CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Plato contra la sentencia de 23 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 27). El señor Jesús Alejandro Cortés Riccioly, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Plato (Magdalena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de (i) las Resoluciones 26 de 22 de agosto de 2018 y 10 de 14 de enero de 2019, por las cuales el municipio de Plato negó al demandante el reconocimiento de cesantías anualizadas y su consecuente sanción moratoria; y (ii) del «acto ficto configurado el día 18 de septiembre de 2018, proferido por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ante la petición presentada el día 18 de Junio de 2018 […]» (sic), que denegó la aludida prestación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada «[…] reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan, en el (los) año (s) 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2002, 2001 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías» (sic); y «[…] pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 […] que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 con permanencia en el tiempo hasta cuando se efect[ú]e el pago correspondiente […]» (sic); lo anterior, junto con los intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que labora en el municipio de Plato, en calidad de docente, desde 1995 y este ente territorial «[…] no consignó dentro del plazo fijado en las normas […] las cesantías correspondientes en los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 es decir a más tardar el 14 de febrero del año siguiente de su causación» (sic), por lo que, mediante escritos de 18 y «19» de junio de 2018, deprecó de ese municipio y del Fomag, respectivamente, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas y su consecuente sanción moratoria, lo que le fue negado a través de los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1996, 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998, 1º y 2º del Decreto 1252 de 2000; la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3118 de 1968. Arguye que «[…] las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales.
Al respecto la doctrina constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Municipio de Plato (ff. 71 a 75).
Por intermedio de apoderado, se opuso a las súplicas del medio de control, se pronunció en relación con los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás carecen de esa naturaleza; planteó las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. Asegura que el «[…] accionante en el hecho primero de la demanda acepta que su vinculación como docente DEPARTAMENTAL, data el año 1995, por tanto sus prestaciones sociales no están a cargo del MUNICIPIO DE PLATO, sino de la coparte encausada en la Litis en cuestión» (sic). 1.5.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 84 a 86).
A través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda y propone los medios exceptivos que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. Asevera que «[…] el responsable directo es el ente territorial, en la medida que el fondo solo procede al pago una vez se expida el acto administrativo que ordena su reconocimiento». 1.6 Providencia apelada (ff. 178 a 191).
El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 23 de febrero de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] al demandante le es aplicable el régimen anualizado de cesantías en razón a que siguiendo lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, este se encuentra vinculado con posterioridad al 10 de enero de 1990, por lo que le asiste el derecho a reclamar las cesantías anualizadas de los años 1995 a 2001» (sic).
En cuanto al ente estatal que debe asumir el pago de la prestación, advierte que «[…] al no conocerse la fecha de vinculación del actor al Fondo, se puede afirmar que le corresponde al municipio de Plato […]; ello teniendo en consideración que no existe prueba alguna que permita inferir […] que dicho ente territorial al cual se encuentra adscrito […] haya efectuado el traslado de dichas sumas [a las] que por concepto de auxilio de cesantías […] tiene derecho […]» (sic).
Argumenta que «[…] no queda duda de que el municipio del Plato incurrió en mora en la cancelación de la mencionada prestación, lo que hace acreedor al [accionante] de la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, considerando que, las mismas se debieron consignar, a más tardar un año siguiente a su causación» (sic), pese a ello, él reclamó «[…] 16 años, 4 meses y 4 días desde la exigibilidad de la última anualidad reclamada, esto es 2001, superando el término de 3 años con que contaba […] por lo cual, ha operado respecto de esta el fenómeno jurídico de la prescripción […]» (sic).
Por lo anterior, condenó «[…] al municipio del Plato, Magdalena a trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el valor correspondiente al auxilio de cesantías anualizadas e intereses a las cesantías de los años 1995 a 2001 […] para que dicho fondo administrado por la Fiduprevisora S.A., efectúe el pago» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 193 y 194).
El municipio de Plato, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] en el proceso el convenio y el otrosí suscritos entre la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento del Magdalena y el Municipio de Plato el 03 de noviembre del 2000, en los que fue estipulado que el pago del pasivo prestacional y pensional quedaban a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, razón por la cual el municipio autorizó los giros a los que tenía derecho a su participación en los ingresos corrientes de la Nación, los montos que correspondan a los aportes señalados en el artículo 12 numeral 1, del Decreto 196 de 1995, correspondientes a sus docentes financiados con recursos propios afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio–FOMAG» (sic).
Que «[…] [r]espetando lo dispuesto en el convenio, el Municipio ha venido cancelado al FOMAG los dineros por concepto del pasivo prestacional que se adeudaba, así mismo […] en el convenio se fija el valor del pasivo prestacional de los docentes que sería asumido por el FOMAG, y en el caso concreto podemos observar que el demandante está relacionado en el número 51 de los primeros de 262 docentes suscritos en el convenio perfeccionado en 07/12/2000, así mismo se establece desde que año se adeuda el pasivo prestacional de los docentes; en el caso del demandante […] se le adeudaba desde el año 1995 hasta la fecha que se suscribió el convenio […].
Así las cosas […] no es el Municipio quien debe soportar esta carga, toda vez que en la celebración del convenio se establecieron la[s] condiciones para el pago de este pasivo prestacional de los docentes […]» (sic para toda la cita). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 12 de mayo de 2022 (f. 195) y admitido por esta Corporación a través de auto de 19 de enero de 2023 (f. 207), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley», por lo que correspondería en esta oportunidad a la Sala únicamente determinar si resulta procedente la orden del a quo en cuanto dispuso que el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías anualizadas del demandante de 1995 a 2001 corresponde al municipio de Plato, esto es, emitir decisión solo frente a la legitimación en la causa por pasiva del ente territorial accionado; no obstante, se estima indispensable analizar en forma previa si hay lugar al pago de las cesantías que se endilga a favor del accionante, en atención a los documentos obrantes en el expediente, que se relacionarán en el acápite siguiente. 3.3 Caso concreto.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Convenio interadministrativo celebrado entre la Nación – Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Plato el 23 de octubre de 2000 y sus otrosíes de 30 de agosto de 2001 y 11 de noviembre de 2003 (f. 82 que contiene 1 CD), relacionado con la afiliación o incorporación de los docentes departamentales, distritales, municipales y de establecimientos públicos oficiales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en desarrollo de la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, en el que se incluye, entre otros, al demandante, el cual tuvo como objeto: Garantizar la afiliación o incorporación de 262 docentes financiados con recursos propios del Municipio, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de los docentes nuevos que la entidad territorial vincule a su planta de personal de conformidad con lo establecido en el Estatuto Docente, teniendo en cuenta que éstos no tienen pasivo prestacional por concepto de cesantías o pensiones Determinar el pasivo prestacional por docente, existente a cargo del Municipio, el cual será parte integral del presente convenio […] […] El Municipio efectuará el pago de la suma de $715.916.696.80 por concepto del pasivo prestacional de los docentes a que hacen alusión el presente convenio.
Esta deuda se cancelará en un plazo no superior a cuatro años, en cinco (5) cuotas iguales y sucesivas, pagadera la primera de ellas dentro de los treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de corte para el cálculo del pasivo prestacional […] […] el Municipio se obliga a pagar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el valor que corresponda a la diferencia entre la suma aportada por concepto del cálculo actuarial por docente y las que resulten de las revisiones de que trata el literal anterior, valor que será cancelado en un plazo no superior a 1 año, contado a partir de la fecha en que se revisa el cálculo actuarial. […] De conformidad con lo previsto en el decreto 2370 de 1997, los docentes objeto del presente convenio se entienden afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, una vez perfeccionado el presente convenio y la entidad territorial haya pagado por lo menos la quinta parte del pasivo prestacional […] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio únicamente responderá por el pago correspondiente al tiempo por el que efectivamente se recibieron cotizaciones para el pago de las prestaciones.
La responsabilidad por lo no cotizado por el Municipio será exclusivamente de éste, en la proporción de lo dejado de cotizar. El Municipio se compromete a […] reportar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio anualmente y dentro de los veinte (20) primeros días calendario del mes de enero de cada año el valor de liquidación de cesantías anuales, causadas a favor de los docentes y discriminadas por cada uno de ellos. […] el incumplimiento total o parcial de las obligaciones que se establecen en este convenio, dará lugar a la suspensión del mismo, mientras esta situación persista las prestaciones económicas y los servicios m[é]dico asistenciales a que tienen derecho los docentes, estarán a cargo del Municipio, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal por el incumplimiento de lo aquí previsto. […] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las siguientes obligaciones: a) reconocer y pagar a través de la Entidad Fiduciaria contratada para administrar los recursos del Fondo, las prestaciones económicas establecidas en la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional aplicable a los docentes objeto del presente convenio, que se causen, previo el cumplimiento de los requisitos que permitan su exigibilidad y en todo caso con sujeción a lo dispuesto en el presente convenio […] Las sentencias judiciales que se profieran por actos, omisiones o hechos de las entidades territoriales con respecto a los docentes objeto de este convenio, serán asumidas por el municipio. […] Este convenio tendrá una duración de 10 años contados a partir del perfeccionamiento del mismo y se prorrogará automáticamente por un término igual, mientras no existan disposiciones posteriores que modifiquen los términos de este convenio. […] con la firma del presente convenio el Municipio autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a girar directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con cargo a su participación en los ingresos corrientes de la Nación, los montos que correspondan a los aportes de ley a que está obligado como patrono para previsión social y cesantías señalados en el artículo 8º.
Numerales 3 y 4 de la Ley 91 de 1.989. […] se entenderá perfeccionado a partir de la fecha en la cual sea firmado por la última de las partes intervinientes en este convenio. Para este efecto deberá colocarse expresamente la fecha en que cada una de las partes suscribe el presente documento [sic para toda la cita]. Resolución 640 de 14 de abril de 2008 de la secretaría de educación del Magdalena (ff. 133A y 134A), «[p]or la cual se reconoce una Cesantía Parcial para Compra de Vivienda», en ese acto se hace alusión a que el docente tiene vinculación «MUNICIPAL-RECURSOS PROPIOS» y se registran como «valores por concepto de cesantías reportados para la liquidación» los siguientes: Resolución 314 de 13 de mayo de 2015 (ff. 37 a 39), por medio de la cual la secretaría de educación del Magdalena reconoce una cesantía parcial para compra de vivienda al demandante, de la que se extrae que el docente prestó sus servicios con vinculación «MUNICIPAL-RECURSOS PROPIOS» desde el 22 de marzo de 1995 hasta el 30 de diciembre de 2013 y reporta anualmente las siguientes cesantías: Constancia emitida por el Fomag el 3 de noviembre de 2014 (f. 123Avuelto), en la que se indica: […] revisados los extractos de reportes de cesantías hasta el año de 1.989, enviados por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y los reportes enviados a los PLANTELES NACIONALES O FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES, a partir del 1.990, al Docente relacionado a continuación le corresponde la siguiente liquidación de Cesantías e intereses sobre las Cesantías. […] [sic para toda la cita] Extracto de intereses a las cesantías del Fomag de 16 de diciembre de 2020, en el que se reportan los sufragados al demandante desde 1995 hasta 2019 (ff. 160 y 161), en el que se afirma que para los años 1995 a 2002 se le cancelaron las siguientes sumas por ese concepto: Mediante memoriales de 6 y 18 de julio de 2018, el actor formuló ante el municipio de Plato y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su orden, peticiones con el propósito de que le fuera reconocido el auxilio de las cesantías de 1995 a 2001 y la sanción moratoria por su falta de pago oportuno (ff. 32 a 35 y 40 a 43).
El municipio de Plato, a través de Resolución 26 de 22 de agosto de 2018 (ff. 50 a 53), negó la reclamación relacionada en la letra anterior, porque: […] En la relación adjunta de docentes, anexa al convenio, y elaborada por el Fondo de Prestaciones Sociales Docentes Municipales, adscrito a la Secretar[í]a Municipal de Educación, del Municipio de Plato Magdalena, aparece relacionado el (la) reclamante, con pasivo prestacional liquidado con corte 30 de julio de 2000.
Que el total del pasivo prestacional de 262 plazas docentes correspondió a $715.916.696,00, el cual se comprometió el municipio a efectuar el pago. […] Que, dentro de las obligaciones previstas en el convenio mencionado, en la cláusula cuarta, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se estableció: “Reconocer y pagar a través de la entidad fiduciaria contratada para administrar los recursos del Fondo, las prestaciones económicas establecidas y el régimen prestacional aplicables a los docentes objeto de este convenio, que se causen, previo el cumplimiento de los requisitos que permitan la exigibilidad y en todo caso son sujeción a lo dispuesto en el presente convenio…” En mérito de lo expuesto y por encontrarse las cesantías anualizadas causadas en las vigencias referidas en la reclamación, entre las sumas giradas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el municipio de Plato, Magdalena por concepto de pasivo prestacional, el señor Alcalde RESUELVE:
PRIMERO: Negar la totalidad de las pretensiones incoadas por el reclamante […] (sic para toda la cita). Contra la anterior determinación el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 48 y 49), desatados de manera desfavorable por Resolución 10 de 14 de enero de 2019 (ff. 55 a 58). De las pruebas relacionadas, se colige que (i) el demandante labora como docente desde el 22 de marzo de 1995 con vinculación territorial para el municipio de Plato (Magdalena);
(ii) en el convenio interadministrativo, suscrito entre la Nación – Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Plato, se estableció que debía garantizarse la afiliación al Fomag de 262 docentes, entre ellos, el accionante, financiados con recursos propios del municipio, y que este debía efectuar el pago por concepto del pasivo prestacional de ese personal en un plazo no mayor a los 4 años siguientes contados a partir de la fecha de corte para el cálculo de dicho pasivo.
De igual modo, se estipuló que la incorporación de los maestros al aludido Fondo se tendría como tal una vez perfeccionado el convenio y la entidad territorial haya sufragado por lo menos la quinta parte del pasivo en mención; que el Fomag respondería únicamente por el pago correspondiente al tiempo por el que se recibieron cotizaciones para sufragar las prestaciones y que en caso de incumplimiento total o parcial de lo pactado, sería el municipio el que asumiría esa carga.
Igualmente, se tiene que (iii) en el precitado convenio se reconoció, como pasivo prestacional, lo adeudado al actor por concepto de auxilio de cesantías de «1998 a 2001», monto que debió ser girado por el municipio de Plato al Fomag desde la fecha de perfeccionamiento del convenio, para que este último procediera con el pago de esa prestación. Asimismo, se halla acreditado que (iv) por Resoluciones 640 de 14 de abril de 2008 y 314 de 13 de mayo de 2015, la secretaría de educación del Magdalena le reconoce al accionante «una Cesantía Parcial para Compra de Vivienda» por $6.641.024, conforme a los «valores por concepto de cesantías reportados para la liquidación» entre 1995 y 2006, y $11.219.493.00, calculado con las sumas devengadas por cesantías entre 2002 y 2013, en su orden;
(v) el Fomag reportó que al actor se le pagaron intereses a las cesantías consignados el 27 de junio de 1997 ($115.134) y el 30 de marzo de 2000 ($242.444) al Banco BBVA, y el 30 de marzo de 2001 ($66.637) y 26 de marzo de 2002 ($56.230) al Banco Agrario de Colombia; (vi) mediante escritos de 6 y 18 julio de 2018, el demandante formuló ante el aludido municipio y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, peticiones con el propósito de que le fuera reconocido el auxilio de las cesantías de 1995 a 2001 y la sanción moratoria por su falta de pago oportuno; y (vii) el Ministerio de Educación Nacional guardó silencio frente a la anterior reclamación, mientras que el ente territorial la negó, a través de Resolución 26 de 22 de agosto de 2018, «[…] por encontrarse las cesantías anualizadas causadas en las vigencias referidas en la reclamación, entre las sumas giradas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el municipio de Plato, Magdalena por concepto de pasivo prestacional» (sic), contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados de manera desfavorable por Resolución 10 de 14 de enero de 2019.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el actor ha prestado sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 22 de marzo de 1995 y goza del régimen de cesantías anualizadas. Pese a que en el escrito de alzada, el municipio de Plato afirma que al que le corresponde el pago del auxilio de las cesantías adeudadas al actor es al Fomag, porque «[…] una vez se perfeccionó [el aludido] convenio ya era responsabilidad del [Fondo], realizar los pagos de las cesantías que se generaron con anterioridad a la suscripción del mismo […]» (sic), la Sala observa que existe prueba de que al demandante sí se le sufragaron las cesantías entre los años 1995 y 2001 (e incluso que estas causaron intereses que se le consignaron) y fueron pedidas y concedidas en forma parcial para compra de vivienda.
Al respecto, cabe precisar que el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. De igual modo, el artículo 4º de la aludida Ley 91 de 1989 estableció que el Fomag es el encargado de atender las prestaciones sociales del personal docente, de la siguiente manera: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.
Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías estuvo concentrado en este último, así: Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.
Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional [subrayas de la Sala] Artículo 2°. Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.
Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. En los términos de la normativa citada en precedencia, los entes territoriales están obligados a afiliar a los docentes vinculados a su planta de personal al Fomag, incluso si se trata de nombramientos provisionales, so pena de responder por la totalidad de las correspondientes prestaciones sociales, incluidas las cesantías.
Ahora bien, aunque frente al recurso interpuesto se arriba a la conclusión de que en el asunto sub examine al que le correspondía el pago del auxilio de las cesantías anualizadas del actor de 1998 a 2001 es al Fomag, por cuanto el municipio de Plato se obligó a girar la respectiva suma por pasivo prestacional de los 262 docentes de que trata el convenio interadministrativo que celebró con la Nación – Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público, con el propósito de que el Fondo sufragara la referida prestación, conforme a las pruebas aportadas, para los años 1995 a 2001, período reclamado en la demanda, sí fue pagada, generó intereses y, a través de la secretaría de educación del Magdalena, se concedió en forma parcial para la compra de vivienda.
En ese sentido, el fallo de primera instancia debió hacer un estudio más amplio y preciso de las pruebas aportadas al proceso y negar las pretensiones del libelo introductorio, al confirmar que las cesantías reclamadas ya habían sido sufragadas al demandante, mas no ordenar al ente territorial su traslado al Fomag para que este efectúe el pago, como lo hizo, pues ello implicaría una doble erogación del patrimonio público por un mismo concepto.
Sobre este último aspecto, se advierte que, pese a que la parte recurrente no advirtió en la alzada tal situación y a la limitación contenida en el artículo 328 del Código General del Proceso para pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, la actuación irregular del juez de primera instancia no obliga a su superior funcional a persistir en el error, en detrimento del erario.
Al respecto, la sección tercera de esta Corporación, en providencia de 5 de octubre de 2020, se pronunció in extenso, en los siguientes términos: Teoría del antiprocesalismo: breve examen jurisprudencial El instrumento del cual se han valido tanto la jurisprudencia como la doctrina para corregir una de las circunstancias intrínsecas a la naturaleza humana como es la ausencia de perfección es la llamada “teoría del antiprocesalismo”, la cual ha sido empleada en nuestro sistema jurídico por todos los operadores judiciales para corregir sus propias imprecisiones y así evitar que la legalidad de los procedimientos se vea alterada.
Esto con fundamento en que “el auto ilegal no vincula al juez”. […] Dicha figura tiene sustento, además, en la practicidad instrumental que tiene el juzgador cuando considera que puede corregir un yerro y que este no tiene la envergadura de una nulidad procesal, pero aquel logra llegar a alterar el debido tránsito del proceso o, incluso, afectar la sentencia que en derecho deba dictarse.
En efecto, la premisa según la cual la providencia ilegal no vincula al juez se debe a que la actuación irregular del operador judicial en un proceso, no puede atarlo para que los siga cometiendo, pues el error inicial, no puede ser fuente de los subsiguientes, en cuanto a que debe tenerse en cuenta el principio de legalidad “porque el juez está llamado a declarar la verdad real”, de manera que la irregularidad continuada no da derecho.
En ese orden de ideas, las providencias que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, no pueden constituir ley del proceso y no hacen tránsito a cosa juzgada ni deben mantenerse en el ordenamiento jurídico, puesto que: No es concebible que frente a un error judicial ostensible dentro de un proceso, no constitutivo de causal de nulidad procesal ni alegado por las partes, el juez del mismo proceso, a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio.
Si en la actualidad, en primer término, los errores judiciales han sido corregidos por tutela (art. 86 C. N), cuando por una vía de hecho se quebrantó un derecho constitucional fundamental, y en segundo término, han sido indemnizados los perjuicios ocasionados por haberse causado un daño antijurídico (art. 86 C.C.A), por el error judicial ¿por qué no corregir el error y evitar otro juicio, si es que hay lugar a ello?.
Por esta razón, el juez no está vendado para ver retroactivamente el proceso a sabiendas de una irregularidad procesal que tiene entidad suficiente para variar en absoluto el destino o rumbo del juicio, pues se trata de adoptar una decisión que atienda a la legalidad real y no formal del proceso. Así también lo ha mencionado la Corporación en sede de tutela: [L]as providencias ilegales no tienen ejecutoria por ser decisiones que pugnan con el ordenamiento jurídico, y no atan al juez ni a las partes.
En ese orden de ideas, se reitera lo dicho por esta Corporación que ha sido del criterio de que los autos ejecutoriados, que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, no se constituyen en ley del proceso ni hacen tránsito a cosa juzgada. A manera de conclusión, la teoría según la cual la providencia ilegal “no ata al juez ni a las partes, ni causa ejecutoria”, corresponde a una construcción jurisprudencial, en virtud de la cual la actuación irregular del juzgador en un proceso no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores, de ahí que le esté permitido proceder contra su propia providencia, incluso ejecutoriada.
Ahora bien, el Despacho no desconoce el criterio expuesto por la Corte Constitucional, cuando al pronunciarse sobre la revocatoria de providencias, sostuvo que las mismas no pueden ser invalidadas –principio de irrevocabilidad- por el juez, sino a través de los actos que la ley procesal expresamente establece, dado que la figura del antiprocesalismo: [N]o es una alternativa o mecanismo para que la autoridad judicial proceda de oficio a enmendar cualquier yerro en el que considere que pudo haber incurrido en el trámite de un proceso; ni tampoco procede a solicitud de parte pues ello comportaría el ejercicio extemporáneo del derecho de contradicción a través de una vía equivocada, esto es, pretermitiendo los términos y los mecanismos estatuidos para ello como es la interposición de los recursos respectivos.
Sin embargo, también sostuvo que no se desconoce la regla procesal de la excepción a la irrevocabilidad, la que fue plasmada por la Corte Suprema de Justicia cuando mencionó que las providencias “manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y por consiguiente no atan al juez –antiprocesalismo-”, frente a lo cual aclaró: [Q]ue la aplicación de una excepción de estas características debe obedecer a criterios eminentemente restrictivos, pues de no ser así, so pretexto de enmendar cualquier equivocación, el operador jurídico puede resultar modificando situaciones jurídicas constituidas de buena fe respecto de terceros con fundamento en las providencias judiciales y desconociendo con ello normas de orden público, así como el principio de preclusión de las etapas procesales.
En ese contexto, advertida la ilegalidad de la orden de sufragar unos recursos por concepto de cesantías que ya fueron cobradas por el docente, concluye esta subsección que el análisis probatorio efectuado por el a quo no fue el resultado de una adecuada valoración de los elementos de prueba y jurídicos que le fueron puestos de presente, y a pesar de que los motivos de apelación tampoco hacen referencia a ese aspecto, el flagrante error en el examen probatorio por parte del Tribunal de instancia no es óbice para declarar lo que en derecho corresponde, razón por la que el fallo impugnado será revocado.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; en su lugar, se negarán. En relación con la condena en costas, que incluyen las agencias en derecho, que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 23 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jesús Alejandro Cortés Riccioly contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el municipio de Plato; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.