Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 13 de junio de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01778-00 Demandante: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) - Regional Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo de Magdalena Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia judicial de segunda instancia que, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, confirmó la decisión que declaró la existencia de un contrato de trabajo.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) - Regional Magdalena en contra del Tribunal Administrativo de Magdalena. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 11 de abril de 2023, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) - Regional Magdalena presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Magdalena por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y protección al patrimonio del Estado, con ocasión de la Sentencia de 19 de octubre de 2022, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 47-001-33-33-009-2021-00310-00/01 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “(i) Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y protección al erario en cabeza de esta entidad; (ii) 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01778-00 Demandante: SENA - Regional Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 Ordenar al Tribunal Administrativo del Magdalena dejar sin efectos los fallos de fecha 22 de junio del 2022 y 19 de octubre del 2022 y como consecuencia no prosperen las pretensiones de la demanda en contra del Sena teniendo en cuenta, los argumentos de defensa planteados en la contestación de la demanda, alegatos de conclusión y sustentación del recurso de apelación, y por lo tanto dicten una nueva sentencia atendiendo y analizando las posiciones y tesis planteadas por el extremo demandante.” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) El 23 de octubre de 2020, Aldemar Enrique Caballero Segrera presentó una reclamación ante el SENA - Regional Magdalena, a través de la cual solicitó el reconocimiento de una relación laboral surgida con dicha entidad entre el 27 de enero de 2010 y el 11 de noviembre de 2019, tras desarrollar labores de “mantenimiento y servicios de soldadura” en el Centro Agropecuario de Gaira. 5. 2) El 19 de noviembre de 2020, el SENA – Regional Magdalena negó la aludida reclamación, mediante Acto administrativo No. 47-2-2020- 003169. 6. 3) Aldemar Enrique Caballero Segrera presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el SENA - Regional Magdalena, orientada a obtener el reconocimiento de una relación laboral encubierta (contrato realidad).

Dicha demanda fue conocida por el Juzgado 9 Administrativo de Santa Marta, con el radicado No. 47001-33-33-009-2021- 00310-00. 7. 4) El 22 de junio de 2022, el Juzgado 9 Administrativo de Santa Marta profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. En ese orden, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el señor Caballero Segrera y el SENA - Regional Magdalena, y ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que percibía un empleado de planta vinculado a dicha entidad e incluido en nómina, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral2. 2 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 19 de noviembre de 2020, Rad.

N° 47-2-2020-003169, expedido por la Directora (E) Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Regional Magdalena, Dra. María Beatriz Salja Campo, por medio del cual, se negaron las peticiones hechas por la parte demandante, respecto al reconocimiento de una relación laboral entre el actor y la entidad demandada, como también, el pago de todos los emolumentos salariales a que tiene derecho.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el señor ALDEMAR ENRIQUE CABALLERO SEGRERA, y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), REGIONAL MAGDALENA, como consecuencia, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, a reconocer y pagar a favor del demandante ALDEMAR ENRIQUE CABALLERO SEGRERA, identificado con la Cédula de Ciudadanía N° 85.461.956, las prestaciones sociales que percibían un empleado de planta vinculado a dicha entidad e incluido en nómina, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre 27 de enero de 2010 al 11 de noviembre de 2019, para el efecto se tomara como base el valor de lo pactado en cada uno de los contratos u órdenes de trabajo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, sumas que se reconocerán y ajustaran también de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01778-00 Demandante: SENA - Regional Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 8. 5) El 30 de junio de 2022, la entidad demandada presentó recurso de apelación, en el que adujo que no existían los elementos para la configuración de un contrato laboral ya que: (a) no existió prueba alguna que diera cuenta de alguna clase de subordinación del señor Caballero Segrera respecto de la entidad;

(b) no existió documento que por parte que la entidad le impusiera órdenes de ineludible cumplimiento y; (c) el accionante nunca aportó documentos como memorandos, llamados de atención o comunicación de horarios prestablecidos. 9. 6) El 19 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Magdalena confirmó la sentencia de primer grado, tras considerar que era evidente que la administración utilizó equivocadamente la figura contractual de la orden de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral. 10.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora manifestó que configuró un defecto fáctico por valorar caprichosa y arbitrariamente las pruebas presentadas, así como no valorar en su integridad el material probatorio. El accionante consideró que no se realizó una valoración de los medios de pruebas aportadas y los argumentos de defensa realizados por la entidad en su oportunidad procesal que desvirtuaban los elementos constitutivos del contrato realidad, especialmente el de subordinación. 1.2.

Posición de la parte demandada y terceros 11. El Juzgado 9 Administrativo de Santa Marta presentó memorial en el que adujo que la parte accionante usó esta acción constitucional para lograr someter su pleito a una instancia adicional. En ese orden, la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de relevancia constitucional.

TERCERO: Como restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), REGIONAL MAGDALENA a tomar (durante el tiempo comprendido entre 27 de enero de 2010 al 11 de noviembre de 2019, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y DEL DEMANDADO SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - REGIONAL MAGDALENA, BUENA FE, COBRO DE LO NO DEBIDO Y EXCEPCIONES DE CARÁCTER GENÉRICO, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR sin solución de continuidad el periodo laboral entre la entidad demandada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), REGIONAL MAGDALENA y el señor ALDEMAR ENRIQUE CABALLERO SEGRERA comprendido desde el 27 de enero de 2010 al 11 de noviembre de 2019.

SEXTO: Los pagos precitados deberán indexarse conforme a la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta sentencia.

SÉPTIMO: NO HABRÁ lugar al reconocimiento de la sanción moratoria, ni intereses de cesantía, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

OCTAVO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en precedencia.

NOVENO: NEGAR la solicitud de condena en costas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: Se ORDENA el cumplimento de la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.C.A., sin perjuicio de la causación de los intereses moratorios por efecto de la condena impuesta.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-01778-00 Demandante: SENA - Regional Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 12.

El Tribunal Administrativo de Magdalena y Aldemar Enrique Caballero Segrera guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3 13. La Sala advierte que la acción de tutela es improcedente porque no se satisfizo el requisito de relevancia constitucional. 14. De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”4. 15.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela5 y que la solicitud de amparo no se presente con el objeto de obtener una nueva instancia6; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad7. 16.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional8. 17. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 5 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 6 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 7 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 8 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01778-00 Demandante: SENA - Regional Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 determinar los motivos por los cuáles este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre una situación definida y consolidada.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 18. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “con la decisión del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena se vulnera flagrantemente el derecho fundamental al debido proceso que se encuentra en cabeza de esta entidad, al no valorar las pruebas en un contexto amplio y suficiente, que permitiera que el principio de la sana critica se aplicara de forma correcta”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, de cara a la decisión adoptada por el juez natural de la nulidad y el restablecimiento del derecho, pues se presentó, junto con los reparos hechos a la decisión enjuiciada, como simples diferencias o discrepancias interpretativas respecto la decisión del juez natural de la causa. 19.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en el recurso de apelación9 y en 9 “contrario sensu de que hubieran todos los elementos probatorios que hubiesen logrado darle al operador de justicia la certeza inequívoca de que se existiesen los tres elementos que configurarían un contrato laboral entre mi mandante y la accionante, en el acervo probatorio, no existe ninguna prueba que demostrara la subordinación de ALDEMAR ENRIQUE CABALLERO SEGRERA; no existe ningún documento que por parte del SENA le impusiera ordenes de ineludible cumplimiento, tampoco el accionante aportó documentos, como memorandos, llamados de atención, comunicación de horarios pre-establecidos por el contratante de la orden de servicios. //(…) esta inexistencia probatoria, no puede suplirse de manera subjetiva, los tres elementos que demostrarían un contrato de trabajo: al no existir, desvirtuaron indefectiblemente el contrato realidad que pregonaba el accionante, y siendo así, considero con el debido respeto que el a quo no tenía los elementos probatorios que le hubiesen conllevado en grado de certeza a la existencia de tal relación. // ante esta situación, se está configurando una posible vía de hecho, por defecto factico// (…) En el caso que nos ocupa, a pesar de que se desvirtuaron los tres elementos que configuran el contrato de trabajo, como es: 1.- que los horarios en que el accionante ejercicia las obligaciones adquiridas en el contrato de prestación de servicios, fueron establecidos por el, lo que hizo la entidad fue ajustarse a dichos horarios. 2.- el programa académico, su evolución, los exámenes, etc. que el accionante implementó para ejercer su profesión y cumplir con el contrato suscrito con el SENA, tuvieron autonomía en su diseño y ejecución y 3°.- nunca existió subordinación por parte del accionante en cuanto que los informes que presentaba obviamente se exigían para la verificación del cumplimiento del contrato de prestación de servicios, tal como lo exige la ley 80 de 1993 y que es el basamento jurídico de la relación contractual que el SENA sostuvo con el demandante (…) // (…) NO existen pruebas dentro del proceso que la demandante no cumplió un horario de lunes a viernes,no existe evidencia alguna sobre tal aspecto, los testimonios de los testigo no indicaron lo que el Ad Quo aduce. // (…) no existe evidencia que el accionante recibiera ordenes, tuviera un jefe inmediato y ni se advierte que recibiera llamado de atención y ni se ejerciera sobre ella la potestad del ius variandi, es decir, no existe prueba alguna de la dependencia, el testimonio de los testigos no fue contundente en estos temas, más bien confuso y contradictorio.// No obran pruebas que demuestren que el demandante recibiera órdenes e instrucciones por parte de funcionarios del SENA; ni que se le hicieran llamados de atención o expedición de memorandos o se ejerciera sobre la actora el poder disciplinario o la potestad del ius variandi. // No existe pruebas que las actividades de la demandante fueran desarrolladas en condiciones de dependencia continuada, no obran elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas por el demandante o de cuándo, cómo y dónde realizaba este sus funciones como instructor contratista, es decir, no obra medio probatorio alguno que permita corroborar que trabajo en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada y ni por el supervisor del contrato.// dentro del expediente no existen elementos probatorios que permitan confirmar que la demandante prestara sus servicios en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar que aquellos de planta de personal.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-01778-00 Demandante: SENA - Regional Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 el escrito de tutela, esto es, lo relativo a la existencia o no de los elementos que conllevaran a la configuración del contrato realidad.

Argumentos que fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo del Magdalena tras concluir (se trascribe): “ (…) le asiste razón al A-quo cuando señaló que, en el presente asunto se probó el elemento subordinación respecto de la ejecución de las labores del señor ALDEMAR ENRIQUE CABALLERO SEGRERA como instructor para impartir formación integral profesional bajo los ejes misionales del ente oficial encausado, máxime si se tiene en consideración que las estipulaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes dan fe de que, efectivamente, el extremo demandante si fue vinculado al SENA bajo la figura disfrazada de un contrato realidad, de suerte que habiendo ejercido las labores propias de un docente o instructor de planta y bajo la subordinación de la entidad contratante, debieron haberle sido reconocidos los mismos derechos del personal de planta del centro de aprendizaje.

Con lo cual queda claro que no le asiste razón al apoderado judicial del SENA cuando indica en su escrito de alzada que no se logró acreditar en el asunto de marras la subordinación. Como corolario de lo anterior, emerge para el Tribunal emitir ordenación en el sentido de CONFIRMAR el fallo acusado en lo referente a dicho tópico, en tanto es evidente que, se reitera, la administración utilizó equívocamente la figura contractual de la orden de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada por el demandante, por lo que se configura en este o aso el contrato realidad, en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

(…) Amén de lo expuesto, estima la Sala que le asistió razón al A-quo cuando determinó que en el presente asunto había lugar a acceder parcialmente a las pretensiones del libelo, declarando la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho se ordenare al SEVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE — SENA — a cancelar en favor del señor ALDEMAR ENRIQUE CABALLERO SEGRERA el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, teniendo en cuenta el tiempo laborado y valor pactado en las ordenes de prestación de servicios.

(…) habría lugar a emitir ordenación en el sentido de CONFIRMAR en su integridad la sentencia apelada, no obstante, la Colegiatura procederá a MODIFICAR únicamente el numeral segundo de la sentencia veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022) bajo la consideración de haberse plasmado de forma errada un condena para el Departamento del Magdalena, pues, dicha entidad territorial no hace parte de la presente litis y la condena a imponer únicamente recae sobre el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA), como en efecto se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia (…)” 20.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre cada uno de los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia del Tribunal. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la parte actora fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez natural dejó claro que este asunto ya se había resuelto.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01778-00 Demandante: SENA - Regional Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 21. Así las cosas, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre la parte demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión, vía tutela, no da por cumplido el requisito de relevancia constitucional. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional10. 2.2.

Conclusión 22. Por las consideraciones expuestas, la Sala concluye que el requisito de relevancia constitucional no se cumplió en el caso concreto y, por tal motivo, se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos de procedencia y, en consecuencia, declarará improcedente el amparo solicitado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Regional Magdalena, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin11.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 10 Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. 11 secgeneral@consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2023-01778-00 Demandante: SENA - Regional Magdalena Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA