CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 52001-23-33-000-2018-00454-01 Número interno: 0722-2020 Actor: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado:/ Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional //y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social //– UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sustitución Pensional ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada UGPP contra la sentencia del 16 de octubre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Pretensiones La señora Olga Nohemy Rosero Portilla, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 009126 de 12 de marzo de 2018 y RDP No. 016282 de 7 de mayo de 2018, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en su condición de hija con discapacidad del señor Medardo Rosero Morales (causante). 2 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la UGPP el reconocimiento de la sustitución pensional, efectiva desde el día siguiente a la fecha del fallecimiento del pensionado.

De la misma forma, peticionó el pago de los ajustes de valor con el IPC, que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad demandada. 1.1. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: El señor Medardo Rosero Morales (causante) era pensionado de la Caja Nacional de Previsión Social y falleció el 16 de diciembre de 2015.

La accionante en calidad de hija con discapacidad, solicitó a la UGPP el reconocimiento de la sustitución pensional. Mediante Resolución RDP 009126 de 12 de marzo de 2018, la entidad demandada le negó el reconocimiento de la pensión. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución RDP 016282 de 7 de mayo de 2018, al resolver un recurso de apelación. Narró que dependía económicamente del causante; puesto que, desde su discapacidad para trabajar calificada en un 60.73%, el señor Medardo Rosero Morales se hizo cargo de su hija y sus hijos. 1.2.

Normas violadas y conceptos de violación Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 2, 5, 11, 13, 16, 23, 29 y 53 de la Constitución Política; el artículo 59 de la Ley 90 de 1946; los artículos 38, 48 y 74 de la Ley 100 de 1993; el artículo 20 del Decreto 3041 de 1966. 1 Folios 3-15. 3 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante apoderado judicial contestó la demanda, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y legales2. Señaló que la señora Olga Nohemy Rosero Portilla no tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, como quiera que no acreditado que al momento del fallecimiento del causante dependiera económicamente de él. Motivo por el cual no cumple con el requisito regulado en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que al momento de fallecimiento del causante la actora se encontraba activa como cotizante en el sistema de seguridad. Agregó que los ingresos que recibe como comerciante independiente se constituye en una prueba en contrario sobre la dependencia económica. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, inexistencia de mala por parte de la entidad y prescripción. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 16 de diciembre de 2015, así como el pago retroactivo de las mesadas pensionales y condenó en costas a la entidad3.

Explicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para que los hijos en condición de discapacidad sean 2 Folios 99-103. 3 Folios 153-158. 4 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP beneficiarios de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes son: i) el parentesco en primer grado de consanguinidad con el causante, ii) el estado de invalidez del hijo y iii) la dependencia económica respecto del causante4.

Respecto de los referidos requisitos el Tribunal estipuló que no hay duda en cuanto al parentesco. Frente el estado de invalidez, adujo que, el dictamen elaborado por la Junta Regional de Nariño, determinó la pérdida de capacidad laboral y ocupacional de la señora Olga Nohemy Rosero Portilla en un 60.73%, con fecha de estructuración del 20 de junio de 2012, el cual es anterior al fallecimiento de su padre.

Consideró que la accionante acredita la dependencia económica respecto de su fallecido padre, de acuerdo con los testimonios aportados, que no fueron desvirtuados por la entidad demandada; por lo que a juicio del Tribunal dichas declaraciones constituyen prueba suficiente para demostrar que desde mucho antes de la muerte del señor Medardo Rosero Morales, la demandante requería el auxilio económico que este le prestaba, en razón a su imposibilidad de trabajar por el estado de salud. 4.

Recurso de apelación La entidad demanda –UGPP solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos. Alegó que la demandante no dependía económicamente teniendo en cuenta que: (…) 4.2. La solicitante da a conocer que en la actualidad tiene un negocio informal vendiendo purificadores de agua y costilla ahumada con un ingreso promedio.

Manifiesta que la casa donde vive es la casa materna la cual habita con su hijo y su hermana quienes trabajan y ayudan al mantenimiento de la casa, aportando los tres tanto económicamente como laboralmente 4.3. Consultada la base de datos FOSYGA, RUAF y SISBEN, no se evidencian registros coincidentes, toda vez que la solicitante figura afiliada a EMSSANAR 4 Folios 160-162. 5 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP como cotizante -cabeza de familia desde el año 2012, contrario al registro del causante quien figura afiliado a CAFESALUD desde el 2015, y al régimen de pensiones ahorro individual registra la solicitante al fondo de pensiones y cesantías Protección S.A., desde el 01/07/998, con estado de afiliación ACTIVO. 4.4.

La solicitante manifestó que su padre le colaborada en la estadía, la alimentación, salud, servicios y en la crianza de sus hijos, razón por la cual se le solicitó demostrar este tipo de ayudas con pruebas físicas como recibos, consignaciones, cuentas de ahorro y demás medios que permiten determinar la dependencia económica, pero manifestó que el apoyo económico del causante fue de forma directa y en efectivo. 4.5.

En versión rendida por Doris del Socorro Morillo Martínez, Doris del Socorro Zambrano Gutiérrez y Genovanna Milena Pantoja Portilla en calidad de vecinas, concuerdan en sus narraciones en tiempo y espacio y dan conocer que la solicitante sí es hija del señor Medardo Rosero Morales y que vivió bajo el amparo de él brindando vivienda, alimentación, estudios y salud tanto para ella como para sus hijos, no obstante la solicitante se mantenía con ventas por catálogos y comercio de enseres domésticos, y que viaja con frecuencia al Ecuador en calidad de negocios. 4.6.

En entrevista realizada a las señoras Yolanda Rosero y Elvia Eliza Velasco Rosero en calidad de primas del causante, dan a conocer que la solicitante vivía bajo el techo y ampo del señor Medardo Rosero Morales, no obstante, la solicitante viaja mucho al Ecuador a comprar mercancía y vender en Colombia. (…) Solicitó que, en caso de mantenerse la decisión de primera instancia, debe modificarse la fecha a partir de la cual se efectúa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto el señor Medardo Rosero Morales falleció el día 16 de diciembre de 2015, y la fecha de efectividad debe ser a partir del día siguiente del fallecimiento.

Refutó la condena en costas. 5. Alegatos de conclusión La UGPP reiteró lo expuesto en el escrito de apelación5. 5 Memorial allegado en el aplicativo Samai visible a índice 16. 6 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP La parte demandante y el Agente del Ministerio Público vencido el término concedido en el auto del 29 de abril de 2021 (f. 194), con fundamento en lo establecido en el artículo 247 del CPACA, no realizaron manifestación alguna.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la entidad accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Olga Nohemy Rosero Portilla tiene derecho a ser beneficiaria de la sustitución pensional, en su condición de hija en estado de invalidez del señor Medardo Rosero Morales, evaluando si cumple con el requisito de la dependencia económica que afirma la entidad no se logró acreditar. 2.3. Sustitución pensional La expedición de la Ley 100 de 1993, tuvo como objeto la materialización del precepto constitucional contemplado en el artículo 487, orientando su 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 7 La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. 7 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP prestación bajo los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, siempre con la dirección, control y vigilancia del Estado.

Así, la Seguridad Social como derecho fundamental tiene la característica de ser irrenunciable y de especial protección, debido a que involucra directamente otros preceptos fundamentales como son la salud, el mínimo vital, la vida digna, la igualdad, entre otros. En ese orden ideas, para la Corte Constitucional, este derecho implica una “necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político8, donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación9”.10 En esa misma dirección, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 12 de abril de 2018, reiteró que el Sistema General de Seguridad Social, prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional “como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos.

Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”11. 8 Artículos 2, 13, 5 de la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992. 9 Artículo 366 de la Constitución. 10 Sentencia T-628 de 2007 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica, actora: Pastora Ochoa Osorio, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sentencia del 12 de abril de 2018, proceso con radicado 81001-23- 33-000-2014-00012-01 (1321-2015). 8 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP Así las cosas, en el ordenamiento jurídico de nuestro país se crearon dos figuras que permiten garantizar el derecho a la seguridad social, para cubrir la contingencia que genera la pérdida de un ser querido, quien además se edifica como uno de los pilares económicos del núcleo familiar12 como son la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional.

La pensión de sobrevivientes, según criterio de esta Corporación hace referencia a la prestación que recibe el familiar del causante que se encontraba inscrito en cualquier régimen pensional, pero que fallece sin acceder al derecho por no haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios, que la ley le requería, motivo por el que serían los beneficiarios quienes disfrutarían del derecho, siempre y cuando cumplan las condiciones para recibirla.

Por su parte, la sustitución pensional no es una prestación nueva, sino, la continuidad de la pensión que recibía el causante, pero que pasa a la titularidad de los beneficiarios, siempre que cumplan con las exigencias que la ley prevé y que tiene como objeto mantener el equilibrio económico en las familias ante la pérdida de quien tenía esa función. Ahora bien, la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

En sentencia T – 701 de 22 de agosto de 2006, se advirtió respecto a la pensión de sobrevivientes, que tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas ante su ausencia definitiva y a quien le 12 Entendida en el sentido que le otorga la Constitución en el Art. 42. 9 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP correspondía el sostenimiento del grupo familiar.

Dijo la Corte, en esa oportunidad: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Entonces, la pensión de sobrevivientes busca atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador reguló lo concerniente a la seguridad social, con el fin de proteger los derechos irrenunciables de las personas y las contingencias en que se puedan ver afectados.

Respecto del régimen de pensiones estableció que su fin primordial, es garantizar el amparo contras las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y demás prestaciones determinadas en la misma ley. Los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, disponen que tendrán derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez que fallezca, teniendo en cuenta el siguiente orden: ““ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres 10 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones (…)”.13 Artículo 47.

Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 200314. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este; (…)

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.” (Destaca la Sala) Según lo precedente, los hijos inválidos, serán acreedores a la prestación mencionada, siempre y cuando demuestren: i) el vínculo filial, y, ii) la dependencia económica respecto del fallecido, sin que sea necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos.

Con relación al segundo de los requisitos, que es el objeto de controversia en el presente caso, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 066 de 200615, examinó la constitucionalidad del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la cual se establecía que los hijos eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes si dependían económicamente, “esto es, que no tienen ingresos adicionales”.

Al pronunciarse sobre el alcance de la dependencia económica frente a la protección constitucional de los derechos fundamentales 13 Las condiciones a las que hacía referencia el artículo transcrito y que aludían al requisito de “fidelidad”, fueron declaradas inexequibles mediante la sentencia C-556 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 14 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 15 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 11 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP de los beneficiarios de la pensión, la Corte consideró: “60.

(…) para esta Corporación la dependencia económica ha sido comprendida como: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas»16.

“82. Adicionalmente, la condición de acceso de dependencia económica con la cualificación de "sin ingresos adicionales", va en contravía con la posibilidad de que una persona en condiciones de discapacidad subordinada al causante, pueda procurarse algún medio de sustento, acceder a un trabajo o ejercer determinada profesión u oficio. Por lo que, la demostración de la ausencia total de ingresos, constituye una barrera de acceso para la superación personal de este grupo de personas, siendo necesaria la adecuación de la norma en la medida que si bien se mantenga la dependencia como requisito de ingreso, la misma no acentúe la discriminación, sobre todo si se tiene que en el caso de los padres, la subordinación pecuniaria es parcial, no se justifica porque en el caso de los hijos inválidos deba ser total, entre otras, siendo titulares de mejor derecho, en tanto que están en el mismo orden de prelación del cónyuge o la compañera permanente, y ante su existencia, desplazan a los padres del causante”.

Respecto a la dependencia económica total y absoluta, en la providencia mencionada, se consideró: “(…) Por lo anterior, la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.

De lo expuesto se concluye que la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.

Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la 16 Corte Constitucional, sentencia C-066 de 17 de febrero de 2016, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 12 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.

Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación. 20.

En este orden de ideas, a juicio de la Corte, al exigir la disposición acusada la demostración de una dependencia económica “total y absoluta”, establece una hipótesis extrema que termina por hacer nugatoria la posibilidad que tienen los padres del causante de acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, pues indudablemente sacrifica derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad humana y los principios constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia.

(…).” (Resalta la Sala). Con fundamento en lo anterior, se advierte que la dependencia económica debe examinarse a la luz de los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social, a saber: la protección especial a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad, entre otros.

De igual forma, la noción comprende la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto - proporcionarse o mantener su subsistencia, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas. 2.4.

Pruebas relevantes - Copia del Registro Civil de Defunción del señor Medardo Rosero Morales, en el que se observa que falleció el 16 de diciembre de 201517. 17 Folio 19. 13 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP - Fotocopia de la cédula de ciudadanía18 y registro civil de nacimiento19 de la señora Olga Nohemy Rosero Portilla, en el que consta que nació el 19 de marzo de 1963 y que su padre era Medardo Rosero Morales. - Obra en el expediente administrativo la Resolución No. 08862 del 7 de septiembre de 198920, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Medardo Rosero Morales, en cuantía de $53.437.58, efectiva a partir de 1 de enero de 1988. - Copia de la Resolución No. RDP 009126 del 12 de marzo de 2018 (acto demandado)21, a través de la cual la UGPP negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Que el causante falleció el 16 de diciembre de 2015. 2. Que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del pensionado, se establece que las normas aplicables al caso concreto son la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, la cual en su artículo 13 establece que para que proceda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de un hijo inválido, se debe acreditar tres condiciones, el parentesco, la dependencia económica y el estado de invalidez. 3.

De acuerdo con el registro civil de nacimiento de la interesada, se indica que nació el 19 de marzo de 1953 y sus padres son Rosero Morales Medardo y Cleofe Portillo. 4. Que, mediante dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño, No. 2016- 27399945 del 9 de junio de 2017, se determinó que Olga Nohemy Rosero Portilla padecer de una pérdida de capacidad del 60.73% estructurada desde el 20 de junio de 2012 y la cual no requiere ayuda de terceros ni curador. 5.

No obstante, el informe de seguridad No. 20372 del 28 de febrero de 2018, se determinó que “una vez revisados los documentos obrantes en el expediente y con base en las pruebas recabadas y analizadas en el presente informe, se puede concluir que los hechos aducidos por la (…) solicitante no corresponde a la realidad y por tanto se cierra INCONFORME”. - La anterior decisión fue confirmada en la Resolución RDP 016282 del 7 de 18 Folio 21. 19 Folio 20. 20 Visible en el expediente administrativo aportado en cd. 21 Folios 32-34. 14 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP mayo de 2018 (acto demandado)22, al resolver un recurso de apelación. Indicó que la entidad procedió a efectuar el correspondiente estudio de seguridad, evidenciando mediante informe No. 20372 de 28 de febrero de 2018, que respecto el causante y la impugnante no hubo dependencia económica. - Copia del dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral del 9 de julio de 201723, realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño, en el que se describe la deficiencia combinada de la señora Olga Nohemy Rosero Portilla por trastorno de ansiedad, disminución de movilidad de hombro, deficiencia por enfermedad de tracto digestivo superior, deficiencia de primer dedo derecho y del izquierdo; y le otorga una pérdida de capacidad laboral y ocupacional de origen común del 60.73%; con fecha de estructuración del 10 de junio de 2012. -Obra declaración extra juicio rendida por el señor Tito Ramiro Realpe Silva24, realizada el 24 de septiembre de 2018, así como declaración rendida en el proceso25; en la cual aseveró que conocía a la señora Olga Rosero Portilla desde el año 1996 y que posterior al fallecimiento de su hijo Oscar Rosero se fue a vivir con el papá y dependía económicamente de él, puesto que su estado de salud se vio afectado y no volvió a trabajar como antes.

Aclaró que el responsable de la mercancía (filtros de agua y costillas ahumadas) era su hijo Rubén Rosero, quien trabajaba con él. - En la audiencia de prueba se practicaron además los testimonios de las señoras Claudia Mireya Realpe Hernández y Ruby del Socorro Llanos López26. 22 Folios 36-38. 23 Folios 28-31. 24 Folios 40-41. 25En audiencia de pruebas llevada a cabo el 29 de agosto de 2019, visible en el expediente aportado en cd. 26 Visible en el expediente aportado en cd. 15 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP - Según el testimonio de la señora Claudia Mireya Realpe Hernández, la señora Olga sufre de temas psicológicos y que siempre ha vivido en la casa del su padre.

Después de la muerte del padre quedo viviendo con la señora Luz Mary (la hermana), quien trabaja en una empresa de mensajería. Refirió que el hijo de la señora Olga, Rubén, tenía una venta de comidas, viajaba con ella, pero no porque ella trabajara, sino para distraerla. -De acuerdo con el testimonio de la señora Ruby del Socorro Llanos López, la señora Olga desde que se enfermó dependía de sus padres.

Después de la muerte de sus progenitores, la hermana es quien le colabora. Explicó que el hijo Rubén (fallecido con posterioridad) trabajaba en llevar filtros y costilla ahumada al Ecuador; pero él también falleció. 3.3. Caso concreto La señora Olga Nohemy Rosero Portilla solicita la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP, que le negaron el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, con ocasión del fallecimiento de su padre, el señor Medardo Rosero Morales, por considerar que no se logró acreditar la dependencia económica con el causante.

El Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda, porque la actora en condición de hija en estado de invalidez reúne los requisitos legalmente establecidos; demostrándose la dependencia económica con lo declarado por los testigos, lo cual la entidad demandada no logró desvirtuar. Inconforme con esta decisión, la UGPP recurre el fallo de primera instancia alegando, en síntesis, que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes porque no se logra acreditar la dependencia económica.

Sentado lo anterior debe decir la Sala que el objeto del recurso de apelación consiste en desvirtuar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto a que la señora Olga Nohemy Rosero 16 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP dependía económicamente de su padre.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que según el informe de seguridad No. 18255/2018 del 28 de febrero de 2018, realizado por la UGPP y citado en el recurso de apelación, se concluyó que la accionante no dependía económicamente del causante, porque presuntamente tiene un negocio informal vendiendo purificadores de agua y costillas ahumadas con un ingreso promedio de 500.000.

Sin embargo, en la audiencia de pruebas, los testimonios del señor Tito Ramiro Realpe Silva y las señoras Claudia Mireya Realpe Hernández27, y Ruby del Socorro Llanos López28, fueron determinantes en precisar que el responsable de la mercancía no era la señora Olga Nohemy Rosero Portilla, sino su hijo, Rubén Rosero quien falleció posteriormente.

Ahora bien, acorde con los testimonios, tras la muerte de su esposo e hijo mayor, Oscar Rosero, la demandante se vio en un estado psiquiátrico que afectó su vida al punto que no pudo volver a trabajar, por lo que, su padre era quien velaba por ella y del cual dependía económicamente. Igualmente, la parte accionada cuestionó los viajes que, según se señala en el Informe de Seguridad realizado por la UGPP, realizaba la actora al Ecuador con el fin de comprar mercancías; empero, acorde con el dicho de los testigos su hijo Rubén era el encargado de la mercancía y llevaba eventualmente a su madre, la señora Olga Nohemy, para poder distraerla dada su patología clínica.

Además, consultada en la base de datos ADRESS y SISBEN, se tiene que la señora Olga Nohemy Rosero Portilla realmente se encuentra afiliada a la entidad promotora de salud EMMSANAR en el régimen subsidiado desde el 7 de junio de 2012; y en el nivel B2 del Sisben “pobreza moderada”. 27 Folios 40-41. 28 Visible en el expediente aportado en cd. 17 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP Por otro lado, el hecho de que la accionante conviva en la casa de sus fallecidos padres en compañía de su hermana, que según se estableció trabaja y ayuda al mantenimiento de la casa, a juicio de la Sala no significa que su mínimo vital haya dejado de verse comprometido en razón del fallecimiento de su señor padre, Medardo Rosero Morales.

Ciertamente, conforme lo ha considerado la Corte Constitucional, la independencia económica hace referencia a poder sufragar todos los costos de la propia vida, a través de la capacidad laboral, del patrimonio propio, de la posibilidad de generar un ingreso, o de disponer de una fuente de recursos. Sin embargo, también afirmó la Corte que no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos, presupuesto que comparte esta Corporación, en cuanto la presencia de ingresos no constituye por sí sola, la independencia económica que alega la entidad de la demandante, en cuanto se es independiente cuando la solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencia en condiciones dignas, circunstancia que no ocurre, por cuanto de las pruebas obrantes en el plenario, se estableció la dependencia económica de la actora, sin que exista evidencia allegada en contrario que lo desvirtúe. Más aún, se determinó la condición de sujeción al auxilio recibido por parte del causante, el cual fue imprescindible durante el tiempo que la demandante permaneció a su cargo.

Así, en sentencia C-066 de 2016, la Corte Constitucional señaló que “(…) (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.” A su turno, el señor Tito Ramiro Realpe Silva, en declaración extra-juicio que rindió el 24 de septiembre de 2018 ante el Notario 4 del Circuito de Pasto, 18 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP expresó lo siguiente, frente a la dependencia económica de la señora Olga Nohemy Rosero Portilla respecto de su padre: “ (…)Por comentario directo de su padre, señor MEDARDO ROSERO, me comentó que el pagaba la EPS, porque tenía dos hijos y le daba pena dejarlos sin salud; desde ese tiempo Olga con sus hijos fueron a vivir a la casa de su padre y él era que velaba por todas sus necesidades y las de sus hijos, hasta el día en que falleció, ahora ella sigue viviendo en la casa que tenía su padre con una hermana de nombre LUZ MARY ROSERO, y es ella quien le ayuda en la medida que puede (..)” En tal sentido, para la Sala es claro que se demostró la existencia de la dependencia económica de la señora Olga Nohemy Rosero frente a su padre, el señor Medardo Rosero Morales, como consecuencia de la patología que padecía y que le impidió desarrollar actividades para procurarse los bienes necesarios para su congrua subsistencia. Sobre el particular, el señor Tito Ramiro Realpe Silva la declaración extra-juicio también refirió: “(…) como en el año 2003, falleció un hijo de ella que estaba en el ejército de nombre OSCAR ROSERO; desde allí esta señora empezó a derrumbarse completamente sicológicamente al punto que tuvo que recibir tratamiento psiquiátrico.

Esto fue un sufrimiento sobre todo para su padre, el ya no sabía que hacer, trataba por todas las maneras de ayudarla; recuerdo que una vez le compró un carrito para que vendiera comidas ligeras en el barrio por recomendación médica para que se distrajera, pero ella no lograba fijar la atención en nada, estaba completamente ida (…)” Aunado lo anterior, la Sala advierte que con las declaraciones se establecieron las condiciones en las que se encuentra la demandante, puesto que, con el fallecimiento de su padre, se quedó no solo sin el acompañamiento personal y emocional, sino el sustento económico que le proveía. Surge de lo expuesto que tanto las declaraciones extra proceso como las pruebas testimoniales son coherentes en su dicho y coinciden entre sí, en cuanto los testigos conocieron de forma directa sobre la dependencia económica de la demandante con el causante, quien brindaba el sostenimiento para su hija en estado de invalidez, hecho que no fue desvirtuado por la 19 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP entidad demandada29 y permite llevar al convencimiento a esta instancia, de la existencia de una dependencia económica alegada hasta el momento en que ocurrió el deceso del causante.

Por lo expuesto, la señora Olga Nohemy Rosero Portilla tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de su padre Medardo Rosero Morales, toda vez que: (i) es hija del causante, quien no tiene otros beneficiarios, de acuerdo con lo manifestado en las declaraciones extra juicio que en lo particular y no fueron objeto de reproche, (ii) desde antes del fallecimiento del señor Medardo Rosero Morales el 16 de diciembre de 2015, ya contaba con una pérdida de capacidad laboral del 60.73% (iii) la demandante acreditó la dependencia económica acorde con las elementos probatorios recaudados en el proceso, anteriormente relacionadas, constituyéndose en pruebas idóneas acerca de la subordinación económica a que se hallaba sujeta, motivo por el cual la sentencia de primera instancia, será confirmada.

No obstante, dado que el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional a partir del día del fallecimiento del causante, esto es, el 16 de diciembre de 2015; hecho que es alegado por la entidad demandada, en tanto que el reconocimiento es efectivo desde el día siguiente al fallecimiento30. Encuentra la Sala que le asiste razón al recurrente y en virtud de ello, se modificará la sentencia en el sentido de ordenar el reconocimiento de la pensión a partir del 17 de diciembre de 2015 día siguiente al fallecimiento del causante.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el 29 Al respecto se tiene que en la audiencia de pruebas la entidad demandada no presentó testimonios y se abstuvo de interrogar a los testigos de la parte demandante. 30 Sobre el particular consultar la sentencia del 1 de diciembre de 2021, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral de Descongestión, SL5335-2021 radicación 85330. 20 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, se revocará la condena en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar con modificación el fallo apelado que accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a partir del 17 de diciembre de 2015 y revocar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de la señora OLGA NOHEMY ROSERO PORTILLA, a partir del 17 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto que condenó en costas a la parte demandada.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo apelado.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 21 No. Interno: 0722 – 2020 Demandante: Olga Nohemy Rosero Portilla Demandado: UGPP La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ