CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S. Asunto: Resuelve apelación contra auto que decidió excepciones previas.

AUTO INTERLOCUTORIO Se decide el recurso de apelación interpuesto en término por la apoderada de la NACIÓN - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-1, parte demandada, contra el auto de 21 de febrero de 2019, proferido por el Magistrado sustanciador del proceso del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR2, dentro de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA-3, por medio del cual declaró no probada la excepción previa de ineptitud de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones. 1 En adelante DIAN. 2 En adelante el Tribunal. 3 Ley 1437 de 18 de enero de 2012, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES I.1.- Demanda La sociedad ROSMI S.A.S., a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, para obtener la nulidad de las resoluciones núms. 1-03-241-201-639-1-0709 de 15 de julio de 2014, “Por medio de la cual se profiere una Liquidación Oficial de Corrección”; y 10069 de 22 de octubre de ese año, “Por la cual se resuelven dos (2) recursos de reconsideración”, expedidas por la DIAN.

A título de restablecimiento del derecho la actora solicitó mantener la firmeza de las declaraciones de importación objeto de liquidación, exonerarla de toda responsabilidad, archivar el expediente administrativo núm. RA-2011-2014-0075 y condenar a la DIAN en costas. I.2.- Excepción previa propuesta por la DIAN La DIAN contestó la demanda proponiendo, entre otras5, la excepción previa de ineptitud de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones. 4 Sometida a reparto, la demanda correspondió al Despacho del Magistrado José Antonio Molina Torres, de la Sección Cuarta, Subsección “B”, que mediante auto de 5 de septiembre de 2016, proferido dentro de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA, declaró la falta de competencia por factor territorial y ordenó remitirla al Tribunal (fls. 216 a220, C 2), decisión confirmada en proveído de 17 de diciembre de 2017, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado (M.P. María Elizabeth García González, Expediente núm. 25000-23-37-000-2015-00724-01). 5 Falta de competencia. Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que la parte actora no cumplió los requisitos establecidos en los artículos 161, numeral 2, 162 y 164 del CPACA, comoquiera que en el expediente administrativo núm. RA2011201475, adelantado en contra de ROSMI S.A.S., su apoderada, mediante escrito radicado con el núm. 000E2015003777 de 2 de febrero de 2015, solicitó la declaratoria del silencio administrativo positivo contra la liquidación oficial de corrección, petición que fue denegada mediante la Resolución núm. 6176-900-131 de 20 de febrero de 2015, acto en el que se indicó que procedía el recurso de reposición de acuerdo con lo establecido en el artículo 519 del Decreto núm. 2685 de 28 de diciembre de 19996, que no fue interpuesto.

Concluyó que, si bien en las pretensiones de la demanda no se invoca la declaratoria de nulidad del acto que negó el silencio administrativo positivo, en el acápite de fundamentos de derecho de las pretensiones si se incluye un cargo sobre ese particular, sin haberse ejercido el recurso procedente. II.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto proferido en la audiencia celebrada el 21 de febrero de 2019, el Tribunal declaró no probada la excepción alegada por la DIAN, al concluir que ninguna de las pretensiones de la demanda 6 “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera” […] Artículo 519. Incumplimiento de términos: […] Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 invoca la ocurrencia o configuración del silencio administrativo positivo.

Explicó que si bien el artículo 734 del Estatuto Tributario prevé que el silencio administrativo debe ser declarado por la administración, bien sea de oficio o a petición de parte, cuando ha transcurrido un (1) año a partir de la interposición de los recursos de reposición o reconsideración, según sea el caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado7 ha sostenido que no es procedente formular ante la jurisdicción esa pretensión, toda vez que ello debe solicitarse ante la administración; no obstante, en caso de invocarse en la demanda no da lugar al rechazo de la misma habida cuenta que “[…] el demandante optó por acudir a la jurisdicción para demostrar la nulidad de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, por falta de competencia temporal del ente demandado para expedirla, por haber ocurrido el silencio administrativo positivo y, en ese contexto, es procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […]”.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La DIAN interpuso recurso de apelación frente a la decisión de declarar no probada la excepción previa de ineptitud de demanda, por indebida acumulación de pretensiones. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto de 24 de noviembre de 2016, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, número único de radicación 13001-23-33-000-2014- 00156-01.

Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Insistió en que, si bien “[…] expresamente no se manifiesta como una pretensión pues en ese caso lo que consideramos es que el demandante está solicitando la declaratoria de ese acto administrativo, el que decide sobre el silencio administrativo […]”, además como dicho acto, esto es, la Resolución núm. 6176-900-131 de 23 de febrero de 2015, se emitió con posterioridad a la presentación de la demanda no es susceptible de control judicial por cuanto no se agotó, respecto de ésta, la vía administrativa ni el requisito de procedibilidad, está caducado y no se confirió poder para controvertirla.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 21 de febrero de 2019, el Magistrado Ponente del proceso de la referencia declaró no probada la excepción previa de ineptitud de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones. La DIAN recurrió la decisión aduciendo que la parte actora sí pretende la nulidad de la Resolución núm. 6176-900-131 de 23 de febrero de 2015, “Por la cual se resuelve una petición de declaratoria de silencio administrativo positivo”, mediante la cual se denegó el reconocimiento de la referida figura, que fue expedida con posterioridad a la presentación de la demanda y Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 respecto de la cual no se agotó la vía administrativa ni el requisito de procedibilidad, además de que está caducado el medio de control y no se confirió poder para controvertirla.

Por lo precedente, le corresponde a la Sala unitaria determinar si le asistió razón al Tribunal al declarar no probada la excepción previa de ineptitud de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones. En ese orden de ideas, cabe resaltar que el artículo 162 del CPACA, redacción original, establece el contenido de la demanda, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 162. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3.

Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer.

En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrá indicar también su dirección electrónica […]”.

Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De lo anterior, se infiere que no cualquier documento que se denomine demanda puede activar la jurisdicción, de ahí que quien ejerza el derecho de acción debe acreditar los presupuestos de forma señalados en el CPACA, y de esta manera impedir que se configure la excepción establecida en el CGP.

En efecto, el artículo 162 del CPACA establece que toda demanda debe dirigirse ante juez competente, en la que se establezcan, entre otros requisitos de forma, la identificación clara y precisa de lo que se pretende y los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten las pretensiones, presupuestos a los que se refiere el artículo 100 del Código General del Proceso8 para configurar la excepción previa de “inepta demanda”, norma aplicable a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

En tratándose de la inepta demanda, la Corporación9 ha sostenido: “[…] La demanda en forma es un presupuesto procesal que guarda relación con los requisitos formales que debe satisfacer el escrito introductorio para que su presentación permita: i) poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional, y ii) expedir una decisión de fondo que ponga fin al asunto y haga tránsito a cosa juzgada.

En consecuencia, la verificación del cumplimiento de aquellas exigencias se realiza respecto del escrito de la demanda y al momento de resolverse sobre su admisibilidad o, luego de haber sido admitida, por la vía del saneamiento del proceso o de las excepciones previas. De manera que, como lo ha sostenido esta Corporación, de comprobarse la inobservancia de “[…] los requisitos 8 En adelante CGP. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 5 de mayo de 2021, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2019-00081-00.

Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria o desestimatoria […]”10, se configura lo que se conoce como ineptitud sustantiva de la demanda, que impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones formuladas por la parte actora. […]”.

Por su parte, el artículo 165 del CPACA, prevé que en la demanda se podrán acumular pretensiones de los siguientes medios de control: “[…]

ARTÍCULO 165. Acumulación de Pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.

Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.

Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento […]”. Bajo ese entendido, es procedente la acumulación de las pretensiones de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa, siempre que sean conexas y se configuren los requisitos mencionados en la norma transcrita, es decir, (i) que el Juez que conozca de la nulidad y sea competente 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 22 de febrero de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 25000- 23-26-000-2007-00095-01(38665).

Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para conocer de todas las pretensiones, (ii) que la parte accionante haya dividido y presentado las solicitudes de manera principal y subsidiaria, si éstas se excluyen entre sí, (iii) que no haya caducado ninguna de las solicitudes y (iv) que deban tramitarse por el mismo procedimiento.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a verificar las pretensiones invocadas por la parte accionante en el escrito de la demanda: “[…] IV. PRETENSIONES Teniendo en cuenta los hechos planteados, así como las consideraciones que se expondrán a continuación, solicito respetuosamente al Despacho: 4.1. PRIMERA: Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 100069 del 22 de octubre de 2014, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, notificada por correo el día 23 de octubre de 2014 y por medio de la cual se resuelven dos (2) recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución No. 1-03-241-201-639-1-0709 del 15 de julio de 2014. 4.2 SEGUNDA: Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 1- 03-241-201-639-1-709 del 15 de julio de 2014, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Corrección a las declaraciones de importación relacionadas en dicho acto administrativo, dentro del expediente RA-2011-2014-0075, por valor de DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONRES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS M/CTE.

($16.566.661.000). (Anexo 3). Esta Resolución fue notificada el 23 de julio de 2014. (Anexo 4). 4.3 TERCERA: Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de restablecimiento del derecho: a. Se mantenga la firmeza de las declaraciones de importación objeto de liquidación. Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 b. Se exonere de toda responsabilidad al importador ROSMI S.A.S. c. Se archive el expediente administrativo RA-2011-201-0075. d. Que como parte del restablecimiento del derecho, se condene en costas a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, y a que reembolse a la sociedad ROSMI S.A.S. los gastos en que haya incurrido correspondiente a agencias en derecho, de acuerdo con el Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Esto, de acuerdo con lo que se pruebe en particular. e. Si al momento de la sentencia se hubiese pagado suma alguna, se ordene su devolución junto con sus respectivos intereses, indexaciones, actualizaciones y demás valores a los que haya lugar […]”.11 Conforme con lo anterior, se observa que la parte actora pretende la nulidad de las resoluciones núms. -03-241-201-639-1-0709 de 15 de julio de 2014, “Por medio de la cual se profiere una Liquidación Oficial de Corrección”; y 10069 de 22 de octubre de ese año, “Por la cual se resuelven dos (2) recursos de reconsideración”, a través de las cuales la DIAN formuló liquidación oficial de corrección sobre 32 declaraciones de importación identificadas con adhesivos núms.07500280431851 de 18 de enero, 07500290270779 de 1º de marzo, 07500280448844 de 4 de marzo, 07500160400401 de 11 de marzo, 07500280470914 y 07500280470907 de 6 de mayo, 19929020006176 de 9 de junio, 19053040550176 de 16 de junio, 19053040560398 de 17 de junio, 190110201612327 de 1º de julio, 07237340431821 de 15 de julio, 07237311273121 y 07237311273739 de 26 de julio, 07237271284714 de 27 de julio, 07040310014118 de 29 de julio, 0116551044441 de 4 de agosto, 07237311275285 de 5 de agosto, 07237280734727 de 10 de agosto, 11 Cfr. folios 15 y 16, C 1.

Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 07237340449251 y 07237340449267 de 25 de agosto, 07237320443561 de 5 septiembre, 07500280514650 de 15 de septiembre, 07465290133394 de 11 de octubre, 07500290326144 de 14 de octubre, 07237311310297 de 17 de noviembre, 07500270578585 de 23 de noviembre, 0778970124220 de 28 de noviembre, 07500260478002 y 07500262477992 de 1o. de diciembre, 07500280546715 de 2 de diciembre, 07500280548965 y 07500280548972 de 12 de diciembre, todos del año 2011, presentadas por el importador por valor de $16.566.661.000, correspondiente a la sumatoria de tributos aduaneros dejados de pagar y la sanción del 10%.

Seguidamente, la actora relató los hechos que dieron origen a los actos administrativos acusados, esto es, los presupuestos fácticos relacionados con la expedición de las resoluciones que formulan la liquidación oficial de corrección, la oposición que presentó durante dicho trámite y la inconformidad respecto de la resolución del recurso de reconsideración, presupuesto que la actora aduce que omitió la entidad demandada al momento de expedir los actos acusados.

Como fundamentos de derecho de las pretensiones, la actora invocó la violación de los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 29, 83, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 1º y 3º del CPACA; 2º, 122, 123 y 519 del Decreto núm. 2685 de 1999; 81, 82 y 437-1 de la Resolución núm. 4240 de 2000; 52 a 57 del Código de Régimen Político y Municipal; Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 9º y 26 del Código Civil; 8º de la Ley 153 de 1887; y las leyes 1609 de 2013, 1000 de 2005 y 170 de 1994.

Como concepto de la violación la actora explicó, entre otros cargos, que la actuación administrativa sobrepaso el tiempo establecido para decidir y notificar la liquidación de corrección, con lo cual operó el silencio administrativo positivo y no reconocerlo desconoce lo previsto en el artículo 519 del Estatuto Aduanero. Conforme con lo anterior, la Sala considera que la demanda presentada por la sociedad actora satisfizo el presupuesto procesal de demanda en debida forma, pues se realizó un relato claro de los hechos que dieron origen a los actos administrativos que ordenaron la liquidación oficial de corrección y los que, en su criterio, obvió la DIAN para formularla, debidamente determinados, clasificados y numerados; asimismo, se señaló que lo perseguido es desvirtuar la presunción de legalidad de esos actos e identificó como causal de nulidad la presunta infracción de normas aduaneras y el concepto de su violación, advirtiéndose correspondencia entre los unos y los otros.

Igualmente, la Sala no advierte en ninguno de los apartes del escrito de la demanda que la actora hubiese invocado la acumulación de pretensiones, pues se limitó a controvertir la legalidad de los actos acusados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA.

Si bien hay pretensiones principales y subsidiarias, ello no configura la ocurrencia de la figura alegada por la recurrente comoquiera que las primeras refieren al estudio de legalidad de las resoluciones cuestionadas y las segundas al restablecimiento del derecho presuntamente violado con la expedición de éstas. Adicional a lo anterior, se tiene que el medio de control no se encuentra caducado, toda vez que la Resolución núm. 10069 de 22 de octubre de ese 2014, expedida por la DIAN, que puso fin a la actuación administrativa, fue notificada el 24 de octubre de ese año mediante correo certificado12 y la demanda se presentó el 11 de febrero de 201513, esto es, de manera oportuna.

Cosa distinta es que la apoderada de la DIAN considere que el concepto de la violación invocada constituye la pretensión de nulidad del acto presunto de configuración del silencio administrativo positivo en materia aduanera, supuesto bajo el cual la actora tendría que haber demandado su declaratoria de nulidad; empero, como ello no ocurrió no le era exigible interponer los recursos obligatorios en la sede administrativa contra el acto presunto ni agotar el requisito de procedibilidad pues, como en párrafos anteriores se indicó, la 12 Cfr. 114 vuelto, C 1. 13 Cfr. 1 ibidem.

Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 administración resolvió el recurso de reconsideración antes de que se promoviera la demanda de la referencia. Teniendo en cuenta lo anterior, se confirmará la providencia apelada y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 21 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal, dentro de la audiencia inicial celebrada en la misma fecha, por medio del cual decidió declarar no probada la excepción previa propuesta por la DIAN, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: TENER a la doctora DALIA RAQUEL NEGRETE MEZA como apoderada de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, parte demandada, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes índice 8 del expediente digital. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite que corresponda.

Numero único de radicación 13001-23-33-000-2018-00413-01 Actora: ROSMI S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera