CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Demandante: Rosa Inés Moreno Vásquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional Tema: Reajuste del ingreso base de cotización con inclusión de las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional vinculado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 9). La señora Rosa Inés Moreno Vásquez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se inaplique por inconstitucional el «Decreto Reglamentario 1158 de 1994, por vía de excepción con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política […]»; y se declare la nulidad de los oficios «OFI19-67231 MDN-DSGDA-GTH Y OFI19-67178 MDN-DSGDA-GTH juntos del 23 de julio del 2019 y el Oficio Nº OFI1-75744 MDN-DSGDA-GTH del 16 de agosto de 2019 […]», mediante los cuales se le negó a la accionante el reajuste del ingreso base de cotización, con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada que «[…] reconozca y reajuste el Ingreso Base de Cotización de la Seguridad Social (IBC) […] desde la fecha de ingreso […], 2 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional debidamente actualizados conforme al cambio en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) […], incluyendo para su cálculo […]» (sic) las partidas computables previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] ingresó a la planta global del Ministerio de Defensa Nacional […] con un tiempo de servicio […] mayor a quince (15) años» (sic). Que «[…] el Ministerio de Defensa Nacional ha incumplido de forma flagrante con el pago a los sistemas y subsistemas de Seguridad Social de los […] factores salariales: Sueldo básico.
Prima de servicio. Prima de alimentación. Prima de actividad. Subsidio familiar. Prima de antigüedad. Las cuales constituyen salario porque […] LOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVILES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL […] han tenido un régimen salarial especial, aún vigente y se deben tener en cuenta como ingreso base de cotización para pensión» (sic), por lo que deprecó de la accionada el «[…] reajuste [d]el ingreso base de cotización de la seguridad social», con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, negada a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993 y el Decreto 1214 de 1990. Arguye que «[…] al no incluirse en la liquidación base de cotización ante el sistema General de pensiones los factores salariales que los servidores públicos del Ministerio han venido devengando desde su vinculación, se disminuiría significativamente el monto de la mesada pensional, al no incluir estos factores se desfigura completamente el concepto de “salario” para reducirlo en este caso a la asignación básica, mientras que con la inclusión de todos los factores establecidos en el Decreto 1214 de 1990, se siguen respetando dentro de los factores establecidos en el artículo 102 del citado Decreto, los cuales entran a compensar la brecha financiera que se genera entre el salario y el monto de la pensión». 3 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional 1.5 Contestación de la demanda1.
La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros carecen de esa naturaleza; y opuso la excepción denominada prescripción. Aduce que «[…] el demandante se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional a partir del año 2004; su liquidación salarial se ha venido efectuando con la asignación básica mensual que anualmente Decreta el Gobierno Nacional de conformidad con el grado que ostenta, siendo incrementado por las primas y subsidios que establece el Decreto 1214/90 […].
En razón de lo anterior y como quiera que el demandante hace parte del Sistema General de Seguridad Social, por afiliación obligatoria dispuesta en el art. 15 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de aportes al Sistema General de Pensiones se efectúa de conformidad con lo establecido en el art. 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el art. 1 del Decreto 1158 de 1994.
De ésta manera la actuación de la administración en el pago de aportes a pensión del servidor público, se encuentra ajustada a derecho en razón a i) la presunción de legalidad de los citados Decretos reglamentarios y de conformidad con los pronunciamientos judiciales enunciados frente a la libertad de configuración del legislador para definir cuales partidas constituyen factor salarial y cuáles no; ii) la inescindibilidad normativa para aplicar en su integralidad un sólo régimen, sin pretender tomar apartes favorables de uno y otro; iii) el análisis de los aportes al sistema general de pensiones donde se predica legal y jurisprudencialmente que se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes y la correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, acogiendo el principio de solidaridad para evitar una afectación a la sostenibilidad fiscal del sistema pensional» (sic para toda la cita). 1.6 La providencia apelada (ff. 39 a 49).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), a través de sentencia de 16 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] la señora Rosa Inés Moreno Vásquez, ingresó a la Institución el cuatro (4) de febrero de 2004, lo que significa que para la fecha de vinculación de la actora se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, como la vinculación […] es con posterioridad a la vigencia la Ley 100 de 1993, considera la Sala, que debe someterse a la normatividad que regula el Sistema Integral de Seguridad Social, comoquiera que en ningún 1 Memorial obrante en la herramienta electrónica denominada Samai. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional momento entró a formar parte del régimen especial del personal civil exceptuado para efectos de pensión, por cuanto éste se aplica únicamente a quienes hacían parte del mismo hasta antes de la entrada en vigencia el régimen general en materia de pensiones.
Así las cosas, para determinar el ingreso base de cotización de quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social en pensión, debe acudir a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, como al Decreto 1158 de 1994. Bajo las anteriores consideraciones, no le asiste razón a la parte actora pretender que se dé aplicación al régimen especial contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990 […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación2.
La actora, por intermedio de apoderado, interpone recurso de apelación, puesto que «[…] [e]l Despacho de Primera Instancia, no comprendió que su teoría está perfecta, siempre y cuando se hubiera tenido en cuenta las partidas salariales del régimen especial. Acá lo que tenemos es una abierta desigualdad entre dos grupos de servidores públicos de la rama ejecutiva (el general y el especial) […]» (sic).
Expresa que «[…] el Ministerio de Defensa Nacional, […] liquida el INGRESO BASE DE COTIZACIÓN PARA PENSIÓN LEY 100 DE 1993 tomando en cuenta exclusivamente las partidas salariales para la rama ejecutiva del sector nacional (DECRETO REGLAMENTARIO 1158 DE 1994) […]» (sic). Concluye que «[…] los EMPLEADOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al igual que cualquier trabajador de COLOMBIA tienen derecho a que les tengan también en cuenta su REGIMEN SALARIAL ESPECIAL para la liquidación de su INGRESO BASE DE COTIZACIÓN PARA LEY 100 DE 1993, no piden mucho solo la igualdad de sus derechos […]» (sic para toda la cita).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de octubre de 2021 (ff. 50 y 51) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto de 2022 (f. 57 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA3, pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. 2 Obrante en la herramienta electrónica Samai. 3 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho al reajuste del ingreso base de cotización con inclusión de las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990; o, por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, al haberse vinculado como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, con posterioridad al 1° de abril de 1994, tal como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que preceptúa: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por su parte, el Decreto ley 1214 de 19905, «que reguló la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 «Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público», en su artículo 2º, previó que «integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional […]».
Ahora bien, sobre la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 relativa al referido personal y la aplicación del Decreto ley 1214 de 1990, la Corte Constitucional, en sentencia C-665 de 19966, se pronunció así: Lo anterior no se opone a que como claramente se dispone en el aparte acusado, contenido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pueda el legislador señalar que en tratándose del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como del regido por el Decreto 1214 de 1990, vinculado a partir de la vigencia de la misma ley pueda aplicársele a estos el Sistema Integral de Seguridad Social que rige por regla general para todos los habitantes del territorio nacional.
En este sentido, cabe advertir que el artículo 11 de la misma ley señala que el Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 ibídem, se aplica sin distingo alguno a todos los habitantes del territorio nacional. Desde luego que la normatividad en referencia, respeta los derechos adquiridos conforme a las disposiciones anteriores para quienes a la fecha de la vigencia de la ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión o ya estuvieren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes tanto del sector público como del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.
En esta forma, cabe señalar lo que la norma acusada protege son los derechos adquiridos y regulados por disposiciones especiales para quienes al momento de la vigencia de la ley se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal regido por el Decreto 1214 de 1990. En tal sentido, con respecto a los nuevos servidores, es decir, aquellos vinculados en el mismo ramo dentro de la vigencia de la norma en referencia, no se desconocen derechos adquiridos salvo lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, el precepto impugnado, contrario a lo que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del 6 M. P. Hernando Herrera Vergara. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional constituyente, diferenciando dos situaciones, que no constituyen en manera alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993 [destaca la Sala].
Asimismo, en sentencia C-1143 de 20047, dicho tribunal constitucional señaló: La Corte al examinar las exclusiones al régimen general de seguridad social a que se refiere el artículo 279 de la Ley 100, concretamente la inaplicabilidad del Sistema de Seguridad Social a los miembros de la Fuerza Pública, concluyó que dicha exclusión encuentra un doble sustento constitucional, pues por una parte se pretende el amparo de los derechos adquiridos de los miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal civil, contemplados en los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990; y, por la otra, porque los regímenes especiales encuentran expreso sustento constitucional no sólo en los artículos 217 y 218 del Estatuto Fundamental, sino también en el artículo 123 Superior que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública, como por ejemplo, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, y que, como lo señaló la Corte “[e]n mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores”. 4.3.
Para la Corte es claro entonces que los regímenes prestacionales especiales, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación no violan per se el principio de igualdad, pues “[P]or el contrario cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos diferenciados, el legislador puede razonablemente regularlas de manera diferente”. 7 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional […] […] Para desvirtuar la acusación que se examina en esta oportunidad, la Corte reiterará su doctrina constitucional sobre el tema en cuestión y, para ello, traerá a colación la sentencia C-888 de 2002, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa, en la cual la Sala Plena encontró que el tratamiento diferente entre el régimen prestacional de los miembros civiles al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, contemplado en el Decreto 1214 de 1990, y el régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, no constituyen una discriminación pues regulan situaciones de hecho distintas que ameritan constitucionalmente un tratamiento legislativo diferente. […] 4.5.
Por lo tanto, es preciso concluir que los tratos diferenciales que establezcan entre sí el régimen prestacional de los miembros civiles del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, por un lado, y el régimen de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares contemplado en el Decreto Ley 1211 de 1990, por otro lado, no constituyen tratos discriminatorios, por cuanto regulan situaciones de hecho claramente diferentes que ameritan tratos distintos.
No se trata pues, de grupos de personas semejantes, sino evidentemente diversas. Por lo tanto, el legislador podía legítimamente darles un tratamiento diferente. Por consiguiente la Corte declarará exequibles los artículos 159 del decreto Ley 1211 de 1990 y 46 del Decreto Ley 1214 de 1990”. 4.6. Finalmente, el Decreto 1214 de 1990 consagra en las normas demandadas la pensión de jubilación y la pensión por aportes para el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, una vez cumplan los requisitos a que se refieren los artículos 98 y 100 acusados, pero solamente cobija a aquellas personas que se incorporaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo dispone el artículo 279 de esa normatividad, artículo éste que fue declarado exequible por esta Corte, en aras de proteger los derechos adquiridos de quienes se encontraban en esa particular situación, como quedó visto en esta sentencia. Ello se traduce en que los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional Sobre el particular, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto de 12 de agosto de 20038, concluyó que «[e]l personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que ingresó a la Institución con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 continúa regido por el régimen pensional exceptuado, contenido en el Decreto Ley 1214 de 1990, en razón a que la Ley 797 de 2003 no modificó ni derogó la excepción contenida en el artículo 279 de la ley 100 respecto de estos servidores».
Igualmente, en concepto emitido el 22 de febrero de 20119, sostuvo: Como corolario de lo anterior se tiene que el Sistema de Seguridad Social integral de que trata la ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional independientemente de la fecha de su vinculación, ni al personal regulado por el decreto ley 1214 de 1990, esto es, al personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que había sido vinculado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.
Por el contrario, al personal Civil de estas instituciones cuya vinculación fue posterior a la vigencia la ley 100, se le aplica en su totalidad el referido Sistema. Por consiguiente, quienes con posterioridad al 1° de abril de 1994 se vincularon como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y su Ministerio Público, se encuentran sujetos a las disposiciones del sistema de seguridad social de que trata la Ley 100 de 1993. 3.3.2 Sistema de seguridad social en pensiones.
Como se anotó en precedencia, la Ley 100 de 1993 fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más 8 C. P. Jorge Murgueitio Cabrera. 9 Consejo de Estado (sala de consulta y servicio civil); expediente 11001-03-06-000-2010-00081-00 (2020);
C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Por otro lado, en lo concerniente al ingreso base de cotización, el artículo 18 de la referida Ley preceptuó:
ARTICULO 18. Base de Cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y publico. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4º de 1992. […] Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes emolumentos sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 3.3.3 Constitucionalidad de los artículos 1º del Decreto 1158 de 1994 y 6º 11 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional del Decreto 691 de la misma anualidad.
Esta Corporación, en sentencia de 28 de febrero de 201310, se pronunció, a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, de las normas en comento, en la que precisó: […] El demandante […] Fundamentó el concepto de violación así: […] consideró que el límite de la potestad reglamentaria es la ley objeto de ejecución, y, en las normas acusadas hay exceso del Presidente de la República en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto, la base de cotización para la seguridad social respecto de los servidores públicos fue establecida por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.
Conforme a la norma superior, sería lícito que únicamente se contabilizaran como elementos para aquella base salarial los definidos por el respectivo decreto de salarios de cada sector de servidores públicos. Sin embargo el actor observa una incongruencia en este caso que consiste en que “no todos los servidores públicos devengan, por ejemplo; gastos de representación, prima técnica o remuneración por trabajo dominical o festivo, en cambio devengan otros elementos salariales, tales como, prima de navidad, prima de vida cara, prima de clima, prima de licenciado, auxilio de transporte, auxilio o prima de alimentación, auxilio de movilización, bonificación o prima de ruralidad, de difícil acceso, prima de dedicación exclusiva, prima especial, entre otras”.
Todos esos elementos constituyen factor salarial en los términos establecidos en la jurisprudencia sobre la materia, ya que no han sido excluidos de la norma superior, que en este caso es el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones señaladas ni por las normas que regulan los salarios de los diversos sectores de servidores públicos. […] En este caso, la Ley 100 de 1993, en su artículo 18, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, no ofrece un texto legal que permitiera al Presidente de la República determinar los elementos de la base de cotización, porque la misma ley 100 declara que se deberá hacer con base en las facultades establecidas en la Ley 4ª de 1992. […] En conclusión para el actor las normas antes mencionadas continúan produciendo efectos jurídicos, y en el evento que el Decreto 1158 de 1994, fuera declarado nulo, el Decreto 691 de 1991 retornaría a la vida jurídica, el cual adolece de idénticos vicios jurídicos, por esta razón consideró que es conveniente estudiar ambas normas bajo el mismo proceso. 10 Expediente 11001-03-25-000-2008-00125-00 (2739-08). 12 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional […] 1.
Problema jurídico Se trata de establecer si las normas contenidas en los artículos 6° del Decreto 691 de 1994 y 1° del Decreto 1158 del mismo año, exceden la potestad reglamentaria del Presidente de la República en materia salarial conforme a lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, la cual había sido vulnerada con la expedición de los Decretos mencionados que son reglamentarios del artículo 18 de la Ley 100 de 1994, como lo sostiene el actor; o si, por el contrario las normas acusadas se ajustan al ordenamiento jurídico. 3.2.
Bajo la nueva ordenación de la Constitución en esta materia el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 y, en su desarrollo, el Gobierno Nacional anualmente dicta los Decretos atinentes a la fijación de los salarios de los empleados públicos, los cuales deben sujeción a las normas criterios y objetivos fijados de antemano por el Congreso de la República en la Ley aludida. 3.3.
Mediante la Ley 100 de 1993 cuya vigencia se inició el 1 de abril de 1994, el Congreso de la República creó el Sistema de Seguridad Social Integral. Es decir, que esa Ley por su propio contenido es diferente de la Ley 4ª de 1992, pues mientras ésta es una Ley Marco, para definir las normas criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno en materia salarial y prestacional cuando ejerza su competencia como suprema autoridad administrativa, la Ley 100 de 1993 es una ley ordinaria diferente a las Leyes Marco, a las Leyes orgánicas y, a las Leyes estatutarias, como se precisó por la Corte Constitucional en sentencia C- 408 de septiembre 15 de 1994, M. P. Fabio Morón Díaz. 3.4.
En este orden de ideas, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 no tiene la finalidad de determinar ni fijar el salario de los empleados públicos sino, de manera exclusiva establecer la base de cotización para la Seguridad Social, la que debe realizarse desde luego de manera armónica con el salario mensual que estos devenguen, así como para los particulares constituirá la base para la cotización el salario que devenguen conforme a lo expuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
Es decir, las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 no tienen como fundamento constitucional lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Carta Política, sino el artículo 48 de la Constitución para regular el régimen atinente a la Seguridad Social conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. 3.5.
Con apoyo en la distinción anterior queda entonces claramente establecido que tanto el Decreto 691 de 1994, en cuyo artículo 6° se dispone que para calcular la base de cotización al Sistema General de 13 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional Pensiones de los servidores públicos se tendrán en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, las primas de antigüedad, cuando sean factor de salario, la bonificación por servicios prestados, la remuneración por dominicales y trabajo suplementario cuando sea del caso, así como el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 que lo modificó, son normas administrativas de naturaleza reglamentaria, para la cumplida ejecución de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.
No son normas entonces de desarrollo de la Ley 4ª de 1992, Ley Marco que en materia salarial expidió el Congreso de la República. Por ello es evidente entonces que contrario a lo afirmado por el actor, las normas acusadas no le introducen ninguna modificación a la Ley 4ª de 1992, sino que simplemente se contraen a precisar y facilitar la ejecución de las normas legales establecidas en la Ley 100 de 1993 en materia de seguridad social, para hacer efectivo el principio de solidaridad y de universalidad mediante la cotización de los empleados públicos, tanto en materia de pensiones como en lo atiente a la salud.
De conformidad con el citado fallo, comoquiera que los artículos 6º del Decreto 691 de 1994 y 1º del Decreto 1158 del mismo año fueron expedidos con fundamento en el artículo 189 superior, es claro que comportan naturaleza reglamentaria, pues su objeto es el de regular las normas en materia de seguridad social en pensiones establecidas en la Ley 100 de 1993, por tal razón se determinó que aquellas disposiciones no exceden la potestad reglamentaria en esa materia ni mucho menos modifican las disposiciones previstas en la Ley 4ª de 1992. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, en la que se evidencia que la accionante se vinculó como personal civil a esa institución desde el 4 de febrero de 2004 y se encontraba activa para el 26 de julio de 2019 como profesional de defensa código 3-1, grado 14, en el grupo de reconocimiento de obligaciones litigiosas, con 15 años, 5 meses y 22 días de servicio (f. 22). b) Certificado expedido por la mencionada cartera, que da cuenta de los haberes recibidos por la actora desde junio hasta diciembre de 2004 y de mayo de 2018 a enero de 2019 (ff. 23 a 25 vuelto). 14 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional c) Escrito de 12 de julio de 2019, por medio del cual la demandante pidió del Ministerio de Defensa Nacional el reajuste «[d]el ingreso base de cotización de la seguridad social […] con base en los factores salariales establecidos en el Decreto Ley 1214 de 1990» (ff. 13 a 16). d) Oficios OFI19-67231 MDN-DSGDA-GTH y OFI19-67178 MDN- DSGDA-GTH de 23 de julio de 2019, a través de los cuales la accionada niega la anterior solicitud, al considerar que «[…] el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 […] enumera taxativamente el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos del Ministerio de Defensa Nacional, ahora bien, es necesario indicarle que los factores salariales a los que […] hace referencia […] son las partidas que se toman para la liquidación de las prestaciones sociales, y que de acuerdo al concepto 87611 emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social, enuncia que “las prestaciones sociales de los trabajadores del sector público no forman parte de la base para liquidar aportes a la seguridad social […]» (sic) [ff. 17 a 19]. e) Contra la anterior determinación la actora formuló recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados de manera desfavorable mediante oficio OFI19-75744 MDN-DSGDA-GTH de 16 de agosto de 2019 (f. 21 y vuelto).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la demandante se vinculó como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional desde el 4 de febrero de 2004 y se encontraba activa para el 26 de julio de 2019 como profesional de defensa código 3-1, grado 14, en el grupo de reconocimiento de obligaciones litigiosas, con 15 años, 5 meses y 22 días de servicio; y (ii) el 12 de julio de 2019 reclamó de la accionada el reajuste «[d]el ingreso base de cotización de la seguridad social […] con base en los factores salariales establecidos en el Decreto Ley 1214 de 1990», negado mediante oficios OFI19- 67231 y OFI19-67178 de 23 de julio de 2019, al considerar que «[…] el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 […] enumera taxativamente el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos del Ministerio de Defensa Nacional, ahora bien, es necesario indicarle que los factores salariales a los que […] hace referencia […] son las partidas que se toman para la liquidación de las prestaciones sociales, y que de acuerdo al concepto 87611 emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social, enuncia que “las prestaciones sociales de los trabajadores del sector público no forman parte de la base para liquidar aportes a la 15 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional seguridad social […]» (sic), contra los cuales interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos de manera desfavorable a través de oficio OFI19-75744 de 16 de agosto de la misma anualidad.
De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos integrantes del personal civil de la cartera demandada que se hayan vinculado con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social (1º de abril de 1994), se sujetarán a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Así las cosas, en el sub lite se tiene que la vinculación de la demandante, como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (4 de febrero de 2004); por ende, no resulta procedente acceder al reajuste pretendido, toda vez que, como se dijo, del artículo 279 (inciso primero) ibidem se infiere que la aplicación de esta última es para quienes se vincularon como empleados integrantes del personal civil durante su vigencia, como es el caso de la actora.
Por tanto, se itera que los servidores públicos incorporados al sistema general de seguridad social en pensiones deberán efectuar cotizaciones sobre los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, sin perjuicio de aquellas normas que dispongan otros emolumentos que comporten base para aportes pensionales11. En lo atañedero a la pretensión de inaplicación por inconstitucionalidad del mencionado Decreto 1158 de 1994, se precisa que carece de sustento, pues si bien es cierto que el régimen especial, previsto en el Decreto 1214 de 1990 y en lo que a los factores salariales para el ingreso base de cotización concierne, establece otros a los señalados en el aludido Decreto 1158, también lo es que, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es dable aplicar disposiciones de uno y otro régimen, como lo pretende la actora, sino que debe atenderse de manera íntegra el que la gobierna, dadas las prerrogativas contempladas en este; por tanto, comoquiera que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 100 de 1993, no se podría por razones de favorabilidad inaplicar una normativa general para dar paso a una especial, que siquiera rige su situación. Se destaca que el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos eventos en los que existan dos normas o una con diferentes 11 Como sucede con algunos servidores de la Rama Judicial. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00975-01 (1280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional interpretaciones, para lo cual deberá recurrirse a la más favorable, no obstante, al no regirse la accionante por el Decreto 1214 de 1990, dada la fecha de su vinculación, no hay lugar a un análisis en virtud de ese principio.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 16 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Rosa Inés Moreno Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS