Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 (0746-2016) Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, de 22 de octubre de 2015, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Aída Patricia Medina Jiménez, mediante apoderado, formuló demanda para que se declarara la nulidad del oficio S-2013- 020854/COMN-GRUSA-22, de 25 de abril de 2013,1 expedido por el comandante departamental de la Policía Nacional, a través del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y la demandada existió una relación laboral entre el 1 de junio de 2003 y el 30 de junio de 2011; ii) ordenar a la entidad accionada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que recibían los empleados de planta; iii) ordenarle el pago de los aportes al sistema de Seguridad Social, así como la licencia de maternidad 1 Aunque en la demanda y en la sentencia se consiga como año de expedición del documento el 25 de abril de 2012, lo cierto es que este data del 25 de abril de 2013, como se observa en el folio 44 del cuaderno de pruebas. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causada del 20 de agosto al 11 de noviembre de 2006; iv) ordenarle la devolución de los valores pagados por concepto de las pólizas que adquirió para la ejecución de los contratos y sus adiciones; v) ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995; vi) declarar, para todos los efectos salariales y prestacionales, la no solución de continuidad durante el tiempo de la prestación de sus servicios; vii) ordenar su reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía; viii) ordenar la indexación de los valores causados; ix) ordenar el pago de los aportes por concepto de salud, pensión, riesgos profesionales y parafiscales; y, x) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La señora Aída Patricia Medina Jiménez prestó sus servicios como médico especialista en auditoria médica, de manera ininterrumpida, en la Policía Nacional – Área de Sanidad de Boyacá, desde el 1 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2011, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios que tuvieron una interrupción máxima de 15 días calendario «para darles la apariencia de solución de continuidad». ii) La labor ejecutada por la demandante se realizó según las instrucciones y bajo el control exclusivo de la Jefatura de la Clínica de la Policía Regional de Tunja y la Jefatura del Área de Sanidad de Boyacá, las cuales, permanentemente, le impartían directrices sobre sus actividades profesionales. iii) Las actividades desarrolladas por la señora Medina Jiménez eran misionales y debían ejecutarse dentro de un horario de nueve horas diarias, de lunes a viernes, determinado por la entidad demandada, el cual, además, era de obligatorio cumplimiento, pues se le exigía laborar de forma continua y estar con plena disponibilidad cuando las circunstancias lo requerían. iv) Durante la ejecución del contrato 18-7-20008 de 2006, la demandante presentó una licencia de maternidad por 84 días, según acta suscrita el 7 de julio de 2006; sin embargo, esta nunca le fue reconocida por la entidad demandada. v) El 11 de abril de 2013,2 presentó derecho de petición ante la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional- Departamento de Policía de Boyacá – Área de Sanidad, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales. vi) El 25 de abril de 2013, a través del oficio S-2013-020854/COMN-GRUSA-22, el comandante departamental (Boyacá) de la Policía Nacional negó sus peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución; 32 de la Ley 80 de 1993; 2 del Decreto 165 de 1997; 48 de la Ley 734 de 2002; y las sentencias 2 De acuerdo con el documento en cita, que obra folios 47 al 58 del cuaderno de pruebas, este fue radicado el 11 de abril de 2013. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 0056 de 2010 del Consejo de Estado y C-171 de 2012 de la Corte Constitucional.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) Con el acto administrativo demandado se incurrió en desviación de poder, porque la demandante tuvo que terminar su vinculación contractual por «motivos personales» ocasionados por «presiones de su superior, al no dejar que realizara sus labores como auditora médica de calidad del departamento de Boyacá (…) [con lo cual] desconoció sus derechos emanados de la relación laboral». ii) Se han vulnerado las normas citadas, porque fueron utilizados los servicios personales de la señora Medina Jiménez para el desarrollo de una actividad misional, en el servicio público de salud prestado por la Clínica de la Policía Nacional – Seccional Boyacá, y en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades. iii) Aunque el objeto de los contratos haya sido la prestación de servicio como auditora médica, no se puede descartar la existencia de una relación laboral encubierta, pues no existió autonomía o independencia de la demandante, las cuales son características de ese negocio jurídico. iv) Por todo lo anterior, la realidad que subyace entre la señora Medina Jiménez y la demandada es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de ocho años; razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda3 La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se resumen a continuación: i) Entre la demandante y la demandada no se configuró una relación de tipo laboral, por lo que no existe prueba siquiera sumaria de la presunta subordinación. En todo caso, lo que hubo fue una simple coordinación entre las partes, para articular la forma y el tiempo en que la entidad iba a recibir el servicio contratado. ii) No es cierto que se le impusiera el cumplimiento de horarios o condiciones que limitaran su autonomía; prueba de ello es que la actora suscribió otros contratos con otras entidades del Estado durante el mismo lapso en que ejecutó los celebrados con la Policía Nacional. iii) El acto administrativo demandado goza de plena legalidad, pues tuvo fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 10 de 1990, según las cuales, para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, en este caso, el de salud, la Administración, en función de su objeto social y a la estructura de la planta de personal, puede contratar la ejecución de procesos especializados en razón de la ausencia de personal que los asuma. 3 Folios 61 al 73 del cuaderno 4. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Con base en la citada Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandada no generan relación laboral o prestaciones sociales, razón por la cual no fue posible acceder a las solicitudes que aquella presentó en vía administrativa. v) En definitiva, no puede concluirse que la demandante haya sido sujeto de una relación de dependencia con la Policía Nacional; en cambio, dicha relación puede entenderse a partir de una necesidad de organización de actividades, para la correcta ejecución de las obligaciones de la contratista como médico especialista en auditoría médica. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de legalidad del acto administrativo, inexistencia del derecho reclamado, coordinación de actividades, inexistencia de causales de anulación del acto y, la genérica. 1.3.

La sentencia apelada4 El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Está demostrado que la demandante prestó sus servicios como médico general y médico auditor, en la Policía Nacional, mediante los respectivos contratos estatales, entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de marzo de 2011. ii) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que, si bien la demandante suscribió con la Policía Nacional distintos contratos de prestación de servicios, durante el período contractual se vio inmersa en una relación laboral por la configuración de los siguientes elementos: a) Prestación personal del servicio y remuneración, comoquiera que reposan en el expediente las actas de liquidación de cada uno de los contratos que dan cuenta del pago del valor pactado en ellos, así como distintas constancias suscritas por parte del jefe o la jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Boyacá que demuestran el «cabal cumplimiento del objeto contractual por parte de la médico Aída Patricia Medina Jiménez». b) Subordinación, la cual queda probada a partir de los testimonios de las señoras Martha Elena Correa Chaparro, Sandra Yadira Monroy Vargas y Luz Mila Parra Mantilla, quienes afirmaron que la demandante realizaba idénticas labores que el personal de planta de la entidad; debía cumplir con un horario de 8 horas diarias de lunes a viernes; que tanto las instalaciones como el material que utilizaba para prestar su servicio era propiedad de la demandada; y que, para ausentarse de su lugar de trabajo, debía informar al jefe de Sanidad y luego recuperar ese tiempo.

Además, la documental aportada confirma que a la actora le realizaban llamados de atención y le imponían funciones adicionales a las pactadas en los contratos. 4 Folios 228 al 245. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Continuidad o ánimo de permanencia de las funciones desempeñadas por la demandante, toda vez que la prestación del servicio de salud es la actividad misional de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y de las diferentes áreas de Sanidad establecidas en el territorio nacional; por lo que «requieren permanentemente de médicos que atiendan en consulta por medicina general y de especializados en otras áreas que garanticen la calidad del servicio». iii) Las razones anteriores llevan a concluir que la demandante no desarrolló funciones meramente temporales, pues duró vinculada por ocho años, prestando servicios necesarios e inherentes al objeto misional de la entidad; y si bien es cierto que la normativa nacional prevé la contratación de personas naturales para atender funciones propias de los empleados de planta, también lo es que esta prerrogativa es excepcional y solo puede llevarse a cabo de manera temporal. iv) Configurados los elementos de la relación laboral, debe declararse la nulidad del acto demandado y ordenarse, a título indemnizatorio, el pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2011 «(salvo la prestación de servicios del 16 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008, que sí lo fue como contratista del Estado)», tomando como base de liquidación el valor pactado en los contratos y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las respectivas cotizaciones y, de la suma a pagar, realizar los respectivos descuentos de ley que correspondan al trabajador. v) Por su parte, corresponde declarar de oficio la prescripción extintiva para los derechos prestacionales y sociales anteriores al 11 de abril de 2010, toda vez que entre la celebración del contrato que finalizó el 1 de diciembre de 2009 y la del siguiente, hubo solución de continuidad. vi) Por último, deben negarse las demás pretensiones de la demanda y no condenarse en costas. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. De la parte demandante5 La señora Aída Patricia Medina Jiménez, a través de su apoderado judicial, formuló la alzada contra la sentencia de primer grado, al considerar erróneas la declaración oficiosa de la prescripción y la negativa sobre la existencia de la relación laboral para el período comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008.

Al respecto, precisó lo siguiente: i) En cuanto a la prescripción, esta no tuvo lugar, pues el tribunal «omitió incluir en su listado el contrato No. 18-7-20344 de 2009, celebrado el 23 de noviembre de 2009 y cuyo plazo de ejecución fue de 6 meses 29 días, iniciando el 2 de diciembre de 2009». Por lo tanto, no es cierto que la señora Medina no hubiese prestado sus servicios entre el 1 de diciembre de 2009 y el 16 de julio de 2010, razón por la cual el término de prescripción 5 Folios 249 al 258. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debió computarse a partir del 30 de junio de 2011, fecha en la cual concluyó el último de los contratos. ii) Respecto de la inexistencia de la relación laboral entre el 16 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008, soportada, según el tribunal, en que la demandante también prestaba sus servicios para el Ejército Nacional en horas de la tarde, debe considerarse que «el cumplimiento de sus funciones no puede determinarse ni medirse únicamente con el cumplimiento de un horario», pues existen otras circunstancias que sí lo prueban.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que: «tanto los médicos de contrato, como los de planta, debían atender funciones similares, tales como la emisión de conceptos técnicos cuando lo solicitaran sus superiores, participar en equipos interdisciplinarios por orden de la institución, prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encontraban incluidos en el manual de medicamentos y solicitar autorización previa al comité técnico-científico del área de Sanidad (…)»; todo lo cual demuestra la falta de autonomía y la subordinación de la demandante. iii) En razón de lo anterior, solicitó declarar no probada la excepción de prescripción, la nulidad total del acto administrativo demandado, ordenar a la demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2011 y condenarla al pago de costas y agencias de derecho. 1.4.2.

De la parte demandada6 La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla en su totalidad, con base en los siguientes argumentos: i) Las declaraciones de los testigos no resultan concluyentes sobre la existencia de subordinación entre las partes, pues de ellas no es posible determinar con grado de certeza si, efectivamente, la señora Medina Jiménez cumplía órdenes de la entidad demandada; solo dan cuenta de que las actividades desarrolladas por la actora estaban sujetas a las directrices generales para la prestación del servicio, lo cual es «una situación normal en este tipo de vinculación contractual». ii) De igual manera, los testimonios no ofrecen claridad respecto del cumplimiento de un horario, ya que las deponentes «tampoco prestaban sus servicios todos los días y todo el día como para que afirmen, con la precisión que lo hicieron, tal situación». iii) No se comparte la manifestación efectuada por el a quo según la cual las actividades desarrolladas por la demandante eran permanentes o del objeto misional de la entidad, pues no tuvo en cuenta que «cada uno de los contratos contaba con un tiempo de ejecución determinado y que la contratación de esta clase de servicios profesionales se encuentra legalmente autorizada». 6 Folios 430 al 439. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Por último, debe considerarse que en la ejecución de los contratos se respetó la autonomía de la demandante, comoquiera que «las actividades exigidas no abarcaban una jornada de las que normalmente se cumple en otro tipo de relaciones contractuales». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. De la demandante7 A través de memorial presentado el 10 de febrero de 2017, la señora Aída Patricia Medina Jiménez, por conducto de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. En ese sentido, insistió en la existencia de una relación de trabajo continuada «por más de 7 años», donde la demandante recibía una remuneración mensual, prestaba sus servicios de forma personal y estuvo sometida a subordinación al igual que «un funcionario de planta de la entidad».

Por todo ello, solicitó modificar el fallo de primera instancia, no declarar la prescripción y, en consecuencia, reconocer el vínculo laboral desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de junio de 2011. 1.5.2. De la demandada8 Mediante memorial de fecha 17 de febrero de 2017, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de su apoderado, insistió en los mismos argumentos que presentó con el recurso de apelación, al considerar inexistente la subordinación y, consecuente con ello, la legalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes. 1.5.3.

El ministerio público guardó silencio, según constancia secretarial visible en el folio 370. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del Código General del Proceso, cuando ambas partes hayan apelado, el superior resolverá sin limitaciones, como ocurre en el presente caso. 2.2.

Problema jurídico En esta instancia, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la señora Aída Patricia Medina Jiménez y la parte demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente. De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales que solicita; y, ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante. 7 Folios 328 al 360. 8 Folios 367 al 369. 8 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-9 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización10, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos 10 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,11 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».12 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».13 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de 11 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 12 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 11 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.14 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 12 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,16 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;17 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.18 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 18 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».19 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.20 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 14 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.21 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y 21 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 15 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4. Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega la demandante i) Entre la señora Aída Patricia Medina Jiménez y la Policía Nacional – Departamento de Policía de Boyacá se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato núm. Inicio Finalización Objeto Folios 18-7-20128+AD 01/07/2003 31/12/2003 «La contratista prestará sus servicios profesionales como médico general, en el Área de Sanidad a los usuarios y beneficiarios de la Policía Nacional – Departamento de Policía Boyacá (…)». 23-26 y 38- C322 18-7-20040+AD 15/01/2004 28/02/2005 Ibídem 66-67-C3 18-7-20029 02/03/2005 31/05/2005 Ibídem 108-111-C3 18-7-20246 14/06/2005 30/11/2005 Ibídem 121-126-C3 18-7-20445 01/12/2005 28/02/2006 Ibídem 134-140-C3 18-7-20008 01/03/2006 09/02/2007 Ibídem 144-149-C3 18-7-20006 16/03/2007 11/08/2007 Ibídem 174-177-C3 18-7-20197 15/08/2007 31/03/2008 Ibídem 194-197-C3 18-7-20089 16/04/2008 31/09/2008 Ibídem 226-229-C3 18-7-20231 01/10/2008 28/02/2009 «La contratista se compromete con la Dirección de Sanidad Área Sanidad Boyacá, a prestar sus servicios profesionales como médico auditor en garantía de calidad para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integrante del presente contrato, con oportunidad, eficiencia, eficacia en la Clínica de la Policía Regional de Tunja, en las condiciones que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida. 261-264-C3 18-7-20055 12/03/2009 01/12/2009 Ibídem 286-289-C3 18-7-20344 23/11/2009 30/06/2010 Ibídem 222-227-C2 18-7-20142+AD 08/07/2010 28/02/2011 Ibídem 320-323-C3 18-7-20120 11/03/2011 30/06/2011 Ibídem 347-350-C3 ii) El 31 de octubre de 2004, el jefe de Sanidad «DEBOY», a través del oficio 341 YGRUSA, solicitó lo siguiente: 22 Cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comedidamente solicito a la señora intendente coordine con la Doctora Aída Patricia Medina, el jefe Rafael Fajardo, para realizar concepto de experiencia, documentos, disponibilidad y conocimientos de los profesionales seleccionados, para ingresar a laborar en el Área de Comité Interdisciplinario (Trabajo Social), área de hospitalización (dos auxiliares de enfermería) y para el área de urgencias (un médico), lo anterior se requiere con un plazo de 041104, para tomar decisiones y exponer ante el comando de Departamento.23 iii) El 14 de febrero de 2005, la jefe de Sanidad «DEBOY», mediante oficio 062 dirigido a la señora Medina Jiménez, señaló lo siguiente: Comedidamente, me permito recordar a la señora profesional que el Comando y el Subcomando de Departamento definen plazos para dar cumplimiento en pro de nuestros usuarios, el hecho de no cumplir con los mismos acarrea anotaciones en el respectivo folio de vida.

Lo anterior para conocimiento y cumplimiento.24 iv) El 24 de agosto de 2006, la señora Aída Patricia Medina Jiménez solicitó la suspensión del contrato vigente 18-7-20008-06, por licencia de maternidad, del 20 de agosto al 11 de noviembre de 2006.25 v) El 10 de noviembre de 2006, entre el comandante del Departamento de Policía de Boyacá y la señora Medina Jiménez se suscribió «acta de reiniciación del contrato de prestación de servicios número 18-7-20008-06», a partir del 14 de noviembre de 2006.26 vi) El 30 de junio de 2011, se suscribió entre las partes la terminación anticipada, por mutuo acuerdo, del contrato de prestación de servicios 18-7-20120-11, a partir del 1 de julio de 2011.27 vii) El 5 de mayo de 2014, en la celebración de la audiencia de pruebas,28 se recibieron los testimonios de las señoras Martha Elena Correa Chaparro, Sandra Yadira Stella Monroy Vargas y Luz Mila Parra Mantilla, quienes, en lo relevante para el caso, declararon lo siguiente: a) Martha Elena Correa Chaparro, médico general, especialista en salud ocupacional y, al momento de la declaración, labora en el Sena Regional Boyacá. Afirmó conocer a la demandante porque trabajó en el Área de Sanidad de la Policía Nacional de Boyacá, donde aquella «los visitaba más o menos cada dos o tres meses» (años 2007 a 2008) para realizar la auditoría médica de calidad (les daba capacitaciones).

Posteriormente, cuando entró a trabajar en la Clínica de la Policía Nacional, laboró conjuntamente con la señora Medina Jiménez «en la misma oficina», donde cumplían un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes. Sostuvo que el control de la Clínica estaba a cargo del jefe del Área de Sanidad de Boyacá y el comandante de Departamento, los cuales hacían cumplir los lineamientos que establecía la Policía Nacional y les supervisaban el cumplimiento de sus obligaciones de forma escrita y verbal.

Asimismo, indicó que en el Área de Sanidad existían funcionarios de planta que debían atender las mismas directrices que les impartían a los contratistas. 23 Folio 78 del C3. 24 Folio 65 del C3. 25 Folio 162. 26 Folio 163. 27 Folios 357-358 del C3. 28 CD folio 121. 17 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto de la diligencia, la apoderada de la parte demandada solicitó la tacha de la testigo, por cuanto esta tiene adelantado un proceso contra la entidad con idénticas pretensiones. b) Sandra Yadira Stella Monroy Vargas, médico cirujana, especializada en epidemiología. Adujo conocer a la actora, porque laboró con ella en la Clínica de la Policía (Tunja) desde el año 2004.

Asimismo, sostuvo que la señora Medina Jiménez comenzó como médico general en el área de Urgencias y Consulta Externa de la Clínica, donde cumplía un horario («de tiempo completo») de «8 a 12 y de 2 a 6». Luego, que la demandante inició a laborar como médico auditora, servicio que también desarrollaba sujeto a un horario de «8 a 12 y de 2 a 6», el cual era obligatorio, pues debía registrarse «en la guardia la hora de entrada y de salida»; además, que frecuentemente (de forma verbal o escrita) se les advertía que su incumplimiento acarreaba la no renovación del contrato.

En cuanto a si recibían órdenes de la entidad, afirmó que la demandante las recibía de la Dirección de la Clínica y del Área de Sanidad, las cuales estaban relacionadas con «todas las actividades interdisciplinarias» que tenía a cargo. Además, que la actora debía desplazarse a varios distritos por requerimiento de las directivas, en la mayoría de las veces, asumiendo el costo del transporte.

Asimismo, cuando por fuerza mayor tenía que ausentarse de su trabajo, debía «avisar inmediatamente» a las directivas y explicar el motivo por el cual se ausentaba. Finalmente, indicó que tanto las instalaciones físicas como el material que utilizaban para ejercer sus labores pertenecían a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. c) Luz Mila Parra Mantilla, enfermera jefe, fue la coordinadora de Promoción y Prevención en la Clínica de la Policía, donde trabajó desde el 2005 hasta 2011.

Sostuvo conocer a la demandante, porque laboró con ella en la Clínica, en la cual la señora Medina ejerció como auditora médica. En cuanto a las funciones de la actora, señaló que estas dependían de «un plan de trabajo» que debían elaborar según unas «órdenes de servicio», sin las cuales «no podían salir de su lugar de trabajo» y previo el visto bueno de las directivas de la Clínica.

Además, indicó que para los desplazamientos les concedían unos viáticos, pero no les facilitaban el transporte. Todo ello le consta, porque acompañaba a la señora Medina en sus diligencias de auditora a otros distritos. Por su parte, en cuanto al cumplimiento de un horario, sostuvo que la demandante, como todos los contratistas, debían acatar un horario de 7:30 a.m. a 12:00 a.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y que incluso «les tocaba pasar un plan de a las 8 tal cosa (sic) a las 10 tal otra (sic)», cuya vigilancia estaba a cargo de la jefe de la Clínica.

Finalmente, precisó que en la Clínica de la Policía existían médicos generales y especialistas de planta, todos los cuales tenían las mismas obligaciones que los contratistas. 2.4.2. En relación con la reclamación en sede administrativa 18 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El 11 de abril de 2013, la señora Aída Patricia Medina Jiménez presentó derecho de petición ante el comandante de la Policía de Boyacá, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales.29 ii) El 25 de abril de 2013, a través del oficio S-2013-020854/COMN-GRUSA-22,30 el comandante departamental de la Policía Nacional negó sus peticiones. 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala Los recursos de apelación se formulan contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, de 22 de octubre de 2015, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio S-2013-020854/COMN-GRUSA-22, de 25 de abril de 2013, que negó a la demandante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta que ambas partes presentaron el recurso de apelación, para resolver la alzada, se debe contestar a los siguientes interrogantes. 2.5.1. Primero: ¿Existió entre la demandante y la Policía Nacional – Área de Sanidad Boyacá una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? Pues bien, para el análisis de los elementos constitutivos de una relación laboral, se tiene lo siguiente: 2.5.1.1.

Prestación personal del servicio. De acuerdo con los objetos contractuales citados en precedencia, la demandante se desempeñó entre los años 2003 a 2011 como médica general y médica auditora al servicio de la Clínica de la Policía de Boyacá, de lo cual se infiere que la prestación de sus servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para llevar a cabo la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. 2.5.1.2. Remuneración. A la señora Aída Patricia Medina Jiménez se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por los servicios prestados, luego de cumplir con determinado número de horas mensuales. 29 Folios 47 al 58 del C2. 30 Folios 44 al 46 del C2. 19 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.3.

Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De conformidad con los testimonios recibidos, así como con el objeto de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la actora y la entidad demandada, eran las instalaciones físicas de la Clínica de la Policía y del Área de Sanidad de Boyacá, con sede en Tunja. ii) El horario de labores.

Según los testimonios recibidos de Martha Elena Correa Chaparro, Sandra Yadira Stella Monroy Vargas y Luz Mila Parra Mantilla, era de ocho horas diarias («jornada completa»), de lunes a viernes, con un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., cuyo cumplimiento era condición para los pagos mensuales e, incluso, sobre este debía presentarse un informe con las actividades realizadas en cada hora.

En el mismo sentido, en la cláusula cuarta de los contratos se consignaba, como obligación para el pago de los honorarios, «un tiempo no inferior a 44 horas semanales». iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. La parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros, en el plenario no obran elementos de juicio suficientes para determinar una relación de dependencia con la entidad; además, que la señora Medina Jiménez desarrolló actividades en el marco de contratos de prestación de servicios avalados por la ley, que las entidades pueden utilizar para el cumplimiento de los fines estatales.

Pues bien, sobre el particular vale la pena señalar que aunque la de médico es una profesión de las denominadas liberales, a partir del análisis de los oficios relacionados en los hechos probados segundo y tercero, así como de las declaraciones de las testigos, la Sala observa que las actividades de médica general y médica auditora, desarrolladas por la demandante a lo largo de ocho años, debían llevarse a cabo en estricta atención a los lineamientos establecidos por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la Clínica de la Policía de Boyacá y sus funcionarios; esto es, bajo los parámetros, planes, programas y procesos establecidos para el sector salud, y con sujeción a las directrices de un superior, cual era, en la mayoría de los casos, el comandante de Departamento.

De igual manera, se advierte que la señora Medina Jiménez ejerció funciones como médica general contratista al servicio de la Dirección de Sanidad – Área Sanidad Boyacá, en el marco de, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales: 1) Atender consulta en cualquier establecimiento de sanidad policial donde le sea programada, con los estándares mínimos establecidos por la Dirección de Sanidad. 2) prescribir los medicamentos en forma genérica incluidos en el plan de salud del subsistema de salud de la Policía Nacional.

Cuando un paciente requiera un medicamento que no se encuentra en el vademécum vigente, el profesional debe solicitar autorización previa al comité técnico-científico de autorización para medicamentos de la Dirección de Sanidad para su prescripción en el formato vigente para tal fin. 3) solicitar en forma genérica los elementos requeridos por los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional con base en los cuadros básicos adoptados por la Dirección de Sanidad para su compra. 4) llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. 5) cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la 20 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co historia clínica de los pacientes. 6) realizar las actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidos dentro del plan integral del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Acuerdo 002 de 2001 y subsiguientes), observando las normas propias de su profesión, activada u oficio. 7) colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos, económicos, incluida la propia intelectual y derechos de autor), y elementos entregados por la Dirección de Sanidad para la debida ejecución de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y lugares diferentes a los contratados y devolverlos a la institución a la terminación del presente contrato (…). 8) contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde presta sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente de calidad los usuarios (…). 10) participar en la definición estandarización y actualización de los protocolos instrumentos metodológicos de manejo y atención de pacientes en las áreas de atención, promoción, prevención y rehabilitación, con el fin de garantizar la calidad de la presión de los servicios. 11) rendir los informes que la Dirección de Sanidad requiera en los plazos determinados (…). 14) participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la Dirección de Sanidad mediante convenios con centros educativos o de formación (universidades, institutos, EPS, IPS, etc.). 15) emitir los conceptos que se le requieran, incluidos los solicitados por el área de medicina laboral sobre patologías y posibles secuelas de los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional, incluyendo incorporación ascenso o retiro. 16) hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, de juntas médico- quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleva a cabo la Dirección de Sanidad – Área Sanidad Boyacá, para los cuales se ha designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación, sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales (…). 18) participar en el diseño, implantación, ejecución y evaluación de los programas en salud ocupacional, salud operacional, medicina del trabajo, atención, promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación en el ámbito nacional, según sus competencias y área de desempeño (…).

Asimismo, la demandante también ejerció funciones como médica auditora contratista al servicio de la Dirección de Sanidad – Área Sanidad Boyacá, cumpliendo, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales: 1) contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde presta sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención, a fin de ofrecer un servicio eficiente de calidad de los usuarios. 2) colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos, económicos, incluida la propia intelectual y derechos de autor) y elementos entregados por la Dirección de Sanidad - Área Sanidad Boyacá, para la debida ejecución de la actividades convenidas, y a no utilizarlos para fines en lugares diferentes a los contratados y devolverlos a la institución a la terminación del presente contrato.

Asimismo, se responsabiliza de los daños o perdidas que sufran estos, a excepción del deterioro natural por el uso, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202, 2203 y 2204 del Código Civil (…). 5) hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, de juntas médico-quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleva a cabo la Dirección de Sanidad – Área Sanidad Boyacá, para los cuales se ha designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación, sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales (…).

El anterior componente obligacional permite evidenciar la extensión de las actividades desarrolladas por la demandante más allá de la simple atención del servicio de medicina general y de auditoría médica, esto es, a la asistencia en otros trámites administrativos, de prevención y promoción de salud, capacitación e integración de comités que son propios de la misión de la entidad demandada.

Además, da cuenta de la dependencia de la actora respecto de la demandada a la hora de ejercer su profesión, pues debía solicitar autorización para la prescripción de medicamentos y para el empleo de instrumentos genéricos de los usuarios. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a ello, coinciden los testigos en afirmar que la señora Medina Jiménez estaba sujeta a las directrices o lineamientos que establecía la Policía Nacional; en particular, resulta diciente la declaración de la señora Luz Mila Parra Mantilla, compañera de actividades de la demandante, que, con claridad meridiana, sostuvo que aquella dependía de «un plan de trabajo» que debía elaborar según unas «órdenes de servicio», sin las cuales «no podían salir de su lugar de trabajo», previo el visto bueno de las directivas de la Clínica de la Policía Nacional.

De las declaraciones recibidas por el a quo también se extrae que, para ausentarse por cualquier motivo, la demandante debía informar «inmediatamente» a sus superiores y justificar su inasistencia, lo que permite concluir que la entidad demandada era quien determinaba los turnos u horarios de los médicos y, a su vez, sustenta que existió subordinación o dependencia, en tanto que la contratista no podía disponer de su tiempo en el cumplimiento de las actividades acordadas.

Por su parte, la necesidad de la prestación del servicio en las instalaciones de la Institución comporta necesariamente la materialización de la misión y del deber funcional del Área de Sanidad de la Policía Nacional de Boyacá, cual es el servicio de salud, pues no de otro modo podría requerirse la asistencia permanente del personal médico, en este caso de la demandante, quien debía atender dicho servicio en las diferentes áreas asistenciales y en distintos distritos sujetos a su auditoría. Lo anterior, aunado a que la señora Medina Jiménez debía conformar o integrar las comisiones de salud, comprueba nuevamente que la entidad se apoyaba en la experticia y cualidades profesionales de la convocante, a efectos de satisfacer sus necesidades misionales, por lo que la vinculaba a procesos y procedimientos internos de gestión. En otras palabras, la demandante estaba inserta en el circulo rector y organizativo de la entidad, pues el cumplimiento de directrices impartidas por la Policía Nacional en la prestación de sus servicios médicos, demuestra que sobre ella se ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en las cuales cumplió el objeto contractual.

Ello también se observa de la facultad otorgada a la señora Medina Jiménez para la administración de los recursos e implementos médicos suministrados por el Área de Sanidad de Boyacá, de los que, además, le era solicitada la gerencia adecuada y la reparación o reemplazo, en caso de malgasto o deterioro por causa a ella atribuible. Las circunstancias hasta aquí descritas dejan entrever que, al margen de otras obligaciones como las definidas en párrafos anteriores, la entidad demandada ampliaba sus instrucciones al personal no vinculado legal y reglamentariamente con ella, lo que encuentra eco en lo narrado por las testigos, quienes indicaron que, pese a existir médicos generales y especialistas en la planta global de la Institución, se contrataron profesionales con cualidades similares, sin que en el ejercicio de sus actividades se evidenciara alguna diferenciación. Por último, conviene recordar que la subordinación comprende un conjunto de situaciones que limitan la independencia propia de los contratos de prestación de servicios, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, que sobrepasan la relación de simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el 22 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acatamiento de horarios y turnos; la restricción al uso de implementos de oficina o puesto de trabajo; la limitación para la ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de ella; y la necesidad de tramitar permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras.

En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que, contrario a lo aducido por la entidad demandada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que si bien las funciones desempeñadas por la señora Aída Patricia Medina se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicios suscritos con la Policía Nacional de manera directa, también debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de esta última, por superiores que determinaban su desempeño, así como horarios y trámites administrativos que suprimieron el carácter autónomo e independiente de los contratos de esa naturaleza. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Ahora bien, dentro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la entidad demandada refirió que la vinculación contractual de la demandante se debió a la falta de personal para hacer frente a los requerimientos del servicio de salud; sin embargo, esta necesidad lo que reitera es la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, pues las actividades desarrolladas por la actora son misionales a la institución y corresponden a aquellas que difícilmente pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud.31 En ese sentido, en la sentencia C-171 de 2012, la Corte Constitucional, respecto de la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de las entidades, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten, mediante prestación de servicios, funciones permanentes o propias de Administración que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco de referencia para la celebración de dichos negocios jurídicos.

Así las cosas, no es de recibo para la Sala que la entidad demandada justifique la vinculación permanente de personal, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, al amparo del cumplimiento de su deber constitucional en la prestación del servicio de salud, o de su situación financiera que, por otro lado, debe ser estructurada y planeada de conformidad con los lineamientos legales, sin que, de ninguna manera, se conculquen las prerrogativas de rango superior, como son las garantías laborales.

Bajo las anteriores circunstancias, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá debe ser confirmada en este aspecto. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). 23 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.2. Segundo: ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios pactados, corresponde determinar si se trató de una única relación laboral o, por el contrario, se presentó solución de continuidad; es decir, si fue interrumpida en algún momento.

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.5.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en la apelación, el tribunal «omitió incluir en su listado el contrato No. 18-7-20344 de 2009, celebrado el 23 de noviembre de 2009 y cuyo plazo de ejecución fue de 6 meses 29 días, iniciando el 2 de diciembre de 2009»; por lo que no es cierto que no hubiese prestado sus servicios entre el 1 de diciembre de 2009 y el 16 de julio de 2010, razón por la cual el término de prescripción debió computarse a partir del 30 de junio de 2011, fecha en la cual concluyó el último de los contratos.

Pues bien, en atención al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que, efectivamente, obra en los folios 222 al 227 del cuaderno 2, el contrato de prestación de servicios número 18-7-20344-09, con fecha de inició el 23 de noviembre de 2009 y terminación el 30 de junio de 2010; por lo que, contrario a lo afirmado por el a quo, la señora Medina Jiménez sí prestó sus servicios al ente demandado para tal período.

Bajo estas circunstancias y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se concluye que entre la fecha del primer contrato celebrado, esto es, el 1 de julio de 2003 y la finalización del último, el 30 de junio de 2011, no se presentó ninguna interrupción que superara el término de los 30 días hábiles para considerar configurada la solución de continuidad en el presente caso.

En consecuencia, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró probada de oficio la prescripción para las acreencias salariales y sociales anteriores al 11 de abril de 2010, y modificará los numerales segundo, para declarar la nulidad total del acto administrativo demandado; y tercero y cuarto para precisar que el reconocimiento de la relación laboral se extiende para los períodos comprendidos entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2011. 2.5.3.

Tercero: ¿le asiste el derecho a la demandante de la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones? 24 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente, frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

En efecto, en la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esta corporación estableció, en materia de devolución de aportes a salud y pensión, lo siguiente: 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección32 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,33 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».34 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,35 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Así pues, la actual jurisprudencia unificada de esta Sección considera improcedente el traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente. 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 25 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, en cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de Seguridad Social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Ahora bien, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los aportes efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la Administración de determinar, mes a mes, si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista, para entonces cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Siendo así las cosas, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía a la contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

De igual manera, comoquiera que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 198241, 27 de 197442, 7 de 197943, 119 de 199444 y demás concordantes, debe negarse su reconocimiento. En ese sentido, la Sala también modificará el numeral cuarto de la sentencia apelada, en el sentido de aclarar que no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía a la contratante. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,36 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 26 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,37 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia a favor de la demandante, toda vez que la parte demandada resultó vencida en su apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo.38 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral subyacente continuada, razón por la cual hay lugar confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se revocará el numeral primero que declaró de oficio la prescripción; se modificarán los numerales segundo, para declarar la nulidad del acto administrativo, tercero y cuarto, para precisar que el período a reconocer es el comprendido entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2011, y aclarar que no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; además de que el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía a la contratante.

Por último, se confirmará la sentencia en todo lo demás. Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar el numeral primero de la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, de 22 de octubre de 2015, por las razones antes expuestas. 37 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 38 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 27 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00636-01 Demandante: Aída Patricia Medina Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. Modificar los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, de 22 de octubre de 2015, los cuales quedarán así:

SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD del oficio S-2013-020854/COMN-GRUSA-22, de 25 de abril de 2013, expedido por el comandante departamental de la Policía de Boyacá, que negó el reconocimiento y pago de los derechos laborales causados en virtud de la relación laboral que se configuró entre las partes.

TERCERO. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Policía Nacional a reconocer, liquidar y pagar a Aída Patricia Medina Jiménez, el valor equivalente a la prima de navidad, prima de servicios, cesantías, intereses de la cesantías, y demás prestaciones que perciban los médicos generales y auditores de planta del Área de Sanidad de la Policía Nacional, respectivamente, causados en la ejecución de los contratos celebrados entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2011.

Para el efecto, se tomará como base para la liquidación el valor pactado por concepto de honorarios en los distintos contratos.

CUARTO. ORDENAR a la Policía Nacional a liquidar y girar al fondo de pensiones al cual está afiliada la demandante, el valor de la cotización que le correspondía como empleador sobre el valor total mensual que se pactó en cada uno de los contratos, en el porcentaje indicado en la Ley 100 de 1993, causados en la ejecución de los contratos suscritos y celebrados entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2011.

Se tomará como base para la liquidación el valor pactado por concepto de honorarios en los contratos. Asimismo, no es procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud. Tercero. Confirmar en todo lo demás la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, de 22 de octubre de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido la señora Aída Patricia Medina Jiménez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales deben ser liquidadas por el a quo.

Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT