisión autorizada por el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 a «las demás causales expresamente previstas en la ley».

Sin embargo, esa posición no resulta aplicable a los ediles de las juntas administradoras locales porque el citado artículo 55 de la Ley 136 de 1994 no contempla a estos servidores públicos. En esa medida, entonces, no puede considerarse que el Tribunal Administrativo de Antioquia haya vulnerado el precedente judicial fijado por la Sala Plena de la Corporación y por esta Sección. De esta forma y para el caso de los ediles de las juntas administradoras locales, debe indicarse que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no contempló la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura. […]”.

“[…] fue el Tribunal Administrativo de Antioquia el que introdujo en su argumentación la referencia a los artículos 124 y 126 de la Ley 136 de 1994 para indicar que adicionalmente a la reflexión consistente en que la violación del régimen de inhabilidades no se encuentra prevista como causal de pérdida de investidura para los ediles siguiendo el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, dichos artículos no incluyen como inhabilidad e incompatibilidad de los ediles el hecho de haber sido despojados por sentencia judicial de la investidura.

No obstante, se reitera, esas disposiciones no fundamentaron la demanda de pérdida de investidura. Siguiendo la argumentación de la primera instancia, es que el demandante, en su recurso de apelación, plantea el argumento según el cual el numeral 2 del artículo 124 de la Ley 136 de 1994 contemplaría como inhabilidad para los ediles el hecho de haber sido despojado por sentencia judicial de su investidura, en la medida en que, conforme la Sentencia C-280 de 1996, proferida por la Corte Constitucional, indicó que esa sanción se equipara a la destitución, planteamiento que es a todas luces 101 Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia del 15 de diciembre de 2016, proferida dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 05001-23-33- 000-2016-00738-01(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 102 La situación fáctica del caso es la siguiente: El ciudadano Otoniel Ruiz Vargas, obrando en nombre propio, solicitó la pérdida de la investidura que ostenta la señora Claudia Patricia Tapias Gómez como edil de la Junta Administradora Local del corregimiento de Santa Elena del municipio de Medellín (Antioquia), por haber incurrido, en su concepto, en la inhabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 617 de 20001, causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, esto es, por haber sido inscrito candidato y elegido concejal municipal o distrital a pesar de haber «sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposo; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas». 60 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón extemporáneo y frente al cual la parte demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse. […]”. 117.

De conformidad con lo expuesto, resolvió confirmar la sentencia del 21 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura presentada en contra de la señora Claudia Patricia Tapias Gómez, edil de la Junta Administradora Local del corregimiento de Santa Elena del municipio de Medellín (Antioquia). 118.

De conformidad con lo expuesto, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y negar las súplicas de la demandada iniciada por Daniel Guillermo Calvache Mesías contra la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL. Sentencia SU-566 de 2019103 119. La Corte Constitucional tenía que resolver el siguiente problema jurídico:104“[…] Teniendo en cuenta los antecedentes de la presente actuación, corresponde a la Corte 103 Corte Constitucional, sentencia SU-566 de 27 de noviembre de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 104 La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] El accionante obtuvo el mayor puntaje dentro del proceso de elección de Contralor Municipal de Valledupar para el periodo constitucional 2016 - 2019104, no obstante lo cual el Concejo nombró al tercero en lista. 2.2.

Inconforme con la decisión, el accionante presentó demanda de nulidad electoral la cual fue decidida, negando sus pretensiones, mediante sentencia de primera instancia proferida el 21 de septiembre de 2016. Impugnada, la providencia fue revocada el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, se declaró la nulidad del acto de elección de quien había sido elegido Contralor Municipal, al considerar que “(…) bajo las reglas de la convocatoria establecida por la Resolución N° 044 del 8 de diciembre de 2015, expedida por el Concejo Municipal de Valledupar la elección del contralor debió recaer en el participante mejor puntuado, razón por la cual, esta Sala REVOCARÁ la decisión de negar las pretensión [sic] de la acción de nulidad electoral contenida en la sentencia del 21 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar y, en su lugar, accederá a declarar la nulidad del acto de elección contenido en el acta de sesión del 7 de enero de 2016, por las razones aquí expresadas.

Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016, la Sala precisa que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto acusado, el Concejo Municipal de Valledupar deberá proceder a realizar la elección del Contralor de esa localidad, teniendo en cuenta el orden de la lista de elegibles conformada para el efecto, según el artículo 18 de la Resolución N° 044 de 2015, esto es, en la persona que ocupó el primer lugar por representar el más alto de los puntajes de los participantes”104. 2.3.

Antes de que dicha providencia quedara ejecutoriada104, el Contralor cuya elección había sido declarada nula, presentó, el 16 de enero del mismo año, renuncia al cargo, y adujo la configuración de falta absoluta del contralor municipal que obligaba al Concejo a realizar una nueva elección de nueva terna y para el periodo faltante. Sin embargo, dada la existencia de un pronunciamiento judicial emitido por el Consejo de Estado en el que indicó la forma en que se debía proveer el cargo para el periodo 2016-2019, y un concepto de la Dirección Jurídica del Departamento de la Función Pública en el mismo sentido, el Concejo eligió al ahora accionante para ocupar dicho cargo. 2.4.

Contra dicha elección se presentó demanda de nulidad electoral alegando que el elegido, -accionante dentro del presente proceso-, se encontraba incurso en las siguientes causales de inhabilidad: (i) haber ocupado hasta un año antes de su elección un cargo de nivel directivo como Defensor Regional del Cesar; (ii) ser pariente en 61 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón determinar si la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y de acceso al desempeño de cargos públicos, al proferir la sentencia de 19 de julio de 2018 mediante la cual declaró la nulidad de su elección como Contralor Municipal de Valledupar, con el argumento de que, en el momento de su elección, se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución105, por haber ocupado dentro del año anterior a la elección un cargo público en el nivel directivo del orden departamental, debido a que, dentro de dicho término, se desempeñó como Defensor Regional del Pueblo en el Departamento del Cesar […]”. 120.

Consideró que: “[…] En efecto, el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos forma parte de un conjunto de derechos consagrados en el artículo 40 de la Constitución para garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, integrada al ordenamiento superior, indica, por su parte, que todos los ciudadanos deben gozar, en condiciones de igualdad, del derecho de acceso a las funciones públicas de su país. Se trata de un derecho político fundamental de aplicación inmediata, cuyo ejercicio debe ser protegido y facilitado por las autoridades públicas, en cuanto facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida política y administrativa de la Nación, constituye un fin esencial del Estado, en los términos de los artículos 2, 3 y 85 de la Constitución. segundo grado de consanguinidad de quien fuera alcalde del Municipio de Valledupar en el periodo 2012-2015; y (iii) no haber renunciado al cargo de Defensor Regional del Cesar a pesar de su elección como Contralor Municipal. 2.5.

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de primera instancia de 21 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda por no encontrar probadas las inhabilidades aducidas, en los siguientes términos: “[D]e conformidad con la prohibición Constitucional invocada por la parte demandante, no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal, casos en los cuales no se enmarca el cargo de Defensor del Pueblo de la Regional Cesar que desempeñaba el señor OMAR JAVIER CONTRERAS SOCARRAS, antes de ser designado Contralor Municipal de Valledupar.

(…) tampoco resulta viable afirmar que pudo haber incurrido en inhabilidad sobreviniente al momento de su designación, ya que cuando ésta se configuró, no ostentaba simultáneamente el cargo de Defensor Regional del Cesar. (…)”. 2.6. Al resolver el recurso de apelación contra la anterior providencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de julio de 2018104, la revocó y, en su lugar, declaró la nulidad de la elección del demandante como Contralor del Municipio de Valledupar para el periodo 2016-2019104, por encontrar configurada la inhabilidad prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución, en cuanto establece que “No podrá ser elegido quien ( ) en el último año ( ) haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal […]”. 105 Antes de la modificación introducida por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019. 62 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón No obstante, como ocurre con los demás derechos, el de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos no tiene carácter absoluto106.

El legislador podrá, en cuanto no contraríe la Constitución, se repite, exigir requisitos e imponer limitaciones107 que resulten necesarias para asegurar la idoneidad y probidad de los servidores públicos. El régimen de inhabilidades, en particular, persigue que quienes aspiran a la función pública cumplan las condiciones que garanticen la gestión de los intereses públicos “con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio”108.

Ahora bien, si como lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, el legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define, “Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos"109.

Como dijo la Corte en la Sentencia C-147 de 1998, “No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla.

Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos”. Por tales razones, el intérprete debe acudir primero a la disposición que establece la inhabilidad como criterio fundamental; sólo en la medida en que ésta sea incompleta o insuficiente para resolver el caso, puede acudir a su concretización, para lo cual se encuentra obligado a incluir los elementos que le proporciona la disposición misma, así como las directrices que la Constitución contiene, en orden a la aplicación, coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del problema.

Sentencia C-475 de 1997: “La Corte Constitucional, en numerosas oportunidades ha señalado que los derechos constitucionales no tienen carácter absoluto, sino que éstos contienen "estándares de actuación"106, de suerte que el legislador pueda armonizar los distintos derechos y valores constitucionales”. 107 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-537 de 1993, C-200 de 2001 y C-408 de 2001, reiteradas en la sentencia C-100 de 2004. 108 Corte Constitucional;

Sentencia C-564 de 1997. 109 Sentencia C-200 de 2001 63 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón determinada, no le es permitido al legislador entrar a flexibilizar o extender tales límites”110.

En este sentido, entre dos interpretaciones posibles siempre se deberá elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Lo anterior, en función de los principios pro homine, pro libertatis y de favorabilidad, en virtud de los cuales el operador jurídico debe preferir la interpretación “que limite en menor medida ( ) el derecho de las personas a acceder a cargos públicos”111, de manera que “traslada la carga de la argumentación desde la defensa del derecho a la justificación del límite, por lo que los conflictos se resuelven en favor del primero”112.

La Corte Constitucional se ha referido en reiterada jurisprudencia113 al principio pro homine, en relación con el cual ha dicho: “( ), es necesario tener en cuenta además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos.

Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos a que aluden los tratados de derechos humanos conocida también como principio pro homine, que tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana114 como de la Corte Constitucional han aplicado en repetidas ocasiones115. […]”. […] “[…] La Sala observa que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al efectuar el análisis del cargo de inhabilidad propuesto como fundamento de la solicitud de nulidad de la elección del contralor municipal de Valledupar, concluyó que los elementos para declararla “se encuentran plenamente demostrados, ya que: i) el demandado ocupó un cargo del nivel directivo, -conducta proscrita; ii) dicho cargo se ocupó en una entidad del orden departamental -elemento territorial- y iii) el señor Contreras Socarras ocupó el empleo en comento hasta un día antes de ser elegido como Contralor de Valledupar, habida cuenta de que su renuncia se aceptó el 27 de febrero de 2017 -elemento temporal” (Subrayado fuera de texto). 110 Ver.

Corte Constitucional; Sentencias C-540 de 2001, C-311 de 2004 y C-468 de 2008. 111 Corte Constitucional; Sentencia C-147 de 1998. 112 Corte Constitucional; Sentencia SU-115 de 2019. 113 Sentencias C-551 de 2003, C-817 y C-1056 de 2004, C-148 de 2005, C-187 de 2006 y T-284 de 2006. 114 Cuando la Corte Interamericana ha explicitado el alcance del principio pro homine en relación con las restricciones de los derechos humanos, ha expresado que “entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido.

Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo”. Corte idh, Opinión Consultiva OC-5/85. “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, del 13 de noviembre de 1985, serie A, n.º 5, párrafo 46. 115 Corte Constitucional.

Sentencia T-284 de 2006. 64 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón Al respecto se tiene que, efectivamente, el señor Contreras Socarrás ocupó un cargo del nivel directivo en la Defensoría del Pueblo en su calidad de Defensor Regional del Cesar, hasta el día antes de posesionarse como contralor municipal de Valledupar.

Sin embargo, la inhabilidad a la que se refiere el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución no se configuró, en tanto el cargo ocupado, como se explicó anteriormente, pertenece al orden nacional, faltando, en consecuencia, uno de los presupuestos de la misma, en este caso, la pertenencia del cargo al orden municipal. No era suficiente constatar que el cargo ocupado se encontraba ubicado en el nivel directivo dentro de la estructura de la Defensoría del Pueblo ni que dicha entidad, en virtud de la desconcentración, ejerce funciones en el territorio del Departamento del Cesar, pues esta última circunstancia no altera la pertenencia de la entidad ni del cargo al orden nacional ni, mucho menos, la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal de la Defensoría del Pueblo.

La autoridad judical debió interpretar la norma de manera restrictiva, sin extender el sentido y el alcance de la regla prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución, como se le imponía la aplicación del principio pro homine. Por el contrario, a pesar de que dicha regla no presenta ambigüedad o indeterminación, extendió el elemento territorial previsto en ella al incluir en el orden departamenal un cargo perteneciente a una entidad del orden nacional, con el argumento de que las funciones de dicha entidad, por razón de la desconcentración administrativa, se ejercían en el departamento “dentro del cual se encuentra incluido, por supuesto, el municipio de Valledupar”.

Por todo ello, cabe concluir que la Sección Quinta del Consejo de Estado le otorgó a la inhabilidad prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución un sentido y alcance que no tiene y, por lo mismo, violó directamente la Constitución, desconoció el debido proceso y vulneró el derecho fundamental del accionante de acceder al desempeño de cargos públicos […]”. 121.

Adujo que el cargo de Defensor Regional del Pueblo, que desempeñó dentro del año anterior a su elección, no es un cargo del orden departamental, ni tampoco del orden municipal, y, en ese orden de ideas, no se configuró uno de los presupuestos de la inhabilidad por ocupación de cargos públicos en los términos del inciso octavo del artículo 272 de la Constitución Política de 1991. 122.

Expresó que dicha norma de rango constitucional, antes de su reforma por el Acto Legislativo 4 de 2019, aducía que no podía ser elegido contralor quien hubiere desempeñado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. 65 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón 123.

Indicó que conforme a dicha disposición, el presupuesto de la inhabilidad relativo al orden territorial del cargo configura la inhabilidad cuando el que aspira al cargo de contralor municipal ejerce “[…] cargo público en el nivel asesor o directivo de la entidad territorial sujeta al control fiscal de la respectiva contraloría, pues ello implicará la posibilidad de controlar su propia gestión fiscal y la de la administración de la cual formó parte […]”. 124.

Concluyó considerando que: “[…] Precisó la Corte que, además de las inhabilidades señaladas por el Constituyente, el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración de que goza en materia de inhabilidades de los servidores públicos del nivel territorial, puede establecer otro tipo de inhabilidades, siempre que lo haga de manera razonable y proporcional, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Congreso.

No ocurre lo mismo con el operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inhabilidad por tratarse de excepciones al derecho fundamental de los ciudadanos de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, materia cuya regulación se encuentra reservada al legislador. Así, en su aplicación no se admiten analogías ni aplicaciones extensivas.

Los Defensores Regionales ejercen un cargo ubicado en el nivel directivo de la Defensoría del Pueblo pero dicha entidad pertenece al orden nacional, razón por la que no se configura el elemento territorial y, por lo mismo, no se configura la inhabilidad. Por tales razones, la Corte concluye que la sentencia de 19 de julio de 2019 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución. En consecuencia, la deja sin efectos y, en su lugar, confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 21 de septiembre de 2017 dentro del mismo proceso […]”. 125.

De conformidad con los precedentes expuestos, esta Sala considera que en lo que concierne al desconocimiento de las providencias: Sentencia de 11 de abril de 2019, Sentencia de 21 de septiembre de 2011, Sentencia de 8 de febrero de 2011, sentencia del 15 de diciembre de 2016 y la sentencia SU-566 de 27 de noviembre de 2019; la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos son totalmente diferentes, puesto que: 66 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón i) En la Sentencia de 11 de abril de 2019116, se estudia la configuración de la causal de inhabilidad prevista para congresistas, en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política de Colombia, mientras que en el caso sub examine se discute la estructuración de la causal de inhabilidad para ser alcalde, establecida en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Asimismo, la Sección Quinta, en la sentencia citada supra, se centra en analizar la facultad de un representante legal para delegar la potestad de celebrar contratos con entidades públicas, y si al haber sido una organización sin ánimo de lucro la que suscribió dicho contrato se estructura dicha causal de inhabilidad. ii) En la Sentencia de 21 de septiembre de 2011117, la Sección Quinta del Consejo de Estado estudia si el demandado estaba o no inhabilitado para ser elegido Representante a la Cámara, en virtud de lo establecido en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, relativo la imposibilidad de inscribirse para ocupar el cargo público, con ocasión a la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. iii) La sentencia de 8 de febrero de 2011 y la sentencia del 15 de diciembre de 2016, se profieren en el marco de un proceso de Pérdida de Investidura, en los cuales se pretende juzgar la conducta del demandado, de acuerdo con determinadas causales establecidas en la Carta Política para exigir su responsabilidad y lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad al momento de desempeñar un cargo, así como determinar si se le despoja de esa calidad con efectos intemporales y permanentes.

Por el contrario, el caso sub examine, cursó en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, donde se analizó la validez del acto de elección de Corina Yezmín Durán Botero, y en consecuencia los efectos jurídicos pretendidos son diferentes. 116 Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sentencia de 11 de abril de 2019., proferida dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-28-000-2018- 00080-00 (acumulado 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00) C.P. Alberto Yepes Barreiro 117 Sentencia de 21 de septiembre de 2011, la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Número Único de radicación 11001-03-28-000-2010-00030-00, C.P. Mauricio Torres Cuervo 67 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón iv) La Corte Constitucional en la sentencia SU-566 de 2019, no fijó una regla jurisprudencial, ni mucho menos hizo un pronunciamiento expreso frente al contenido y alcance del i) numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del ii) numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que constituyeron el fundamento normativo y la tesis argumentativa de la sentencia de 21 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 126.

La Sala además, debe hacer énfasis que en las sentencias estudiadas supra, no se abordó una controversia jurídica respecto de la presunta falsificación de una firma en la suscripción de ordenes sin formalidades plenas a la luz de la estructuración de la causal de inhabilidad para alcaldes, prevista en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, como sí aconteció en el caso sub examine. 127.

En ese orden de ideas, no se desconoció la ratio decidendi establecida en dichas sentencias, puesto que tal como se expuso previamente, los supuestos fácticos y jurídicos son diferentes y, en consecuencia, la razón de la decisión en cada una de esas providencias obedeció a fundamentos que no se pueden aplicar al caso sub examine. Sentencia de 8 de julio de 2020 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos 128.

El actor en su escrito de tutela, indicó lo siguiente: “[…] se declaró la responsabilidad internacional de Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH) expuso de forma extensa el alcance del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con la restricción y alcance de los derechos políticos.

En primer lugar, la Corte destacó la importancia de los derechos a elegir y ser elegido para el cumplimiento de uno de los fines del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos cual es la consolidación de la democracia. En ese sentido, destacó que el artículo 23 del tratado protege los derechos en una doble dimensión individual y colectiva, pues protege tanto a las personas que directamente participan en el ejercicio de cargos públicos como a sus electores […] Siguiendo esta interpretación, el Tribunal retomó su posición jurisprudencial establecida desde el caso López Mendoza vs. Venezuela de 2013 en relación con los 68 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón criterios a partir de los cuales se deben interpretar las normas que restringen derechos políticos, en particular a través de inhabilitación o destitución […]”.

“[…]El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores. El Tribunal entonces, fue claro al considerar que, por la relevancia que la Convención les otorga a los derechos políticos en su doble dimensión individual y colectiva, el criterio de interpretación admisible para la aplicación de las normas relacionadas con su restricción es fundamentalmente el literal. […] Entonces, por una parte, la Corte IDH estableció que el criterio que debe regir la interpretación de las restricciones a los derechos políticos es el literal o gramatical y esto debe entenderse no solo respecto del texto convencional sino también de las restricciones constitucionales y legales establecidas en el derecho interno. A esta conclusión se llega porque, precisamente están en juego los derechos convencionales, a elegir y ser elegido (artículo 23.1 de la Convención), que resultan afectadas cuando con fundamento en interpretaciones extensivas se limita el ejercicio de la representación popular y uno de los fines de todo el sistema de protección de derechos humanos al que se ha sometido el Estado colombiano. Además, el precedente citado cobra relevancia desde otra perspectiva, pues estableció que las restricciones a los derechos políticos sólo pueden ser impuestas por el juez competente dentro del respectivo proceso penal como lo señala el tenor literal del artículo 23.2 de la Convención. En el caso concreto la declaratoria de nulidad del acto de elección de mi representado constituye sin duda alguna una restricción de un derecho político que afectó tanto a mi representada como a las mayorías ciudadanas del municipio de Tibú que ejercieron su derecho a elegir en las urnas en octubre del año 2019, por lo tanto, en respeto de la Convención y de la Constitución sólo podía ser impuesta esta limitación por condena de juez competente dentro del respectivo proceso penal.

En el caso concreto el procedimiento adelantado no fue un proceso penal, fue un proceso de nulidad electoral, el cual con base en una interpretación extensiva de la normativa legal despojó a mi representada de su derecho político a ocupar un cargo de elección popular para el cual había sido elegida. En consecuencia, 69 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander resulta contraria al precedente sentado por la Corte Interamericana en un reciente caso contra Colombia el cual es de obligatorio cumplimiento en los términos del artículo 68 de la Convención Americana.

(Resaltado por la Sala). 129. La Sala considera que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no desconoció el precedente judicial sentado en la sentencia de 8 de julio de 2020 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que el Consejo de Estado hace parte de la rama judicial y no es un órgano administrativo, por lo que tenía plena competencia para declarar la nulidad del acto de elección de la señora Corina Yezmín Durán Botero como Alcalde del municipio de Tibú, en donde además, no se evidenció que durante el proceso llevado a cabo en su contra se le hayan desconocido sus garantías constitucionales como lo es el debido proceso. 130.

La Sala evidencia que si bien es cierto en el caso López Mendoza vs Venezuela118, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentó la regla jurisprudencial reiterada en la sentencia de 8 de julio de 2020 de que un órgano administrativo no puede destituir a un funcionario de elección popular, sino que por el contrario tiene que hacerse mediante “[…] condena, por juez competente, en proceso penal […]”, en el caso sub examine, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no es un órgano administrativo, y ii) si bien no es un juez penal, no implica que por ese solo hecho no tenga competencia para resolver casos en materia electoral, como el presente, toda vez que es juez de lo contencioso administrativo, por lo que para la Sala no se desconoció dicho precedente judicial. 131.

Por la importancia del tema, la Sala se permite citar el voto concurrente del juez Diego García Sayán en el caso López Mendoza vs Venezuela, al considerar lo siguiente: 118 Sentencia del 1 de septiembre de 2011. 70 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón “[…] Interpretación comprehensiva del artículo 23.2 Es conveniente un análisis adicional sobre las expresiones “exclusivamente” y “condena, por juez competente, en proceso penal” contenidas en el artículo 23.2 de la Convención. En particular para determinar si con ello se excluye totalmente la posibilidad de que se impongan limitaciones para ejercer cargos públicos por vías judiciales distintas a la penal o por vías administrativas, disciplinarias o a través de otros mecanismos.

Una interpretación sistemática, evolutiva y teleológica así como el instrumental complementario de los trabajos preparatorios de la Convención Americana nos lleva a conclusiones diferentes […]”. “[…] “[…] A partir de la información que sobre esta materia consta en el expediente, aparece que en la región existen diversos sistemas sobre imposición de inhabilitaciones a funcionarios públicos que se traducen en restricción al sufragio pasivo: i) sistema político, que consiste en un juicio político a cargo del órgano legislativo, generalmente contra funcionarios de alto rango sindicados de haber cometido faltas o delitos119; ii) sistema judicial a través de un proceso penal120, y iii) sistema administrativo, disciplinario o encomendado a la autoridad judicial electoral121.

De ese examen suele concluirse que el uso de un sistema no es excluyente de otro sistema122. Observando este contexto de derecho comparado se podría decir que estas prácticas jurídicas e institucionales de los Estados Parte se conectan a obligaciones internacionales en el contexto de los principios e instrumentos anticorrupción ya mencionados.

La interpretación teleológica toma en cuenta la finalidad contenida en los diversos criterios sobre regulación de derechos políticos. En el artículo 23.2 de la Convención se estipulan posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos y se busca, claramente, que no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas.

Ése es el claro sentido de la norma. El mecanismo de restricción de derechos, pues, tiene que ofrecer suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de las personas, los sistemas democráticos y a la oposición política. Debe entenderse, pues, que el juicio debe ser el más estricto posible, sea cual sea la vía utilizada para efectuar una restricción. En lo que atañe a los trabajos preparatorios de la Convención como criterio 119 Ejemplos de lo anterior son los artículos 59 y 60 de la Constitución Nacional de la República Argentina, y el artículo 110 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Cfr. escrito de alegatos finales de los representantes de la víctima (expediente de fondo, tomo III, folios 1361 y 1362) 120 Por ejemplo el artículo 43 del Código Penal de Colombia, los artículos 260 y 264 del Código Penal de Argentina o el artículo 24 del Código Penal Federal de México, citados en el dictamen del perito Carpizo.

Cfr. Dictamen rendido ante fedatario público (affidávit) por el perito Jorge Carpizo McGregor el 20 de enero de 2011 (expediente de fondo, tomo III, folios 872, 873 y 878) 121 De acuerdo a esa información, ese sería el caso de Brasil, Colombia, Costa Rica, México, Perú y República Dominicana. 122 Es, por ejemplo, el caso de México.

Un análisis de la normatividad en ese país permite constatar que se encuentra establecido el juicio político (artículo 110 de la Constitución), el proceso penal (artículo 24 del Código Penal Federal de México) y la sanción administrativa o disciplinaria (artículo 13 de la Ley Federal de Responsabilidad de Funcionarios Públicos). 71 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón complementario de interpretación, no se encuentra en ellos debate ni sustentación acerca de los términos “exclusivamente por […] condena, por juez competente, en proceso penal”.

Este concepto fue incluido sólo en la última discusión del artículo sobre los derechos políticos, por una propuesta del delegado de Brasil123. El delegado de Colombia y el miembro de la Comisión de Derechos Humanos presentaron objeciones124. Sin embargo, la enmienda fue aprobada y se hizo la inclusión en el texto definitivo del artículo 23.

No consta, sin embargo, la razón o motivación por la que se presentó dicha enmienda ni se conoce del debate. Por ello, no es posible concluir con absoluta claridad cuál fue la intención de los Estados para la incorporación de dicho término en el actual artículo 23 de la Convención Americana. A partir de los medios de interpretación referidos en los párrafos anteriores se puede concluir que el término “exclusivamente” contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos.

Asimismo que el concepto “condena, por juez competente, en proceso penal” no necesariamente supone que ése sea el único tipo de proceso que puede ser utilizado para imponer una restricción. Otros espacios judiciales (como la autoridad judicial electoral, por ejemplo) pueden tener, así, legitimidad para actuar. Lo que es claro y fundamental es que cualquiera que sea el camino utilizado debe llevarse a cabo con pleno respeto de las garantías establecidas en la Convención y, además, ser proporcionales y previsibles.

A la luz de una interpretación evolutiva y sistemática del artículo 23.2 y en atención al carácter vivo de la Convención, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones contemporáneas de la evolución institucional, lo crucial es que sea una autoridad de naturaleza judicial, vale decir en sentido amplio, y no restringida a un juez penal.

En este caso la sanción no la impuso una autoridad judicial […]”. (Resaltado por la Sala). 132. En ese orden de ideas para la Sala, i) en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se ha dicho de manera expresa que solo un juez penal puede destituir a un funcionario de elección popular, y ii) cualquier autoridad judicial, como lo es el juez en materia electoral (Tribunal Administrativo de Norte de Santander) podía declarar la nulidad del acto de elección de la señora Corina Yezmín Durán Botero como alcaldesa del municipio de Tibú, haciéndose énfasis 123 “El DELEGADO DE BRASIL (Sr. Carlos A. Dunshee de Abranches) propuso que al final del numeral 2 se suprimiera ‘según el caso’ y se agregara ‘o condena[,] por juez competente[,] en proceso penal’”.

Actas y Documentos de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Acta de la Decimotercera Sesión de la Comisión ”I”, Doc. 54, de 18 de noviembre de 1969, San José, Costa Rica, pág. 254. 124 “El DELEGADO DE COLOMBIA (Sr. Pedro Pablo Camargo) opinó que si se agregaba ‘en proceso penal’ todas las cuestiones políticas iban a quedar sujetas al proceso penal y se denegarían todos los demás derechos comprendidos en el numeral 2.

El Miembro de la Comisión de Derechos Humanos (Sr. Justino Jiménez de Aréchaga) señal[ó] que la variante entre el texto del Proyecto y la proposición del Grupo de Trabajo plantearía problemas delicados con los cuales debe tenerse cuidado”. Actas y Documentos de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Acta de la Decimotercera Sesión de la Comisión “I”, Doc. 54, de 18 de noviembre de 1969, San José, Costa Rica, pág. 254. 72 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón además, que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no es un órgano administrativo. 133.

Ahora bien, la Sala precia que esta Sección, en sentencia de 13 de mayo de 2021125 dispuso, en los mismos términos que: “[…]para la Sala, i) en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se ha dicho de manera expresa que solo un juez penal puede destituir a un funcionario de elección popular, y ii) cualquier autoridad judicial, como lo es el juez en materia electoral (Sección Quinta del Consejo de Estado) podía declarar la nulidad del acto de elección del señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez como concejal del municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023, haciéndose énfasis además, que la Sección Quinta del Consejo de Estado no es un órgano administrativo. […]” Análisis de la causal de violación directa de la Constitución 134.

La actora en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un desconocimiento del “[…] artículo 40 y artículo 93 en relación con el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos […]”. 135. Adujo que: “[…] el Tribunal realizó una interpretación contraria a la Constitución y a la Convención Americana de Derechos Humanos del régimen de inhabilidades establecido en la ley 136 de 1994 en su relación con el parágrafo 3 del artículo 29 de la ley 1475 de 2011, contrariando el espíritu de dichas normas y los postulados constitucionales que rigen a funcionarios públicos de elección popular del orden municipal; en detrimento de la voluntad ciudadana y de principio democrático que protege la Carta Política y las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

La Corte Constitucional ha sido clara al señalar que en materia de inhabilidades que restringen derechos políticos, “[…] entre dos interpretaciones posibles siempre se deberá elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”. En este sentido, ha sido enfática al sostener la relevancia que adquieren los principios pro homine, pro libertatis y de favorabilidad, cuando se encuentran en juego este tipo de derechos y la consecuente obligación de los operadores de la justicia de utilizar siempre la interpretación “que limite en menor medida ( ) el derecho de las personas a acceder a cargos públicos […] Dicho lo anterior, el juez electoral no puede perder en ningún momento de vista que el valor máximo a proteger es el de la democracia, y en particular la expresión de esta 125 Sección Primera, Sala Contencioso Administrativa, Consejo de estado, sentencia de 13 de mayo de 2021, Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-01475-00.

CP. Hernando Sánchez Sánchez. 73 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón mediante el voto popular. Si bien es cierto que los derechos políticos tienen límites, dichos límites deben ser interpretados de manera tal que no sean simples formalidades las que acaben por silenciar la voz ciudadana manifestada en las urnas, sino que se respete el mandato del artículo 3 y 133 de la Constitución que reconoce la soberanía reside exclusivamente en el pueblo y que de este emana el poder público, y se ejerce de manera directa o mediante la elección de sus representantes. […] […] el Tribunal Administrativo del Norte de Santander desconoció el principio democrático y los derechos políticos tanto de mi representada como de las mayorías ciudadanas del pueblo de Tibú, al hacer aplicar la causal de nulidad del numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a pesar de que era claro que en el caso concreto este no perseguía ningún fin constitucional y que, por el contrario, se constituía como una grave afectación a los derechos políticos en su dimensión individual y colectiva.

De manera que, aunque en estricto sentido no se encontraba supliendo una falta absoluta en tanto técnicamente fue inscrita días antes de los comicios, lo cierto es que los criterios asumidos por el legislador para regular este tipo de circunstancias en el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 resultaban plenamente aplicable al caso concreto Efectivamente, el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 señala En caso de faltas absolutas de gobernadores o alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nominador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.

Así, una interpretación conforme a la Constitución, en particular a los artículos 3, 40, 93, 133, 209 así como del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, hubiere implicado que el Tribunal Administrativo del Norte de Santander descartara que la causal tercera de nulidad del artículo 95 de la ley 136 de 1994 era aplicable en el caso concreto, pues más allá de que en el caso concreto dicha 74 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón causal no se configuraba por las razones expuestas previamente, el supuesto normativo previsto en dicha disposición resultaba abiertamente lesivo de los derechos políticos de mi representada, de los electores del municipio de Tibú y del principio democrático. […]”.

(Resaltado por la Sala). 136. Por su parte el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sus consideraciones jurídicas expuso lo siguiente: “[…] “En el caso concreto, la inhabilidad que también se considera materializada es la relativa a la celebración de contratos cuya finalidad es "garantizar la igualdad de las elecciones, dado que la celebración de un contrato estatal puede otorgar notoriedad al contratista frente al electorado.

En este sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, precisó: "La teleología de esta inhabilidad es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con /as entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electora/es o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos.126" […] Además la jurisprudencia de la Sección Quinta “ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a un contrato que efectivamente se celebre, como parte o como tercero127, siempre que develen un claro interés sobre el particular128”.

Ha Señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución 129, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute y que la finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés de preservar los intereses del municipio que corresponde al elegido”. […] El artículo 23 de la Convención Americana de Derechos humanos, sobre derechos políticos, entre los que se encuentra el de votar y ser elegido, advierte la Sala que confirme lo ha precisado el Consejo de Estado130, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, por lo tanto, evidenciar la configuración de alguna de ellas, no implica per se una vulneración a estas prerrogativas superiores, sino que por el 126 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100.

CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 127 Sentencia de 19 de octubre de 2001, exp 2654. 128 Sentencia de 28 de septiembre de 2001, exp 2674. 129 Sentencia de 6 de marzo de 2003. 130 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicación 050012333000201902852-01 CP. Rocío Araujo Oñate 75 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón contrario, conlleva a concluir un desconocimiento de los intereses superiores que buscan proteger respecto de quienes ocupan dignidades públicas.

En igual sentido, ha señalado el consejo de estado131 que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tiene el carácter de absolutas, dado que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías – también constitucionales- como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. […]” 137.

Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela de primera instancia, proferida el 4 de noviembre de 2021, adujo que: “[…]el derecho a la participación política se presenta como una garantía para que los ciudadanos se involucren en el gobierno de su país, no solo con la elección de sus dirigentes si no que, a través de ellos, puedan ejercer un papel fundamental en la toma de decisiones que afecten a toda la población de un territorio, por lo que el análisis que realizan los jueces de instancia cuando se estudia un acto electoral debe sujetarse a dichas previsiones.

Así, el contenido constitucionalmente vinculante de este fue determinado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-018 de 2018132, oportunidad en la que indicó que comprende las siguientes potestades: i) posibilidad de elegir y ser elegido; ii) tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática; iii) constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas; iv) revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley; v) tener iniciativa en las corporaciones públicas; vi) interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley; y vii) acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

La Corte Constitucional, en la sentencia T-117 de 2016, señaló que “Colombia como Estado Social de derecho, organizado como república democrática, participativa y pluralista, consagró los derechos políticos como derechos fundamentales que permiten a toda la ciudadanía participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Tales principios se materializan mediante los diferentes mecanismos previstos en la ley y en la Constitución.” Bajo la misma línea de pensamiento, la citada Corporación ha sostenido que los derechos políticos de participación son fundamentales, especialmente porque “constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo.” […]” 131 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100.

CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 132 Corte Constitucional, Sentencia C-018 -03.03.2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo 76 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón 138.

En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que al resolver el caso concreto interpretó y aplicó de manera razonable las disposiciones normativas que le sirvieron de fundamento para proferir la sentencia, como lo fue el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado con el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, sin que se evidenciara el desconocimiento de la “[…] interpretación restrictiva […]” de la causal de inhabilidad estudiada. 139.

Igualmente, la autoridad judicial demandada, no perdió de vista que las potestades esenciales que devienen del derecho fundamental a la participación política involucran restricciones que se fundamentan en la garantía de supuestos esenciales como la imparcialidad o rectitud en el actuar de las personas que son elegidas para representar los intereses de una población. Situación que permite concluir que dichas restricciones, per se, no implican una vulneración, como aconteció en el caso objeto de estudio.

Conclusiones de la Sala 140. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 4 de noviembre de 2021, por medio del cual negó el amparo de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 4 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 77 Núm. único de radicación: Núm. único de radicación: 110010315000202102782-01 (acumulados 110010315000202103487-00 y 110010315000202103485-00) Actores: Corina Yezmín Durán Botero, Adela María Morales Ropero y Sergio Andrés Reyes Barón SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado