Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) Demandante: Gilberto Moreno Corredor Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Municipio de Duitama Temas: Pensión de jubilación de docente oficial.

Discusión sobre la fecha de efectividad de la prestación por inclusión de tiempos mediante OPS. Se declara nulidad del acto, pero no se ordena restablecimiento por prescripción del retroactivo de mesadas en litigio. Condena en costas en primera instancia contra una de las entidades demandadas. REVOCA PARCIALMENTE SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Gilberto Moreno Corredor instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y del municipio de Duitama, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio SAC 2018EE1125 del 29 de junio de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Duitama en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la 1 Ver expediente digital en el índice 3 de SAMAI - Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) solicitud de modificación de la Resolución 307 del 26 de noviembre de 2015 con la que le había reconocido una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, a fin de que le fuera incluido un tiempo de servicio adicional que le permitiera recalcular la fecha de su estatus.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se modifique la fecha de efectos fiscales de la prestación actualmente concedida, en el entendido de que esta debe ser la que resulte de computar el tiempo ya tenido en cuenta, más el período laborado por contrato de prestación de servicios del que el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la existencia de una relación laboral en virtud de la sentencia del 24 de abril de 2016 dictada en el proceso 15238333300120140016701.

Que se ordene el pago de las mesadas adeudadas desde la verdadera fecha de efectividad hasta el 5 de febrero de 2015, junto con la respectiva indexación de su valor. Que se condene solidariamente responsable al municipio de Duitama a asumir la condena por no haber tramitado debidamente ante el FOMAG el pago de los aportes pensionales ordenados por vía judicial.

Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró como docente por contrato de prestación de servicios con el Colegio Simón Bolívar de Duitama entre febrero y noviembre de 1992, 1993 y 1994, por lo que demandó a dicha entidad territorial para buscar el reconocimiento de una relación laboral, a lo cual accedió el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 24 de abril de 2016, dictada en el proceso con radicado 2014-00167, ordenando además el giro de los aportes a pensión durante dichos lapsos.

Que fue nombrado en propiedad en una de las plazas de educador financiado con el SGP del municipio de Duitama desde el 6 de febrero de 1995, y, al menos, hasta la fecha de presentación de la demanda (12 de octubre de 2021) seguía activo. Que, el 11 de marzo de 2015 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue concedida mediante la Resolución 307 del 26 de noviembre de 2015, indicando que la efectividad de la prestación sería a partir del 6 de febrero de 2015.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) Que, el 26 de enero de 2018 radicó petición de modificación de dicho acto respecto de la fecha del estatus, reclamando el pago de las mesadas que por dicho cambio resultaron insolutas, para lo cual manifestó que debían computarse los tiempos servidos a través de vínculos contractuales con el municipio de Duitama que fueron declarados en vía judicial como relaciones laborales con efectos pensionales.

Que el FOMAG a través de la secretaría de educación de la mencionada entidad territorial negó esta solicitud por medio del Oficio SAC 2018EE1125 del 29 de junio de 2018, asegurando que no se realizó adecuadamente el cálculo actuarial de los aportes girados en cumplimiento del fallo judicial, lo que impidió tenerlos como tiempo válido para el reconocimiento del derecho en sí mismo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 2, 4, 6, 13, 25, 48, 49 y 53 de la Constitución Política; 17, 29 y 36 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 24 de 1947; 4 y 5 de la Ley 4 de 1966; 2 de la Ley 5 de 1969; 1.º de la Ley 33 de 1985; 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; 56 de la Ley 962 de 2005; 5 del Decreto 1746 de 1966; así como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2831 de 2005, 3752 de 2003.

Que la actitud las demandadas desconoce este marco jurídico porque desconoce la primacía de la realidad sobre la formalidad como principio regente en las relaciones laborales, pues lo verdadero es que el docente laboró el tiempo que reclamó mediante contratos, y además obtuvo la orden judicial de validez de dicho período para efectos pensionales, sin que frente a ellos se pueda afirmar que hubo un incumplimiento de las formalidades pedidas por la Fiduciaria la Previsora S.A., dada la relevancia constitucional de dichos mandatos, y por tratarse de un derecho pensional que al desconocerse se violentaría la garantía superior a la seguridad social.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de enero de 2022 fue admitida la demanda,2 y se notificó a las entidades accionadas. La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG3 aseguró que, si bien es cierto existe una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho por medio de la cual se condenó al municipio de Duitama a pagar a valor presente los aportes del actor para los tiempos de 1992, 1993 y 1994 cuando prestó labores mediante contratos, es de resaltar que en la misma no se condenó al FOMAG a reconocer el ingreso o 2 Ver índice 5 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 11 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) a afiliar al docente desde el tiempo en mención, por lo que la cuota parte de este período debe ser asumido por el ente territorial. Que, por esa razón, los valores consignados por dicha autoridad por un valor de $1.801.421 y que se evidencian mediante consignación, no constituyen una cotización valida, ya que no se realizó el debido cálculo actuarial conforme lo establece el Decreto 3752.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) ausencia de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, (ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (iii) el demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan, (iv) aplicación de la sentencia de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 en el cálculo del IBL, (v) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, (vi) cobro de lo no debido, (vii) improcedencia de la condena en costas, y (viii) genérica.

El municipio de Duitama4 manifestó que no está legitimada en la causa por pasiva, por cuanto no le asiste la competencia para asumir el derecho reclamado por el actor, ya que su obligación fue expedir la Resolución 307 de 2015 en cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, conforme se evidencia en la Resolución 1290 del 20 de diciembre de 2016, la cual posteriormente mediante radicado 2018-PENS-527424 se presentó ante el FOMAG quien negó lo reclamado, al punto de que la Secretaría de Educación Municipal no tendría por qué haber sido vinculada a esta actuación. Propuso como excepciones las que denominó: (i) falta de legitimación material en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de causa para demandar por falta de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios, y, (iii) genérica.

El 29 de junio de 20225 se declararon no probadas las excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva, ausencia de integración del litis consorcio necesario por pasiva, e ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico. El 14 de septiembre de 20226 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio y se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas.

El 27 de mayo de 20247 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. 4 Ver índice 12 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 18 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 26 de SAMAI – Tribunales. 7 Ver índice 33 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 27 de junio de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a las dos entidades accionadas que, en el ámbito de sus competencias, modifiquen la Resolución 307 del 26 de noviembre de 2015 para fijar como fecha de adquisición del estatus pensional del reclamante el 11 de agosto de 2012, reconociendo las mesadas pensionales dejadas de pagar por el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2015 y el 5 de febrero de 2015, teniendo en cuenta que los valores adeudados con anterioridad a la primera fecha se encuentran prescritos.

Finalmente condenó en costas a las autoridades en mención por haber resultado vencidas en el proceso según el artículo 365 del CGP. Expresó que, conforme el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, el accionante fue vinculado de manera legal y reglamentaria en propiedad, prestando sus servicios como docente en instituciones educativas del municipio de Duitama de manera ininterrumpida desde el 6 de febrero de 1995, encontrándose en servicio activo a la fecha de expedición de la certificación, esto es, el 3 de noviembre de 2017, para un total de tiempo de labor oficial docente de 22 años, 8 meses y 26 días.

Que para efectos pensionales debe computarse el tiempo que el demandante laboró como educador contratista, tal como fue ordenado en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de abril de 2016 dentro del proceso con radicado 2014-00167-00, mediante la cual se declaró la existencia de la relación laboral entre la aludida entidad municipal y actor, esto por los periodos comprendidos entre el 3 de febrero y el 30 de noviembre de 1992 (9 meses y 27 días), del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1993 (9 meses y 29 días) y del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1994 (9 meses y 29 días), lo que equivale a 2 años, 5 meses y 25 días adicionales que tendrían que incluirse para determinar la consolidación del derecho.

Que cuando el docente cumplió 55 años de edad (11 de agosto de 2012), la sumatoria del servicio prestado por OPS y mediante vinculación legal y reglamentaria en propiedad ya equivalían a más de 20 años de servicios, razón por la cual es esa fecha en la que adquirió el estatus pensional. Que, aun así, dado que la reclamación fue elevada el 26 de enero de 2018, el efecto fiscal del derecho aquí reconocido tendría que darse partir del 26 de enero del 2015 por prescripción trienal de mesadas, al haber transcurrido más de 3 años entre la fecha de exigibilidad y la radicación de la petición, esto solamente hasta el 5 de febrero de 2015 cuando se reconoció la prestación conforme al acto originalmente demandado. 8 Ver índice 42 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) RECURSOS DE APELACIÓN El municipio de Duitama9 interpuso recurso de apelación contra el ordinal cuarto de la sentencia que lo condenó solidariamente en costas afirmando que, las partes tienen la posibilidad de solicitar u oponerse a estas durante el proceso judicial, en el que, además, se deben aportar elementos probatorios para demostrar su existencia y su valor toda vez que aquellas solamente serán reconocidas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Que, dentro del expediente digital no fue posible encontrar prueba sumaria alguna que acredite la generación de las costas procesales a las cuales fue condenado como parte vencida en el litigio, pues no existen documentos, facturas, recibos, pagos notariales, pagos de servicios de mensajerías, certificaciones o actos administrativos emitidos por autoridad competente que señale lo debido.

La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG10 impugnó el fallo de primera instancia indicando que el demandante cumplió con los presupuestos exigidos por la Ley 33 de 1985, esto es, tiempo de servicios y edad de pensión, solo hasta el 9 de febrero de 2015, teniendo en cuenta que el docente efectuó una vinculación al Fondo de Prestaciones del Magisterio a partir del 9 de febrero de 1995, por lo que indiscutiblemente el reconocimiento pensional se realizó en debida forma y no debe ser modificada esta fecha.

Que la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, ya que no es dable condenar a al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado giros en los tiempos que se pretenden incluir, quien debe responder por estos es la autoridad a la cual se cotizó o la que debió cotizar y se sustrajo de dicha obligación, como sería en este caso el municipio de Duitama.

Que si eventualmente se mantiene la condena en su contra, deberá ordenarse que la respectiva secretaría de educación municipal gire al FOMAG los valores correspondientes a las diferencias reconocidas entre el acto administrativo pagado y la sentencia de contrato realidad docente, los cuales, de encontrarse probados, deben ser abonados con la debida indexación, puesto que se observa que el ente territorial solo hasta el 9 de febrero de 1995 afilió al educador y le empezó a efectuar los respectivos aportes. 9 Ver índice 48 de SAMAI – Tribunales. 10 Ver índice 47 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 2 de octubre de 202411 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El Ministerio Público12 solicitó que se confirme el fallo recurrido, para lo cual señaló que el demandante ingresó como docente desde el 3 de febrero de 1992, esto teniendo en cuenta que judicialmente fue reconocida una relación laboral con el municipio de Duitama dentro de los siguientes lapsos: (i) desde el 3 de febrero a 30 de noviembre de 1992, (ii) desde el 1 de febrero a 30 de noviembre de 1993 y (iii) desde el 1 de febrero a 30 de noviembre de 1994, por lo que tales periodos deben ser tenidos en cuenta para alcanzar el estatus, tal como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia del 11 de febrero de 2021 (4021-14), de manera que sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión tomando como la fecha de efectividad el 11 de agosto de 2012.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si al demandante en calidad de docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios, reconocidas judicialmente como tiempos prestados en virtud de relaciones laborales encubiertas, le asiste derecho a que dichos períodos sean computados para modificar la fecha de efectividad de la pensión de jubilación concedida por la entidad accionada.

De oficio se analizará la excepción de prescripción trienal de mesadas. Igualmente se deberá determinar si era procedente la condena en costas en primera instancia en contra del municipio de Duitama. Marco normativo y jurisprudencial Sobre el cómputo de los tiempos por contratos de prestación de servicios con fines pensionales Frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado13 se precisó que la labor de los maestros con 11 Ver índice 4 de SAMAI. 12 Ver índice 10 de SAMAI. 13 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. Por esa razón es claro que, conforme a la referida providencia, se permite considerar los lapsos de labor contractual como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable, tal como lo ratificó esta corporación en sentencia del 24 de febrero de 2022,14 así: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» Acerca de la prescripción El Consejo de Estado15 ha señalado que la estructuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados.

Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al presente asunto y que consagra lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 102. - Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. […]».

Ahora bien, en el caso de las prestaciones o prerrogativas periódicas como lo es la pensión gracia, esta corporación también ha precisado que, cuando el reclamante presente varias peticiones en diferentes momentos para obtener el reconocimiento de su derecho, por tratarse de un pago que se causa mensualmente y de manera indefinida en el tiempo, es claro que la interrupción del fenómeno prescriptivo se genera con cada reclamación respecto de las mesadas que hasta cada fecha se hayan consolidado.

Aun así, lo cierto es que, pese a las diferentes interrupciones que se hayan concretado, claramente continuará corriendo el término para ejercer las acciones judiciales correspondientes, es decir, para demandar, de manera que siempre deberá tenerse en cuenta en orden de determinar la fecha exacta de efectos fiscales de la prescripción, la de la petición final que el administrado haya radicado, pues mientras no se haya acudido a la jurisdicción en término, necesariamente estarán prescritas las mesadas anteriores a la última solicitud del derecho.

Resolución del caso concreto En atención a que en el presente litigio no se discute el régimen pensional aplicable al reclamante, así como tampoco el derecho al reconocimiento de la prestación, bastará con verificar si los tiempos acumulados mediante relaciones contractuales deben ser incluidos en el cálculo de los 20 años de labor oficial y si tal hecho influye en la determinación de la fecha de efectividad de la pensión. Pues bien, según el certificado laboral del 30 de agosto de 2012 emitido por el rector del Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar del municipio de Duitama,16 el actor se desempeñó como docente en esa institución educativa entre 1992 y 1994 con motivo de una serie de contratos de prestación de servicios celebrados con la mencionada entidad territorial. 16 Ver expediente digital en el índice 3 de SAMAI - Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) Lo propio fue convalidado judicialmente a través de la sentencia del 14 de abril de 2016 dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso 2014-00167-01,17 con la que modificó y confirmó la providencia del 24 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama, en el sentido de declarar que entre el accionante y el municipio existió una relación laboral durante los referidos años, ordenándole a la entonces parte demandada liquidar de manera indexada el valor de los aportes a pensión adeudados a favor del docente durante dichas anualidades, a fin de que girara los valores correspondientes al fondo que este eligiera.

En cumplimiento de esta orden, el ente territorial expidió la Resolución 1290 del 20 de diciembre de 201618 con la que dispuso el abono al FOMAG de un total de $1.801.421 por concepto de cotizaciones a pensión del reclamante para los años 1992 a 1994, lo cual se materializó con la orden de pago 2016003067 del 26 de diciembre de 201619 y con el formato de recaudo en línea del referido fondo a través de la Fiduprevisora S.A. del 18 de enero de 2017.20 Con base en tales pruebas es posible asegurar que, el accionante sí se desempeñó como maestro oficial durante los siguientes períodos: del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1992, del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1993, y del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1994; tiempos respecto de los cuales el municipio de Duitama giró al FOMAG un monto a título de aportes pensionales.

Por su parte, la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación a favor del actor desde el 6 de febrero de 2015 de conformidad con la Resolución 307 del 26 de noviembre de 2015,21 pero también negó la solicitud de modificación de la fecha estatus a través del Oficio SAC 2018EE1125 del 29 de junio de 201822 (sin haber puesto en duda la existencia de las referidas vinculaciones, la orden judicial emitida al respecto y la consecuente prestación del servicio), asegurando que la sentencia en mención nunca le ordenó que asumiera la pensión con inclusión de estos períodos, y, en todo caso, el pago realizado por la entidad territorial no constituyó una cotización en sí misma por no haberse hecho un cálculo actuarial.

Al margen de lo expuesto, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio. 17 Ibid. 18 Ibid. 19 Ibid. 20 Ibid. 21 Ibid. 22 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) Lo anterior incluso al margen de la fecha de afiliación o no al fondo en mención, o de que en un proceso judicial no se haya ordenado expresamente al fondo computar ciertos períodos declarados como relaciones laborales encubiertas, ya que el solo hecho de la prestación efectiva del servicio bajo esta modalidad es suficiente para tener válidos tales lapsos para efectos prestacionales, más aún cuando, en todo caso, siempre se deberá garantizar la financiación completa de la pensión por medio del giro de los aportes adeudados.

Además, en esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se debe declarar como tal en este proceso debido a que lo propio ya fue determinado mediante sentencia del 14 de abril de 2016 dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla con plena validez en este proceso con fines prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.23 De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones educativas ejercidas por el accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios da cuenta de que en razón al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle la calidad de empleado público, sí puede ser asimilado (sin las consecuencias jurídicas), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados, 24 si se tiene en cuenta además que, contrario a lo señalado por la parte accionada, en el fallo aludido sí se ordenó expresamente que los tiempos reconocidos sean incluidos con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión. Al respecto, sobre estas exigencias se concluye a partir del material probatorio que: i) el demandante acreditó 55 años de edad el 11 de agosto de 201225; y ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente en propiedad y como contratista, acreditó 20 años de labor oficial el 9 de agosto de 2012,26 condiciones que al estar 23 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 24 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. 25 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en los antecedentes administrativos del índice 12 de SAMAI - Tribunales, el actor nació el 11 de agosto de 1957. 26 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios, así como la vinculación legal y reglamentaria derivada del nombramiento efectuado en propiedad como docente por parte del municipio de Duitama en virtud del Decreto 374 del 30 de diciembre de 1994, cargo que ejerció entre el 6 de febrero de 1995, al menos hasta el 3 de noviembre de 2017 cuando se certificó por última vez que seguía activo al servicio del magisterio y que fue expresamente incluido en la reclamación administrativa.

Estos vínculos se corroboran a partir de las respectivas copias de los contratos de prestación de servicios, así como de la certificación de historia laboral del 3 de noviembre de 2017 emitidas por la aludida entidad territorial. (Ver expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales). Para determinar esta fecha se realizó el siguiente cálculo: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) satisfechas le permiten acceder al derecho pretendido conforme al régimen de la Ley 33 de 1985 invocado para el efecto, desde la primera fecha en mención que corresponde al momento en que consolidó la prestación por haber acreditado estos dos requerimientos legales, tal como lo determinó el tribunal de origen.

Ahora, bajo el entendido de que efectivamente debe cambiar la fecha del estatus pensional del actor y que el fenómeno prescriptivo de las mesadas puede ser analizado de oficio en cualquier instancia, lo primero que debe concluirse es que también ha sufrido una modificación el momento de exigibilidad del derecho para poder analizar esta excepción, pues ya no correspondería al fijado por la entidad demandada en el acto de reconocimiento (6 de febrero de 2015), sino que ahora debe ser desde el 11 de agosto de 2012 (adquisición del derecho).

Lo anterior obedece a que, para todos los efectos, en materia pensional el inicio del cómputo de la prescripción siempre será el de la consolidación de la prestación por el cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, ya que este sería el instante a partir del cual el reclamante puede y debe iniciar las actuaciones necesarias para materializar la pensión, o bien para definir su liquidación y sus demás elementos como sería la fecha de efectividad.

Por lo mismo, como el demandante tenía claridad de la existencia de los contratos de prestación de servicio y de su posibilidad de computarlos para acceder a la prestación, tanto así que demandó la existencia de una relación laboral encubierta con fundamento en dichos vínculos para el mismo propósito, resulta evidente que, sin que fuera necesario o requisito previo el tener que esperar la sentencia ejecutoriada que así lo declarara, siempre tuvo la oportunidad de reclamar su derecho desde el 11 de agosto de 2012, solicitando la inclusión de los tiempos como docente contratista.

Bajo este contexto y teniendo en cuenta que la prescripción de mesadas en virtud del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 se cuenta por 3 años desde la exigibilidad de las mismas, con una única interrupción por igual tiempo a partir de la presentación de la solicitud administrativa, la Sala advierte que, el accionante inicialmente tenía hasta el 11 de agosto de 2015 para solicitar su prestación con el cómputo de los períodos por contratos, o bien para discutir aspectos inherentes como el estatus.

DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 1/02/1992 30/11/1992 0 9 29 1/02/1993 30/11/1993 0 9 29 1/02/1994 30/11/1994 0 9 29 6/02/1995 9/08/2012 17 6 3 TOTAL 17 + 3 = 20 AÑOS 33 + 3 = 36 MESES (3 AÑOS) 90 (3 MESES) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) Sin embargo, el actor solo reclamó lo propio hasta el 26 de enero de 2018,27 por lo que claramente superó el término inicial de 3 años desde la consolidación de la pensión, lo que habilita la estructuración de la figura bajo estudio.

Aun así, lo cierto es que con dicha petición logró interrumpir este fenómeno respecto de las mesadas causadas hasta ese momento por el mismo tiempo de 3 años, esto es, hasta el 26 de enero de 2021, período dentro del cual debió haber demandado para evitar que se concretara nuevamente esta excepción. A pesar de lo expuesto y en contraste al análisis del juez de origen que no tuvo en cuenta la fecha de radicación de la demanda para estos mismos efectos, se corrobora que el actor hizo lo propio solo hasta el 12 de octubre de 2021,28 es decir, por fuera del aludido término de interrupción, lo que implica que se concretara la prescripción sobre las mesadas causadas, esta vez con anterioridad al 12 de octubre de 2018.

Pues bien, como en este litigio no está en discusión el reconocimiento de la pensión, sino únicamente el retroactivo de los valores generados por este concepto desde el 11 de agosto de 2012 hasta el 5 de febrero de 2015 (día anterior a la fecha de efectividad de la prestación que fijó la entidad demandada y a partir de la cual comenzó a pagarla), resulta evidente que, pese a que procede la declaratoria de nulidad del acto reprochado por ser viable el cambio de la fecha de efectividad del derecho, lo cierto es que no hay lugar a ordenar ningún restablecimiento a favor del accionante, pues claramente las mesadas que había reclamado por el período en mención quedaron prescritas en su totalidad por ser anteriores al 12 de octubre de 2018.

En consecuencia, se revocará el ordinal segundo del fallo apelado que dispuso el restablecimiento del derecho, para que, en su lugar, por aplicación de la facultad prevista en el artículo 187 del CPACA, se declare probada de oficio la excepción de prescripción respecto del retroactivo de mesadas causadas entre el 11 de agosto de 2012 hasta el 5 de febrero de 2015.

En lo demás se confirmará la sentencia recurrida. Ahora bien, el otro punto de discusión por parte del FOMAG es su solicitud subsidiaria de dictar una orden de pago de las diferencias entre los valores pagados mediante el acto administrativo de cumplimiento de la sentencia que declaró las relaciones laborales encubiertas, y los que realmente debieron abonarse en atención a su cómputo para efectos pensionales por la supuesta falta de cálculo actuarial. 27 Ver antecedentes administrativos en índice 12 de SAMAI – Tribunales. 28 Según acta individual de reparto y registro de ingreso en el sistema visibles en los índices 1, 2 y 3 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) Sobre el particular se precisa que, la liquidación y las gestiones de cobro de las cotizaciones actualizadas y completas es una facultad legal del mencionado fondo representado por el Ministerio de Educación y administrado por su respectiva fiduciaria, para poder respaldar financieramente la pensión otorgada.

Como se observa, esta potestad es de carácter legal, derivada de una norma de orden público como lo es la Ley 100 de 1993 en sus artículos 22 y 24, razón por la cual, en el entendido de que no se emitirá condena alguna en este proceso y, en atención a que la discusión sobre las cotizaciones a pensión ya se dio en el proceso judicial con radicado 2014-00167-01, bajo los lineamientos de la sentencia del 14 de abril de 2016 dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, cualquier cobro pendiente o adicional por concepto de aportes que se encuentre pendiente de pago al FOMAG deberá ser tramitado directamente por este fondo a través de su entidad fiduciaria, con fundamento en la mencionada facultad y en lo dispuesto en la referida actuación, sin que proceda emitir una orden al respecto en esta oportunidad.

De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia contra el municipio de Duitama exclusivamente, pues la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG no efectuó reparo alguno sobre este punto. La mencionada entidad territorial aseguró que no es viable esta condena en consideración a que, actualmente no existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga solo por el hecho de ser vencida en juicio, por lo que estima que esta orden debe ser revocada, más aún si se tiene en cuenta que no se demostró la causación de dicho concepto.

En lo que respecta a este aspecto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (27 de junio de 2024). Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

Sin embargo, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024) cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentados por el municipio de Duitama, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Por el contrario, esta entidad indicó razones en defensa jurídica de sus intereses. Por eso, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena impuesta en su contra en primera instancia y se dispondrá no imponer dicha carga en segunda tanto para el aludido ente territorial como para la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, ya que esta última en su recurso también expuso razones con sustento jurídico para respaldar su tesis contraria a la del sentido de la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR EL ORDINAL SEGUNDO de la sentencia proferida el veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual accedió a las pretensiones, específicamente en lo relacionado con el restablecimiento del derecho.

En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de prescripción respecto del retroactivo de mesadas causadas por el actor entre el 11 de agosto de 2012 y el 5 de febrero de 2015.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE EL ORDINAL CUARTO de la providencia recurrida, exclusivamente en lo referente a la condena en costas de primera instancia a cargo del municipio de Duitama. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00704-01 (4992-2024)

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a las entidades apelantes.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente