CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación No.: 68001-23-33-000-2016-00555-02 Número interno: 1543-2019 Demandante: Oscar Carrillo Vaca Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Asunto: Resuelve Recurso de apelación TEMA: Litisconsorcio necesario en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho. Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra el auto dictado en audiencia inicial celebrada a través de Conjueces por el Tribunal Administrativo de Santander, el 10 de diciembre de 2018, mediante el cual decidió la Sala negar para el caso concreto la conformación del litisconsorcio necesario propuesta como excepción previa en la contestación de demanda.

Antecedentes El señor Oscar Carrillo Vaca a través de apoderado instauró demanda en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, radicada el día 17 de mayo de 2016 ante el Tribunal Administrativo de Santander, cuyos Magistrados manifestaron su impedimento para conocer del asunto. Impedimento que fue declarado fundado por esta Corporación. La demanda fue admitida mediante auto proferido por la por Conjuez ponente el 25 de septiembre de 2017.

Una vez surtidos los traslados y conformado el contradictorio, la Entidad demanda dio contestación a la demanda. En la contestación de demanda, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga (Santander) a través de apoderado propuso como excepción previa la conformación del litisconsorcio necesario o subsidiariamente como litisconsorte facultativo con La Nación- Presidencia de la República, La Nación- Ministerio de Hacienda y La Nación- Departamento Administrativo de la Función Pública.

En desarrollo de la audiencia inicial, el “Ad quo”, en la etapa de saneamiento del proceso, decidió negar la excepción previa descrita en punto precedente, decisión contra la cual la parte demandada interpuso el recurso de apelación que aquí se resuelve. Consideraciones: Procedencia y trámite del recurso. El recurso resulta procede al tenor de lo dispuesto por el artículo 243-7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el auto recurrido está negando la intervención de terceros que considera el apelante deben concurrir al proceso.

En ese orden de ideas tenemos que sobre la procedencia del recurso de reposición expresa el numeral 7º del artículo 243 del CPACA, que: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 7.

El que niega la intervención de terceros (…)” Además de lo anterior, el recurso fue sustentado en debida forma en la audiencia en que se interpuso. Competencia. En materia de competencia, el artículo 125 de la Ley 1437 establece lo siguiente: “[…] Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. […]”. Así mismo el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, norma subrogatoria del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre la expedición de providencias judiciales, previó: “Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. Así entonces, teniendo en cuenta que la situación se adecua dentro del numeral 6) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, es competente esta Sala para conocer de la alzada. De otro lado, los H. Consejeros integrantes dela Sección Segunda – Subsección “A” de esta Corporación declararon su impedimento para conocer del presente asunto, impedimento que fue aceptado mediante auto del 30 de octubre de 2020 por la subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, disponiendo por tanto, que de la lista de Conjueces del colegiado, se lleve a cabo el sorteo para tramitar y definir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011.

Por su parte, el artículo 115 de la misma codificación prevé que los conjueces suplirán las faltas de los Magistrados por impedimento o recusación de éstos, así como predica el inciso cuarto de este artículo que los Conjueces tienen los mismos deberes y atribuciones que los magistrados, situación que habilita y da competencia a la suscrita para adoptar la presente decisión. Por último, frente al tránsito normativo en materia de disposiciones procedimentales para casos en curso como el que ahora ocupa la atención de la Sala de conjueces, no remitimos al contenido del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, sobre régimen de vigencia y transición normativa, en donde con la reproducción de lo normado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, se señaló de forma explícita que “las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.” La Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-619 de 2001, al recordar la libertad de configuración legislativa en tránsito de legislación, señaló que la Constitución solo impone como limites el respeto de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad y legalidad penal; por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa.

El Juez de la Carta Política, en la sentencia de control abstracto en cita, igualmente dejo consignado, que: “El proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme” Sistematizado lo anterior con lo preceptuado en el artículo 86 de la referida Ley 2080 de 2021, y teniendo en cuenta que trata la presente actuación de un trámite de apelación, no cabe duda que las normas aplicables al caso son las previstas en la nueva Ley.

Ahora bien, examinados los impedimentos manifestados por los integrantes de las subsecciones que conforman la Sección Segunda de esta Corporación y estudiados los mismos, tenemos que el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, dispone como causales de recusación las siguientes: ( ) 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

En el caso concreto la Sala encuentra que le asiste la razón a los honorables Consejeros de la Sección Segunda, en cuanto advierte que su imparcialidad se vería afectada para decidir este asunto, dado que el derecho que aquí se reclama es el contenido en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, aplicable a los Magistrados y otros funcionarios de la Rama Judicial, por lo que la decisión que se tome podría afectar el principio de imparcialidad bajo el cual se rige la correcta administración de justicia, que es la causal que justamente invocan en su impedimento.

Desarrollo legal sobre el tema objeto de alzada. Las normas del Código General de Proceso, en lo que a la intervención litisconsorcial se refiere, prevén: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio”.

De otro lado, cuando se trata de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y reparación directa para poder intervenir es necesario tener un interés directo en el proceso; en estos medios de control los terceros pueden intervenir no solo como coadyuvantes, sino como: Litisconsorte. Parte impugnadora. Interviniente ad excludendum Se podrá actuar como tercero en calidad de cualquiera de las modalidades mencionadas anteriormente a partir de la admisión de la demanda y hasta antes del auto que fije fecha para la audiencia inicial, a diferencia de la coadyuvancia cuando se ventile un proceso de simple nulidad, pues en la nulidad el coadyuvante puede pedir que se le tenga como tercero coadyuvante aun en la audiencia inicial.

Así entonces se concluye que la figura del litisconsorcio necesario está relacionada con la necesidad de vincular a uno o varios sujetos a un proceso judicial, que forzosamente deban integrar el contradictorio, esto es, aquellos sin los cuales no es posible que el juez resuelva la controversia, so pena de violar el debido proceso y el derecho de contradicción y de defensa; por lo que se infiere que el litisconsorcio necesario surge cuando la parte pasiva de la relación jurídica que se controvierte está integrada por una pluralidad de sujetos procesales, a quienes no es posible separar individualmente, pues cualquier pronunciamiento que emita el juez recae en la totalidad de aquellos.

No hay que descartar, tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el artículo 138 de la Ley 1437 señala que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto y se le restablezca el derecho, también podrá solicitar que se le repare el daño. Señala así mismo el inciso segundo de la norma en cita: “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con los sujetos que deben integrar el contradictorio en los procesos de nulidad, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia de 10 de agosto de 2005, precisó: “[…] Desde el punto de vista fáctico procesal, las resoluciones demandadas fueron expedidas exclusivamente por el Ministerio del Medio Ambiente, dependencia de la persona jurídica Nación; y esta persona fue la que se citó a juicio; los autos de admisión de las distintas demandadas (que luego se acumularon) fueron notificados a la Nación (Ministerio de Medio Ambiente) de acuerdo con lo solicitado en la demanda y lo señalan los actos acusados, es decir al autor de las resoluciones impugnadas.

Desde el punto de vista normativo, ante el silencio del Código Contencioso Administrativo frente al tratamiento de la figura del litisconsorcio necesario, el ordenamiento de Procedimiento Civil es el aplicable por remisión del artículo 267 del C. C. A.. El artículo 83 del C. P. C determina que se está frente al litis consorcio necesario, como ya se vio, cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, es decir, cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales o por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos acto (arts. 51 y 83 C. P. C.).

Particularmente, el interrogante es ¿existe litisconsorio necesario en una demanda instaurada en ejercicio de la acción pública de nulidad contra acto general dictado por la Nación, entre otra dependencia de la Nación (Minminas), una dependencia del Distrito Especial (DAMA), y otra persona jurídica (CAR)?; la respuesta es negativa: Mucho se ha discutido sobre si en estricto derecho, en las demandas públicas en ejercicio de la Acción de Nulidad, en realidad existe un demandado, toda vez que el fin teleológico de la acción pública es la defensa del ordenamiento jurídico subvertido por el acto de menor jerarquía que se demanda, sin que procesalmente la parte pasiva responda a la exacta definición de contendiente.

El Código Contencioso Administrativo despeja esa discusión, a través, del señalamiento de calificar como parte a las entidades públicas dentro del proceso contencioso administrativo que se adelante “contra los actos que ellas expidan” (art. 150). De tal suerte que en la acción pública de nulidad la entidad o entidades que expide (n) el acto concurre (n) como parte pasiva porque es el acto de su autoría el acusado de ilegalidad.

Ese mismo ordenamiento dispone que en los procesos de simple nulidad y en cuanto se refiere a la intervención de terceros, cualquier persona tiene la facultad para pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora (art. 146, inc.1 ibídem). Esos aspectos permiten diferenciar dentro de la acción de nulidad dirigida contra el acto administrativo, entre las figuras del litisconsorte necesario y de la intervención para coadyuvar o impugnar; la primera estará conformada exclusivamente por la (s) persona (no dependencias) pública (s) o privada (s) (con funciones públicas) que haya expresado la voluntad unilateral, concretada en el acto administrativo que se demanda; la segunda figura, de coadyuvantes o de impugnadores, se deriva del carácter público de la acción, y por ello puede intervenir toda persona que pretenda defender o impugnar la legalidad del acto.

De tal suerte que no es la temática reglamentada en los actos demandados, entiéndase minería, contractual, etc, el parámetro para determinar la parte pasiva en la demanda pública de nulidad, sino la autoría del acto, como se deduce de la norma precitada; lo anterior para contra argumentar el planteamiento de la excepcionante en cuanto a la supuesta afectación que podrían soportar, simplemente porque se trata de una reglamentación ambiental para las actividades mineras, con el fallo que se dicte, la persona jurídica CAR, el DAMA como dependencia del Distrito Especial de Bogotá y el Ministerio de Minas, como otra de las dependencias de la Nación; el litis consorcio necesario pasivo no se configura por la sola circunstancia de que existan eventualmente varias entidades que deben acatar el acto administrativo general.

(subrayado fuera del texto original) Cabe precisar de lo anterior, que el litisconsorcio necesario por pasiva, en el marco de las demandas que se presenten en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, estará conformado por las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo.

Para estos efectos se entiende, que la autoría o expedición del acto administrativo se materializar con la firma del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, quienes obraron en nombre y representación de la o de las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas o de los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos.

De igual forma, se infiere que no integrarán el litisconsorcio necesario por pasiva en los referidos medios de control, los sujetos que, por diversas situaciones, intervinieron en el trámite pero no en la expedición del acto demandando, como tampoco los sujetos que deben ejecutar o cumplir o exigir el cumplimiento de lo ordenado o dispuesto en el mismo; lo anterior, sin perjuicio de que, por ser procedente, previa revisión de cada caso concreto, dichas autoridades puedan ser vinculados en calidad de terceros con interés. Concluyendo así las cosas, que las entidades habilitadas para intervenir por pasiva en un proceso adelantado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son aquéllas que suscribieron y expidieron el acto administrativo demandado, independientemente que para el cumplimiento de la decisión, si ésta es favorable a las pretensiones del demandante, deban concurrir más entidades públicas.

Caso a resolver. Con base en los hechos reseñados en el acápite de antecedentes, tenemos que las pretensiones de la demanda van dirigida I) La Nulidad de la Resolución No. 5274 del 4 de noviembre de 2015 proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga; ii)N Que se declare la nulidad del acto ficto negativo como consecuencia del silencio administrativo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ante el recurso de apelación interpuesto contra el primero iii) Como consecuencia de la anterior a título de restablecimiento del derecho solicita la reliquidación de sus salarios y de las prestaciones sociales con la inclusión del 30% correspondiente a la Prima Especial (…).

Colofón tenemos: La accionante demandó expresamente la Resolución inicial y el acto ficto producto del silencio administrativo al no haber resuelto la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 0002275 de 2016, entendiéndose así incorporado en el reproche el acto objeto del recurso, por cuanto al tratarse de un acto complejo éste se conforma por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido.

Ahora, como quiera que los actos administrativos demandados fueron expedidos por: i) El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga – Santander y, ii) por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, que es él el funcionario competente para expedirlo, teniendo en cuenta lo ya expuesto, y a que no se hace necesario la concurrencia al proceso de las demás Entidades llamadas a conformar el litis consorcio necesario para este caso concreto, se confirmará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto Resuelve PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por los H. Consejeros integrantes de la Sección Segunda de esta Corporación para conocer del proceso de la referencia, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del auto.

SEGUNDO: CONFIRMAR el auto recurrido de fecha 10 de diciembre de 2018, dictado en audiencia por el Tribunal Administrativo de Santander a través de su Sala de Conjueces, mediante el cual negó la excepción previa propuesta por la parte demandada sobre integración del Litis consorcio necesario. Notificado y ejecutoriado la presente providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Conjuez