Radicado: 11001-03-27-000-2024-00026-00 (28762) Demandante: Héctor Hernando Duque Gutiérrez y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2024-00026-00 (28762) Demandante HÉCTOR HERNANDO DUQUE GUTIÉRREZ Y ANA MARIA BARBOSA RODRÍGUEZ Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Causales de sentencia anticipada.

Fijación del litigio. AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera: Antecedentes. Héctor Hernando Duque Gutiérrez y Ana María Barbosa Rodríguez presentaron la demanda de la referencia, en la que pretenden i) la nulidad total del Concepto Nro. 04562 del 22 de julio de 2013, ii) la nulidad total del Concepto Nro. 25556 del 15 de septiembre de 2016, iii) la nulidad parcial del Oficio Nro. 100202208-16 del 16 de febrero de 2022 y iv) la nulidad parcial Oficio Nro. 100202208-1555 del 5 de octubre de 2023.

Estos actos administrativos fueron proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN). En los actos referidos, la autoridad tributaria sostuvo que el monto total de las apuestas individualmente consideradas constituye un ingreso bruto del operador del sector de suerte y azar en la modalidad de juegos localizados, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, y que los premios pagados deben ser tratados como una deducción. La parte demandada no propuso excepciones previas que debieran ser resueltas de forma previa a la fijación del litigio.

Sobre la solicitud de pruebas y la procedencia de la sentencia anticipada. Los demandantes allegaron cómo pruebas la copia de los actos acusados, conceptos del Consejo Técnico de Contaduría Pública y un ejemplo gráfico de los ingresos en juegos localizados1. Por su parte, la DIAN allegó copia de los antecedentes administrativos2. Por lo anterior, el despacho tendrá estos documentos cómo pruebas y les otorgará el valor que les corresponde según la ley.

Con base en lo expuesto, se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a) y b) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto el asunto es de puro derecho y no es necesario practicar pruebas. 1 Samai, índice 3. 2 Samai, índice 16.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00026-00 (28762) Demandante: Héctor Hernando Duque Gutiérrez y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Fijación del litigio. El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos en la demanda y la oposición a ella, para finalmente fijar el litigio que será resuelto en la sentencia. Los actores invocaron cómo normas violadas los artículos 21-1, 26 y 28 del Estatuto Tributario; y 5 de la Ley 643 de 2001.

En el concepto de la violación, aseguraron que los juegos de suerte y azar están atados a un resultado que no es previsible con certeza, de tal modo que al operador le es imposible establecer con claridad cuál es el ingreso percibido hasta que se obtenga dicho resultado concreto. Indicaron que la Ley 1393 de 2010 fijó los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar en un porcentaje aplicado sobre los ingresos brutos menos los premios pagados a los ganadores, al igual que lo hace el artículo 1.6.1.4.30 del Decreto 1625 de 2016 para efectos del documento equivalente a la factura en los juegos localizados.

Con base en lo anterior, sostuvieron que los actos acusados cometen un error de interpretación de las normas aplicables porque el valor de la apuesta inicial no produce un incremento neto en el patrimonio de las empresas del sector de juegos de suerte y azar. Discutieron que, considerar como ingreso del sector el total de las apuestas realizadas por los usuarios, cuando no se tiene certeza sobre su realización, desconoce por completo la normatividad que regula el sector de juegos de suerte y azar, pues solo es posible tratar como ingreso de la operación, aquel que una vez culminadas las apuestas realizadas permite advertir si se tiene una ganancia o pérdida en consideración al monto de los premios pagados.

Que, en concordancia con el artículo 28 del Estatuto Tributario, el ingreso solo se generará para el operador cuando el juego concluye y el apostador ha perdido, en tanto el valor ganado por el casino es su ingreso real y exigible susceptible de incrementar su patrimonio. En consecuencia, se debe reconocer “el ingreso una vez concluidas las apuestas (por el valor del total de apuestas menos premios pagados), pues ese es el momento en el cual tiene la certeza sobre la propiedad de las sumas de dinero apostadas”.

Destacaron que, en la técnica contable vigente para el sector de juegos de suerte y azar, solo se reconocen los ingresos o pérdidas luego de que el jugador concluye la apuesta realizada. Así, adujeron que los actos acusados desconocen el artículo 21- 1 del Estatuto Tributario, que ordena aplicar las normas internacionales de información financiera (en adelante NIIF).

Aclaró que contrario a lo señalado en los actos acusados, los juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados no pueden clasificarse como un servicio en la medida que no conllevan a la configuración de una actividad que involucre una prestación de hacer, sino que se trata de una “operación particular”, en la que se presenta la incertidumbre propia de la apuesta.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00026-00 (28762) Demandante: Héctor Hernando Duque Gutiérrez y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por su parte, la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que actuó dentro del marco de sus competencias al expedir los conceptos, los cuales fundamentó en el marco legal vigente y aplicable.

Destacó que, los conceptos fueron expedidos antes de que entraran en vigor las NIIF y, que de existir una diferencia entre las normas tributarias y contables, prevalecen las primeras, conforme el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009. Aclaró que, conforme las NIIF 15, el valor de la transacción está supeditado a la apuesta, esto es, lo pagado por participar en el juego, metodología que consideró en línea con el artículo 26 del Estatuto Tributario, por lo que el ingreso bruto para este tipo de contratos está compuesto por la totalidad de las apuestas y por cada máquina.

De lo cual se podrá deducir el valor de los premios pagados, para obtener el ingreso neto sobre el cual se aplicará la tarifa correspondiente. Sostuvo que la base gravable es un elemento del tributo que solo puede fijar el legislador, de modo que la autoridad tributaria se sujetó a lo fijado en el artículo 26 del Estatuto Tributario, pues no se fijó alguna norma especial para los juegos de suerte y azar.

En consideración de lo anterior, “los premios” deben dárseles el tratamiento de gastos y como tal, de acuerdo con el artículo 26 ibidem, deben detraerse a los ingresos netos y no a los ingresos brutos como lo pretenden los demandantes. De acuerdo con lo expuesto, el despacho fijará el litigio así: Determinar si la DIAN incurrió en infracción de las normas superiores al afirmar que, en el sector de juegos de suerte y azar en la modalidad de juegos localizados, se deben tomar como ingresos brutos el valor total de las apuestas y como deducciones los premios pagados, al expedir los siguientes actos administrativos: i) Concepto Nro. 04562 del 22 de julio de 2013, ii) Concepto Nro. 25556 del 15 de septiembre de 2016; y los apartes acusados de iii) el Oficio Nro. 100202208-16 del 16 de febrero de 2022 y iv) el Oficio Nro. 100202208-1555 del 5 de octubre de 2023.

Otros aspectos El despacho, en el auto que admitió la demanda del 19 de julio de 20233, invitó a la Universidad Nacional de Colombia, a la Universidad Externado de Colombia y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (en adelante ICDT) para que, de forma voluntaria, presentaran «su concepto de los puntos relevantes para la decisión», dentro del mismo término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021.

Al respecto, se observa que el ICDT4 y la Universidad Nacional de Colombia5 presentaron su concepto, y la Universidad Externado de Colombia guardó silencio. De otro lado, se observa que el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de celebrar audiencias potestativas o facultativas.

Pues bien, debido a que esta providencia se 3 Samai. Índice 6. 4 Samai. Índice 15. 5 Samai, índice 19. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00026-00 (28762) Demandante: Héctor Hernando Duque Gutiérrez y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 prescindirá de celebrar la audiencia inicial, el despacho considera que tampoco es necesario citar a las partes, al Ministerio Público y a las instituciones invitadas para celebrar dicha audiencia, por lo que también se prescindirá de ella.

Se aclara que nada impide que, en una providencia posterior, se decida citar a la audiencia potestativa de que trata esta norma con el fin analizar solicitar y escuchar los conceptos jurídicos de nuevos invitados, teniendo presente que en este proceso se encuentra inmerso el interés general. En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: 1.

Tener cómo pruebas los documentos aportados por ambas partes. 2. Prescindir de la audiencia inicial y aplicar la figura de la sentencia anticipada por el cumplimiento de las causales a), y b) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3. Fijar el litigio en los siguientes términos: Determinar si la DIAN incurrió en infracción de las normas superiores al afirmar que, en el sector de juegos de suerte y azar en la modalidad de juegos localizados, se deben tomar como ingresos brutos el valor total de las apuestas y cómo deducciones los premios pagados, al expedir los siguientes actos administrativos: i) Concepto Nro. 04562 del 22 de julio de 2013, ii) Concepto Nro. 25556 del 15 de septiembre de 2016; y los apartes acusados de iii) el Oficio Nro. 100202208-16 del 16 de febrero de 2022 y iv) el Oficio Nro. 100202208-1555 del 5 de octubre de 2023. 4.

Reconocer personería a la abogada Tatiana Orozco Cuervo, como apoderada de la DIAN, en los términos y para los fines del poder que obra a índice 16 de Samai Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador