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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Radicación: 11001-03-15-000-2023-06870-00 Accionante: Jorge Sigifredo Checa Checa Accionados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Expongo los motivos que me llevan a salvar el voto en la Sentencia de 19 de febrero de 2024, mediante la cual la Sala mayoritaria amparó el derecho al debido proceso, dejó sin efectos la Sentencia del 4 de octubre de 2023 proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el proceso disciplinario No. 52001-11-02-000-2016-00482-00/01, y ordenó proferir sección de remplazo.

Al respecto, considero que debía declararse la improcedencia (1) del defecto sustantivo consistente en la indebida aplicación del numeral 1 del artículo 48 del CDU y (2) del desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de la Corte Constitucional C-176 de 2007, por falta de subsidiariedad1 y relevancia constitucional2, respectivamente.

(1) La CNDJ sostuvo, al igual que el juez disciplinario de primera instancia, que la conducta investigada encajaba objetivamente en el delito de prevaricato por acción, razón por la cual la falta disciplinaria debía ser calificada como gravísima, en los términos del numeral 1 del artículo 48 del CDU. En el escrito de tutela, el accionante pretendió demostrar, a partir de un extenso recuento jurisprudencial y doctrinal sobre los elementos que componen el delito de prevaricato por acción, que este no se configuró porque hubo (se trascribe) “atipicidad subjetiva de la conducta por ausencia de dolo y ausencia de antijuricidad material”, circunstancia que le impedía a la CNDJ usar dicho delito como fundamento para imponerle la falta disciplinaria contenida en el enunciado legal citado anteriormente. 1 Respecto del requisito de subsidiariedad, el artículo 65 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 866 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Adicional a lo anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-567 de 19987, indicó que la acción de tutela es improcedente cuando con ella se pretenda sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicitó el amparo constitucional, no fueron utilizados en su debido tiempo. 2 De conformidad con la Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito en comento requiere la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela y (2) que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional [Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019].

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06870-00 Demandante: Jorge Sigifredo Checa Checa Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela – Salvamento de voto ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 5 Tras analizar el recurso de apelación, podía advertirse que el accionante no presentó allí las razones que usó en la solicitud de amparo para demostrar que no se configuró el delito de prevaricato por acción. Es decir, pretendió hacer valer, en sede de tutela, argumentos que pudo haber presentado ante el juez natural de la causa a través del mecanismo procesal idóneo con el que contaba.

De llegar a considerar que este defecto sí era procedente, debe señalarse que la decisión de encajar la conducta del disciplinado en el delito de prevaricato por acción estuvo precedida de un estudio acucioso de las pruebas del proceso y de la normativa pertinente, a partir del cual la CNDJ concluyó que la orden de libertad se dio con base en apreciaciones subjetivas y sin que concurrieran los requisitos necesarios para ello.

Por esto, se considera que la calificación de la falta disciplinaria no fue arbitraria. (2) Respecto del desconocimiento del precedente, se encontró que el accionante pretendió someter su pleito a una instancia adicional, ya que reiteró, en el escrito de tutela, argumentos que había planteado en el recurso de apelación, y los cuales fueron contestados por la CNDJ en la Sentencia de 4 de octubre de 2023.

En el recurso de apelación, el actor alegó que la constancia escrita de allanamiento era obligatoria y solo a partir de esta se podía determinar la legalidad del procedimiento policivo, no de otros medios de prueba, como lo hizo la CNDJ (se trascribe): “[L]a Corte Constitucional en Sentencia C-176 del 2007, dejó sentado como requisito de legalidad y procedibilidad que la policía, cuando ingresa al domicilio, está obligada […], en todos los casos, a dejar la respectiva constancia escrita, para verificar y determinar […] si el actuar de los uniformados es o no acorde a derecho […].” “[Tal constancia] es imperativa, es de obligatorio cumplimiento, y no potestativa, ni voluntaria o caprichosa, para los agentes de la policía nacional.

Ni tampoco, como lo ha manifestado la colegiatura en la sentencia que se impugna […] que esta constancia escrita se puede sustituir con otro medio probatorio o actuación semejante […]”. Luego, en el escrito de tutela, la parte actora reiteró esta argumentación, de la siguiente forma (se trascribe): “[Las accionadas] al manifestar, en sus sentencias disciplinarias sancionatorias, que la constancia escrita, puede ser reemplazada o suplida con cualquier medio probatorio, por existir en el procedimiento penal el principio de la libertad probatoria, se está alejando ostensiblemente del precedente judicial, por tanto se está haciendo una mala interpretación jurídica, de lo manifestado por la H. Corte Constitucional [en la Sentencia C-176 de 2007], y sí ésta dijo que en todos estos casos excepcionales, se debe dejar constancia escrita de la actuación, […] es en todos los casos, sin excepción alguna”.

Esta inconformidad fue resuelta por la CNDJ, así (se trascribe): Radicación: 11001-03-15-000-2023-06870-00 Demandante: Jorge Sigifredo Checa Checa Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela – Salvamento de voto ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 5 “[F]rente a la manifestación de la mala interpretación de la sentencia C-176 de 2007 […], la cual establece: […]; esta Corporación observa en los actos urgentes allegados al proceso disciplinario, que ante la oficina de asignaciones de las fiscalías de orito, el uniformado Hamerson Vargas Riascos, presentó el “informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia -FPJ-5-”, siendo ese el formato establecido en el manual de esa institución, el utilizado para dejar registro de cada actuación, que fue aplicado al caso en concreto.

En aquel informe, se puso de presente que: […] De igual manera, se incorporó el informe ejecutivo -FPJ3-, diligenciado por el servidor de policía judicial PT. Yeison Trejos Chávez, en el que reportó los actos urgentes y posteriores, relevantes para la investigación, junto con el informe de captura en flagrancia, acta de derechos del capturado, solicitud de antecedentes, individualización y arraigo, reseña, solicitud de análisis y tarjeta web, entrevista, interrogatorio y la copia de la cédula del capturado.

Adicionalmente, precisa esta Corporación que la constancia de allanamiento, podía ser acreditada de las voces de auxilio, pues en el informe médico legal realizado a la víctima, explicó que: […], por lo tanto, se observa que el procedimiento efectuado por la fuerza pública, fue acorde con el ingreso al domicilio y de ninguna manera imponía que se declara su ilegalidad.” De esta forma, se advierte que la parte actora, vía constitucional, alegó aspectos que ya habían sido expuestos en el proceso disciplinario y analizados, en su momento, por el juez natural de la causa, lo cual impide al juez de tutela pronunciarse sobre los mismos.

En todo caso, se considera que el juez de segunda instancia no desconoció el precedente contenido en la Sentencia C -176 de 2007. Esto es así, no solo porque dicha providencia se tuvo en cuenta al momento de resolver el recurso de apelación [como se puede observar en la trascripción hecha], sino también porque la CNDJ sustentó de forma adecuada su decisión de determinar la legalidad del procedimiento policivo a partir de medios de prueba distintos de la constancia escrita de allanamiento.

Ahora bien, en lo restante, estimo que debía negarse la solicitud de amparo, porque no se encontraban configurados la (1) violación directa de la Constitución y el (2) defecto fáctico. (1) El accionante adujo que la CNDJ, al ejercer control disciplinario sobre la decisión de liberar al señor Montero Calderón, la cual tomó en su calidad de funcionario judicial, vulneró el principio de autonomía judicial.

De acuerdo con el artículo 257A de la Constitución, (se trascribe) “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama judicial”. Sin embargo, en el ámbito funcional, tal control se ejerce (se trascribe): “de manera excepcional, cuando se profieren decisiones judiciales por completo incompatibles con los principios de la interpretación razonable, Radicación: 11001-03-15-000-2023-06870-00 Demandante: Jorge Sigifredo Checa Checa Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela – Salvamento de voto ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 5 suscitándose con ello una grave afectación a los principios de la administración de justicia, es posible que la potestad disciplinaria pueda ocuparse de su contenido por infringir la Constitución y las leyes, incluso si se trata de una extralimitación en el ejercicio de la función pública […]”3.

Ese supuesto excepcional fue el que se presentó en este caso, si se tiene en cuenta, no solo el análisis que llevó a la CNDJ a concluir que la decisión adoptada por el actor fue subjetiva y carente de fundamento; sino también que los cargos que le fueron formulados al señor Checa Checa, y por los cuales terminó siendo sancionado4, denotan la infracción de varias disposiciones constitucionales y legales.

(2) El defecto fáctico fue estructurado, por un lado, en que (a) no se valoraron los testimonios de Alex Mauricio Orozco Cuartas y Yeison Trejos Chávez, y, por otro lado, en que (b) se valoraron, pero de forma sesgada, los rendidos por Horacio Ernesto Enríquez Delgado y Carlos López Henao. A su juicio, estas 4 personas declararon que, si no existía constancia del procedimiento, este se tornaba ilegal y se debía liberar capturado.

(a) De acuerdo con lo que ha sostenido la Corte Constitucional5, para que se configure un defecto fáctico no es suficiente con que determinada prueba no haya sido valorada, sino que también es necesario demostrar que, de haberlo sido, el sentido de la decisión hubiera sido distinto. El demandante señaló que, en la sentencia enjuiciada, la CNDJ no hizo mención expresa de los testimonios rendidos por los señores Orozco Cuartas y Trejos Chávez, lo cual es cierto; sin embargo, como se explicó, dicha circunstancia no configura, de por sí, un defecto fáctico.

Aunado a ello, se tiene que las extensas trascripciones que el accionante hizo de estas declaraciones no permiten advertir que su relevancia era de tal magnitud que habrían cambiado el sentido de la decisión, entre otras cosas porque existían otros medios de prueba que contradecían lo dicho por estos 2 testigos y a los cuales la CNDJ, en el ejercicio de su autonomía judicial, les dio mayor valor probatorio.

Por último, no puede perderse de vista que la decisión adoptada por la CNDJ no fue arbitraria ni careció de sustento probatorio o normativo. Por el contrario, se fundamentó en distintos medios de prueba que, valorados en 3 Sentencia de la Corte Constitucional T – 450 de 2018. 4 Sentencia de 4 de octubre de 2023 (se trascribe): “CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de mayo de 2023 […], mediante la cual declaró responsable al doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, en su condición de Fiscal 51 Seccional de Orito, de infringir el deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Nacional; el artículo 229 del Código Penal; el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal; el artículo 301 ibidem; el artículo 83 del Código de Policía15; la sentencia C - 176 de 2007 de la Corte Constitucional; el numeral 1° del artículo 48 del C.D.U y el artículo 413 del Código Penal; en la modalidad gravísima dolosa; y le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.” 5 Sentencia SU-515 de 2013.

(b) A juicio del accionante, se hizo una valoración sesgada, caprichosa y arbitraria de los testimonios de los señores Enríquez Delgado y López Henao, habida cuenta de que estas personas (se trascribe) “no dijeron lo que aducen las comisiones disciplinarias accionadas”, últimas que “tomaron y a su manera, la parte que le perjudicaba a mi patrocinado”.

En la sentencia enjuiciada se sostuvo lo siguiente (se trascribe): “[E]sta Comisión comparte los argumentos del a quo, al poner de presente el testimonio del doctor Carlos Eduardo López, quien se desempeña como Juez de Control de Garantías y al ser preguntado si la constancia de allanamiento podía ser suplida por otro elemento, contestando que sí y que, aun cuando no se contara con ese documento, era factible que se declarara legal el procedimiento de la Policía, si se disponía de otros medios de convicción que permitieran saber que la actuación no fue arbitraria, que se llevó a cabo de conformidad con la normatividad; y que no se afectaron garantías fundamentales.

Del mismo modo, resaltó que el doctor Horacio Ernesto Enríquez, en su condición de representante de la Fiscalía, al preguntársele si era posible que se acreditara las voces de auxilio, a través de un medio de prueba diferente al acta de allanamiento, no descartó que, ante la ausencia de ese documento, se acudiera a otros elementos, en virtud de la libertad probatoria, para legalizar el procedimiento de la Policía.” (Original sin negrita) Tras consultar la grabación y el acta de la audiencia en la que se recibieron los testimonios de los señores Enríquez Delgado y López Henao, podía advertirse, en contraste con lo señalado por el actor, que las trascripciones hechas por la CNDJ sí corresponden con lo dicho por los testigos en sus declaraciones.

Por otra parte, debe señalarse que no es posible reprender a las accionadas por haber fundamentado su decisión en apartes de las declaraciones que no estaban en sintonía con la tesis de la defensa. De acuerdo con lo anterior, debió descartase que la valoración de estos medios probatorios había sido sesgada, caprichosa o arbitraria. En los anteriores términos, dejado planteado mi salvamento.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA