Radicado: 54001-23-31-000-2003-01088-01 (69037) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Repetición Radicación: 54001-23-31-000-2003-01088-01 (69037) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Demandado: Luis Antonio Morales Moscoso Tema: La acción de repetición no es procedente contra los herederos del agente estatal.
Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Considero que en este caso la Sala debía declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con los herederos del agente Luis Antonio Morales Moscoso, tal como lo hizo el tribunal en la sentencia de primera instancia, porque: 1.- El segundo inciso del artículo 90 de la C.P. establece que <<en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste>>.
En los términos de esta norma los legitimados para ser demandados en ejercicio de la acción de repetición son los agentes estatales. Y su responsabilidad, a diferencia de lo previsto por el primer inciso para la responsabilidad del Estado, está limitada a los daños que causen con su <<conducta dolosa o gravemente culposa>>. 2.- La norma constitucional consagra una inmunidad parcial a favor de los agentes estatales con el objeto de proteger su autonomía y garantizar que puedan adoptar eficazmente decisiones sin temer que, cada vez que se equivoquen, deban asumir esos errores con su patrimonio1.
La consecuencia de esa inmunidad es que para condenar al agente estatal a reintegrar las indemnizaciones pagadas por el Estado se requiere adelantar un juicio de 1 De Laubadère anota que <<el interés general impone netamente una solución atemperada y equilibrada: no es conveniente que la responsabilidad personal del funcionario sea siempre descartada o cubierta, pues la ausencia de sanción promovería sus negligencias; pero sería también inconveniente que una responsabilidad excesiva y automática conlleve el riesgo de paralizar sus iniciativas o incluso de entrabar la vinculación de funcionarios públicos.
En el mismo sentido una consideración de justicia elemental indica que el funcionario debe soportar las consecuencias de faltas que él habría podido normalmente evitar, pero no las consecuencias de apreciaciones generalmente delicadas sobre las cuales él puede ser llamado a tomar partido en su servicio y que el juez administrativo podría declarar generadoras de un derecho a reparación>>.
De Laubadère, André. Traité de Droit Administratif, LGDJ, pág. 764. Radicado: 54001-23-31-000-2003-01088-01 (69037) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2 reproche subjetivo en su contra, que se materializa en la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa. 3.- En este sentido, la doctrina ha señalado que la responsabilidad de los agentes estatales está sujeta a limitaciones sustanciales y procesales; esto es, que la responsabilidad del agente solo procede si su conducta fue dolosa o gravemente culposa, y que no puede ser demandado directamente por la víctima; solo puede demandarlo el Estado en ejercicio de la acción de repetición2.
Respecto de este tema la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: <<Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, por ello no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta3.
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o exfuncionarios sólo rige en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo que podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública>>4 (se resalta). 4.- Es improcedente adelantar un juicio de reproche subjetivo contra los herederos del agente estatal porque ellos no cometieron la conducta que se analiza.
Al tratarse de una responsabilidad cualificada que requiere la demostración del dolo o la culpa grave, esta no se transmite automáticamente a los herederos del responsable como sucede en la responsabilidad civil. En efecto, la acción de repetición tiene un contenido patrimonial pero no es exclusivamente patrimonial ni exclusivamente reparatoria; para establecer la obligación de reparar, el juez de repetición debe adelantar el juicio subjetivo de reproche contra el agente estatal que desplegó la conducta. 5.- En desarrollo del artículo 90 de la C.P., los artículos 2º y 3º de la Ley 678 de 2001 señalan respectivamente que <<la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado>>, y que <<está 2 Montero Aroca, Juan.
Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del poder judicial. Madrid: Tecnos, 1988, págs. 28-30. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 23 de septiembre de 2009, M.P.: Myriam Guerrero de Escobar. Posición reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2014, Exp. 36825. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. 26708, M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Radicado: 54001-23-31-000-2003-01088-01 (69037) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3 orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella>>. 6.- Si bien la Corte Constitucional consideró inicialmente que <<esa responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio>>5, en oportunidades recientes ha reconocido que a partir del artículo 90 de la C.P. y del artículo 3º de la Ley 678 de 2001 también se desprende un carácter <<preventivo y retributivo>>: 6.1.- En la sentencia SU-354 de 2020 la Corte sostuvo que contra el agente estatal se debe adelantar un juicio de atribución de responsabilidad que es subsidiario, subjetivo, sujeto a criterios de proporcionalidad y que debe asegurar las garantías que conforman el derecho al debido proceso.
Además, retomó las funciones preventiva y retributiva de la acción de repetición: <<En este orden de ideas, esta Sala puede afirmar que la acción de repetición tiene: (i) Una función resarcitoria, puesto que, sin perjuicio del pago de la condena por parte del Estado a efectos de asegurar el derecho a la reparación de la víctima, implica que el verdadero responsable del daño sea quien, en última instancia, asuma el valor de la indemnización del mismo a cuenta de su patrimonio;
(ii) Una función preventiva, porque busca disuadir a los agentes del Estado de incurrir deliberadamente o con manifiesta negligencia o imprudencia, en conductas susceptibles de generar daños, pues su patrimonio puede llegar a verse afectado para resarcir los costos de sus comportamientos cuando los mismos se encuentran por fuera de los márgenes propios de la adecuada gestión administrativa; y (iii) Una función retributiva, dado que la obligación de reparar lo pagado por el Estado, si bien se configura como una responsabilidad civil de tipo patrimonial, surge también de un juicio de reproche al proceder del servidor público que, con sus actuaciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, dio lugar a la condena al Estado>>6. 6.2.- En la sentencia SU-259 de 2021 señaló que la acción de repetición involucra un análisis de responsabilidad subjetiva y personal, lo que implica estudiar una conducta humana reprochable: <<En palabras de este Tribunal, lo anterior implica “que la antijuridicidad estipulada en el inciso segundo del artículo 90 constitucional para el caso de la responsabilidad de los servidores públicos le otorgó una especial relevancia al factor subjetivo”7.
Por ello se ha dicho que la base de la responsabilidad personal de los agentes de la administración, contemplada en el segundo inciso de la misma disposición, se concentra en la culpabilidad del funcionario8. Por esta razón la Corte entiende que la responsabilidad de los 5 Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2002. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. 6 Corte Constitucional.
Sentencia SU-354 de 2020. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 Sentencia SU-354 de 2020. 8 Sentencia C-285 de 2002. Radicado: 54001-23-31-000-2003-01088-01 (69037) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 4 agentes del Estado y en ese sentido también la acción de repetición resulta improcedente cuando la acción u omisión de la persona no puede catalogarse como gravemente negligente o arbitraria9.
(…) De esta manera debe la Corte en esta ocasión enfatizar en que, si bien se trata de una acción con la finalidad especifica de reintegrar al patrimonio del Estado lo pagado, ello no conspira con la necesidad de analizar toda la temática que gira a su alrededor con la lupa de tratarse del análisis de una conducta humana reprochable.
En esa medida todos los principios que se despliegan en un análisis de conducta son necesaria e imprescindiblemente aplicables. De no ser así, no se hubiera tomado el trabajo el constituyente originario de exigir dolo o culpa grave en el artículo 90 superior>>10 (se resalta). 7.- En conclusión, al tratarse de un proceso con naturaleza sancionatoria en el que se realiza un juicio de reproche subjetivo sobra la conducta subjetiva del agente, considero su trámite debe extinguirse con la muerte del agente, lo que impide que la acción pueda continuar contra sus herederos.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 9 Sentencia C-254 de 2003. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-259 de 2021. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.