Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 5 de junio de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual se negó una medida cautelar.
I. Antecedentes La solicitud de medida cautelar 1. La Administradora Colombiana de Pensiones1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,2 presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos: (i) Resolución ISS 002967 del 23 de marzo de 2012, mediante la cual el extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció una pensión de vejez al señor Carlos Modesto Lizcano Mieles, y (ii) la Resolución GNR 241922 del 27 de septiembre de 2013, por medio de la cual Colpensiones ingresó dicha prestación en nómina y ordenó el pago del retroactivo correspondiente. 2.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, Colpensiones solicitó que se declare que no le corresponde reconocer, reliquidar ni pagar la pensión de vejez del señor Lizcano Mieles, y que, en 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante CPACA. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2019-00428-01 (6058-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Vinculada: Carlos Modesto Lizcano Mieles Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Asunto: Medida cautelar suspensiva 2 Radicación: 47001-23-33-000-2019-00428-01 (6058-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones consecuencia, se ordene la devolución de las sumas pagadas a partir de la fecha de inclusión en nómina, debidamente indexadas. 3.
Colpensiones deprecó como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución GNR 241922 del 27 de septiembre de 2013 por considerar que fue expedida en contravía de la Constitución y la ley al haber sido emitida sin que existiera competencia para ello. En su criterio, la obligación pensional recaía en la extinta Cajanal, hoy representada por la UGPP, toda vez que el beneficiario cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios cuando aún se encontraba afiliado a dicha entidad y causó el derecho pensional con anterioridad a su traslado al ISS.
Traslado de la medida cautelar 4. Durante el término de traslado de la solicitud de medida cautelar, el señor Carlos Modesto Lizcano Mieles y la UGPP3 guardaron silencio. Decisión de primera instancia 5. El 5 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución GNR 241922 del 27 de septiembre de 2013.
Consideró que la medida cautelar pretendida se sustenta en una supuesta falta de competencia para expedir el acto administrativo demandado, lo cual obedece a un conflicto entre entidades públicas que no puede trasladarse al administrado. Señaló que no se trata de una expedición irregular de las resoluciones demandadas por desconocimiento de los requisitos pensionales, ni de una conducta dolosa del beneficiario que hubiere inducido en error al ISS para obtener el reconocimiento de la prestación. Por lo tanto, acceder a la medida generaría un perjuicio al pensionado, quien no está jurídicamente obligado a soportarlo. 6.
Agregó que acceder a la solicitud en esta etapa procesal implicaría realizar un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, lo cual es improcedente, ya que corresponde exclusivamente a la sentencia resolver sobre la legalidad de los actos administrativos demandados. Recurso de apelación 7. Inconforme con lo resuelto, la apoderada judicial de Colpensiones interpuso recurso de apelación, en el que argumentó que la medida cautelar solicitada tenía por objeto evitar el pago de una pensión de vejez cuya competencia no le corresponde. 8.
Sostuvo que la negativa a suspender los efectos de los actos demandados desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, al imponer 3 Funge en calidad de vinculada en el proceso de la referencia. 3 Radicación: 47001-23-33-000-2019-00428-01 (6058-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones al Estado cargas económicas que podrían derivar en su desfinanciación y comprometer su equilibrio estructural. 9.
El 15 de noviembre de 2023 el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió recurso de reposición4 en el sentido de confirmar la negativa de acceder a la solicitud de medida cautelar, para lo cual expuso en esencia los mismos argumentos expuestos en la providencia recurrida. II. Consideraciones Competencia 10. De conformidad con el artículo 243, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 125, numeral 2, literal h) ibidem, corresponde a la Sala adoptar la decisión sobre el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que resuelve sobre medidas cautelares.
Problema jurídico 11. El problema jurídico se contrae a determinar si en el caso concreto se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 241922 del 27 de septiembre de 2013, mediante la cual se dispuso el ingreso en nómina de la pensión de vejez reconocida al señor Carlos Modesto Lizcano Mieles.
Marco normativo de las medidas cautelares 12. Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo5. 13.
Igualmente, debe precisarse que las medidas cautelares en los procesos que se ventilan ante esta jurisdicción se encuentran reguladas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); regulación que las clasificó en (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas y, (iv) de suspensión6. 14. De los artículos 229 y 233 ídem se desprenden varias reglas que devienen en forzosas a efectos de adoptar la presente decisión: 4 Aunque en el escrito de apelación presentado por Colpensiones no se advierte la interposición del recurso de reposición, el despacho judicial lo resolvió expresamente en la providencia del 15 de noviembre de 2023. 5 Ley 1437 de 2011.
Artículo 229. 6 Artículo 230 ídem. 4 Radicación: 47001-23-33-000-2019-00428-01 (6058-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (i) Se puede adoptar cualquier clase de medida cautelar que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión). (ii) Se prevé una regla flexible en relación con la oportunidad para solicitar y decretar medidas cautelares, permitiendo que las peticiones al respecto se eleven hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia. (iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) está en el cauce procedimental a seguir previa adopción/decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir). 15.
En cuanto a los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, de lo previsto en el artículo 231 ibidem se deriva que varían según su naturaleza, de suerte que la primera parte de la norma se ocupa de aquellos relativos a la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar innominada (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). 16.
Según la norma, los requisitos sustanciales para la procedencia de las medidas cautelares innominadas radica, fundamentalmente, en la constatación de las premisas denominadas “apariencia de buen derecho” y “peligro de la mora”. 17. En efecto, el derecho y práctica de medidas cautelares de esa naturaleza se encuentra supeditado a que se constate que la demanda cuenta con fundamentos jurídicos serios, esto es, que conduzcan al juez a derivar, prima facie, que los argumentos expuestos le confieren fuerza a las pretensiones; así mismo, que se cuente con la titularidad del derecho cuya protección cautelar se persigue, a más de que se derive, a partir del análisis de la solicitud, que resulta más gravoso para el interés público denegar la solicitud que acceder a ella y, finalmente, que se acredite la causación de un perjuicio irremediable en caso de no concederse la medida o en su defecto, que si no se accede a su decreto los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Caso concreto 18. En el presente asunto, la Sala confirmará la decisión que negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 241922 del 27 de septiembre de 2013, mediante la cual Colpensiones ingresó en nómina de pensionados la prestación de vejez reconocida a favor del señor Carlos Modesto Lizcano Mieles y ordenó el pago del retroactivo.
Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: 19. Mediante Resolución ISS 002967 del 23 de marzo de 2012, el extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció al señor Lizcano Mieles una pensión de vejez. Posteriormente, Colpensiones, en ejercicio de las funciones que asumió como sucesora del ISS, expidió la Resolución GNR 241922 de 2013, en la cual dispuso el 5 Radicación: 47001-23-33-000-2019-00428-01 (6058-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ingreso del beneficiario a nómina de pensionados y ordenó el pago de las sumas adeudadas por concepto de retroactivo. 20.
La solicitud de suspensión elevada por Colpensiones se fundamenta en que, a su juicio, no le corresponde el reconocimiento ni el pago de dicha pensión, pues considera que la competencia recaía en la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP). Ello, por cuanto el beneficiario cumplió los requisitos para el acceso a la pensión el 12 de enero de 2006, fecha anterior al 1.º de julio de 2009, límite temporal establecido por la normativa aplicable para definir la competencia entre ambas entidades, conforme a una interpretación sistemática de los Decretos 813 de 19947, 2196 de 20098, 5021 de 20099 y 575 de 201310.
Sostiene Colpensiones que, de mantenerse el pago por su parte, se vería comprometido el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 21. Bajo ese contexto, observa la Sala que la medida cautelar se fundamenta, en esencia, en un conflicto de competencia entre entidades estatales encargadas de la administración del Régimen de Prima Media, en torno a cuál de ellas debía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del beneficiario.
En ese escenario, se advierte que la suspensión provisional no resulta necesaria para preservar el objeto del proceso, toda vez que el eventual éxito de las pretensiones de la demanda no se vería afectado. Ello, en la medida en que en el acto de reconocimiento pensional (Resolución 00002967 del 23 de marzo e 2012), con el propósito de garantizar la financiación del derecho reconocido, se dispuso la obligación de adelantar el trámite correspondiente para la emisión del bono pensional, destinado a transferir al ISS, hoy Colpensiones, los recursos derivados de los aportes efectuados a Cajanal.
Esta previsión, en principio, excluye la afectación al erario alegada por la entidad actora y permite la continuidad del pago, sin que el conflicto de competencia comprometa la finalidad de la prestación otorgada. 22. Adicionalmente, en gracia de discusión, los recursos utilizados para el pago de la pensión en discusión provienen del fondo común de naturaleza pública a que hace referencia el artículo 32 de la Ley 100 de 199311, lo cual garantiza la continuidad del pago con independencia de la entidad que deba asumirlo. 7 Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8 Por el cual se suprime la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, se ordena su liquidación, se designa un liquidador y se dictan otras disposiciones. 9 Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– y las funciones de sus dependencias. 10 Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias. 11 «ARTÍCULO 32.
CARACTERISTICAS. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida tendrá las siguientes características: a. Es un régimen solidario de prestación definida; b. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley. c. El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.» 6 Radicación: 47001-23-33-000-2019-00428-01 (6058-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 23.
Sobre el particular, el Consejo de Estado12 ha precisado que «los recursos con los que la UGPP y COLPENSIONES pagan las pensiones reconocidas a sus afiliados, se encuentran en cuentas diferentes, pues, las pensiones cuyo reconocimiento es de competencia de la UGPP, son canceladas con cargo a la cuenta del Encargo Fiduciario No. 296 de 1 de diciembre de 2015, administrado por el Fondo de Pensiones Públicas del orden Nacional (FOPEP); mientras que las pensiones a cargo de COLPENSIONES son canceladas a través de la cuenta del Régimen de Prima Media de que trata el artículo 115 de la Ley 1151 de 2007, la cual es actualmente manejada por el Ministerio de Hacienda.
Sin embargo, en últimas ambas tienen su fuente en el «fondo común de naturaleza pública», que según el artículo 32 de la Ley 100 de 1993 garantiza el pago de las prestaciones propias del Régimen de Prima Media.». 24. Igualmente, no se advierte que la negativa de la medida cautelar genere un perjuicio irremediable para la parte actora.
En contraste, su adopción sí comportaría un grave impacto sobre derechos fundamentales del pensionado, cuyo cumplimiento de requisitos no ha sido objeto de controversia, y cuya avanzada edad (74 años) impone un tratamiento reforzado por parte del juez administrativo. Suspender los efectos del acto acusado implicaría desproteger su derecho al mínimo vital y desconocer el principio de confianza legítima en la estabilidad del reconocimiento pensional, sin que exista mérito suficiente para ello. 25.
Finalmente, resulta pertinente precisar que, en casos como el presente, corresponde al juez de instancia analizar la configuración o no de la caducidad prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, con fundamento en la radicación de la demanda y las demás circunstancias del asunto. 26. En ese orden de ideas, la Sala, en consonancia con la decisión adoptada por el a quo, concluye que la medida cautelar solicitada no se ajusta a los presupuestos del artículo 229 del CPACA, por cuanto no resulta necesaria ni proporcional para garantizar de manera transitoria el objeto del proceso ni la eficacia del fallo.
En consecuencia, se confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve: Primero. Confirmar el auto de 5 de junio de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con las razones expuestas. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 7 de febrero de 2019, radicado 05001-23-33-000-2018-00976-01 (5418-2018). 7 Radicación: 47001-23-33-000-2019-00428-01 (6058-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Con Aclaración de voto Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Con Aclaración de voto Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Sámai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.