Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Accionado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Defecto sustantivo / Violación directa de la Constitución / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones y se declara la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de impugnación presentado por la accionante contra la sentencia del 28 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación. El fallo de tutela impugnado negó las pretensiones de la acción de tutela presentada contra la sentencia del 13 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-33-33-002-2022- 00022-00/01.

Ese proceso fue adelantado por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante <<FOMAG>>) y contra el Municipio de Neiva para que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías y sus intereses correspondientes al año 2020.

En la providencia objeto de reproche se confirmó la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 2 La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 25 de agosto de 2023, mediante apoderado judicial, Carmen Migdonia Rojas Díaz interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia, y a los principios de favorabilidad laboral, perpetuatio iurisdictionis y aplicación del precedente vulnerados, en su concepto, por el tribunal accionado al negar el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los respectivos intereses. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 6/13/2023, en el expediente rad. No. 41001333300220220002201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 3 por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se vinculó al servicio educativo estatal en vigencia de la Ley 91 de 1989. En consecuencia, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías. 3.2.- El Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador, habría omitido consignar en el FOMAG las cesantías e intereses correspondientes al año 2020. 3.3.- El 27 de julio de 2021 la accionante presentó reclamación administrativa para que se reconociera el pago de las cesantías e intereses debidos, y la respectiva sanción moratoria, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 3.4.- Mediante acto administrativo denominado Oficio 1777 del 4 de agosto de 2021 la Secretaría de Educación de Neiva negó la solicitud presentada por la accionante.

La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto administrativo. 3.5.- El 7 de diciembre de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. 3.6.- La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. En síntesis, sostuvo que la ley, la jurisprudencia constitucional (en particular, la sentencia SU-098 de 2018) y el precedente de esta Corporación permiten que a los docentes oficiales se les aplique lo previsto en la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías y la sanción moratoria, en igualdad de condiciones con los otros servidores públicos. 3.7.- Mediante sentencia del 13 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta confirmó el fallo de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 4 C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que la sentencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en (i) un defecto sustantivo y (ii) una violación directa de la Constitución. Además, se infiere que la accionante también reprocha un (iii) desconocimiento de las reglas jurisprudenciales ya que invoca varias providencias de esta Corporación, de la Corte Constitucional, de tribunales y juzgados administrativos del país que habrían sido inaplicadas por la autoridad judicial accionada. 4.1.- En cuanto al defecto sustantivo, alega que no se aplicaron en debida forma las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996 y 1955 de 2019.

Insiste en que, según la Ley 91 de 1989 (que creó el FOMAG y reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales), el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador de los docentes oficiales, debe pagar o consignar al FOMAG los recursos correspondientes a, entre otros conceptos, las cesantías e intereses de las mismas. 4.1.1.- Esos recursos constituyen una de las fuentes de financiación de ese fondo y deben consignarse en unas fechas previstas, de manera que se garantice la disponibilidad de los mismos cuando el beneficiario solicite el pago de las cesantías parciales o definitivas.

De lo contrario, se puede afectar la estabilidad financiera del Fondo y se aumenta el riesgo de que este incurra en una sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995 y consagra una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que solicita el trabajador al fondo en el cual está afiliado). 4.1.2.- Indica que la Ley 91 de 1989, que dispone el régimen especial de los docentes oficiales, no es excluyente con las reglas generales previstas para los demás trabajadores públicos.

En efecto, el artículo 15 de esa Ley indica que las prestaciones sociales de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 se regirán por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 <<o que se expidan en el futuro>>. 4.1.3.- En ese sentido, las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 le serían aplicables a la accionante, pues fueron proferidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989.

La primera consagra la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 5 cesantías a cargo del empleador y a favor del fondo al cual se afilió el empleado1. Esta es la sanción moratoria que exige la accionante.

Así, la Ley 344 de 1996 extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos, incluyendo a los docentes oficiales. 4.1.4.- También exige la aplicación de la Ley 52 de 1975, que regula la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. A juicio de la accionante, las Leyes 52 de 1975 y 90 de 1990 (según el mandato de la Ley 344 de 1996) les son aplicables a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. 4.1.5.- Por otro lado, reprocha una indebida aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Esa norma positivizó el principio de unidad de caja, bajo el cual se rige el FOMAG. Contrario a lo establecido en la sentencia cuestionada, ese principio no es contradictorio con la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues una cosa es el régimen de unidad de caja y otra la procedencia de los recursos y la obligación de consignarlos en determinados términos, so pena de una sanción. En otras palabras, en virtud de la Ley 50 de 1990, el Ministerio de Educación Nacional debe consignar oportunamente las cesantías al FOMAG y, una vez pagadas, el fondo las administrará bajo el principio de unidad de caja: luego ambas normas no son excluyentes y se refieren a asuntos distintos. 4.2.- Alega una violación directa de la Constitución. Ello, por cuanto se desconocieron los principios de igualdad, favorabilidad laboral y progresividad por no aplicar las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

Sostiene que la justificación de un régimen especial es que este tenga mayores beneficios o al menos no sea menos favorable que el régimen general, pues de lo contrario se configuraría un trato discriminatorio. Así, es posible aplicar lo previsto en las referidas leyes, sin que ello conlleve una vulneración al principio de inescindibilidad de la ley laboral. 4.2.1.- Precisa también que no es necesario que se profiera una sentencia de unificación en la materia, pues ya existe una postura reiterada, uniforme y pacífica en la Sección Segunda de esta Corporación, lo cual genera una confianza legítima en las providencias judiciales que deben proferir los jueces.

Es decir, que 1 Para mayor claridad, cabe diferenciar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 de aquella regulada por la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006). La primera aplica al empleador que no afilia al trabajador a un fondo de cesantías o no paga las cesantías anuales antes del 15 de febrero de cada año; mientras que la segunda aplica al fondo de cesantías que, previa solicitud del empleado público, no le paga a este las cesantías parciales o definitivas en los términos de ley.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 6 desconocer la postura actual de la jurisprudencia configura una violación a la seguridad jurídica. No desconoce la posibilidad de apartarse del precedente, pero reitera que para ello es necesario argumentar las razones de forma suficiente, lo cual no sucedió en este caso. 4.2.2.- Agrega que este mecanismo constitucional no constituye un recurso adicional para instaurar una tercera instancia, sino que se trata de la única forma de salvaguardar los derechos fundamentales vulnerados. 4.3.- En cuanto al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, la accionante afirma que existe una postura uniforme y reiterada, tanto en la Corte Constitucional como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encaminada a aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. 4.3.1.- Al respecto, cita las sentencias SU-098 de 2018 (que fundamenta las demás providencias proferidas por el Consejo de Estado), SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

La primera de estas sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes oficiales en lo que atañe a la sanción moratoria, porque esta no fue prevista en el régimen especial. Así se garantiza el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad entre los empleados públicos. Las dos últimas sentencias reiteran esa postura. 4.3.2.- Igualmente invoca veintiséis (26)2 sentencias proferidas por esta 2 Expresamente invoca las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: sentencia del 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 17 de junio de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 28 de junio de 2019, radicado No. 11001-03-15-000- 2018-04679-01, Sección Primera del Consejo de Estado; sentencia del 29 de julio de 2019, radicado No. 11001- 0315-000-2018-03499-01, Sección Tercera Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00173-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 10 de junio de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014- 00208-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00666-01, Sala Plena, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de octubre de 2020, radicado No. 08001-23-31-000-2014-00254-01 Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 12 de noviembre, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00132-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicado No. 08001-23-31-000-2014-00815-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00331-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. César Palomino Cortés; sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicado No. 19001-23-33-000-2015- 00445-02, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2014-01127-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 40001-23-40-000-2017-00134-01, Sección Segunda Subsección A; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2015-90008- Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 7 Corporación, tres (3)3 sentencias proferidas por tribunales administrativos y once (11)4 providencias proferidas por distintos juzgados administrativos.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva (tercero con interés) se opuso a las pretensiones de la acción de tutela porque no se amenazaron ni vulneraron los derechos fundamentales alegados. Por el contrario, el trámite del proceso ordinario se surtió de conformidad con el debido proceso y demás garantías constitucionales.

Señaló que no se cumplieron los requisitos de procedencia de la acción de tutela, en particular la relevancia constitucional, dado que la discusión presentada es 01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2014-90022-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 20 de enero de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2017-00931-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado No. 080001-23- 33-000-2015-00075-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 28 de abril de 2022, radicado No. 76001-23-33-000-2013-00756-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 9 de mayo de 2022, radicado No. 080001-23-40-000-2017-00795-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado No. 47001-23-33-000-2019-00359-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 1º de julio de 2022, radicado No. 47-001-23-33-000-2019-00376-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de agosto de 2022, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00509-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés; sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicado No. 08001-23-33-000-2015-90124-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia del 19 de enero de 2023, radicado No. 76001-23-31-000-2012-00212-02, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; y sentencia del 26 de enero de 2023, radicado No. 47001-23- 33-000-2018-0231-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Rafael Francisco Gómez. 3 Sentencia del 31 de mayo de 2019, radicado No. 76-001-23-33-000-2013-00734-00 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; sentencia del 21 de julio de 2022, radicado No. 70001-23-33-000-02018- 00097-00 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre; y sentencia del 24 de enero de 2023, radicado No. 15001-33-33-007-2019-00046-01 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 4 Sentencia del 23 de junio de 2022, radicado No. 66001-33-33-001-2022-00020-00 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; sentencia del 9 de septiembre de 2022, radicado No. 70001-33-33-002-2022- 00115-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo; sentencia del 21 de septiembre de 2022, radicado No. 05001-33-33-019-2022-00085-00 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín; sentencia del 27 de septiembre de 2022, radicado No. 76-001-33-33-002-2022-00095-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 76111-33- 33-003-2022-00066-00 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 68001-33-33-002-2022-00065-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 30 de septiembre de 2022, radicado No. 68001-33-33-009-2022- 00109-00 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 6 de octubre de 2022, radicado No. 27001-33-33-002-2022-00072-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó; sentencia del 25 de octubre de 2022 radicado No. 27001-33-33-005-2022-00122-00 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó; sentencia del 16 de noviembre de 2022 radicado No. 76147-33-33-002-2022- 00008-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; y la sentencia del 19 de enero de 2023 radicado No. 11001-3342-051-2022-00098-00 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 8 eminentemente legal.

En todo caso, la sentencia objeto de reproche se encuentra debidamente fundamentada y la jurisprudencia invocada no constituyen precedente. 6.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, pues no se argumentaron suficientemente los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Además, solicitó ser desvinculada del presente proceso. 6.1.- Enfatizó que al FOMAG le es aplicable el principio de unidad de caja, lo cual amerita un trato diferenciado al de los fondos de cesantías privados y regidos por la Ley 50 de 1990. En efecto, en el FOMAG no existen cuentas individuales para cada uno de los docentes, de lo cual se desprende que no existe una obligación legal de consignar en esas cuentas el valor de las cesantías que corresponda a cada afiliado. 6.2.- En cambio, los valores del FOMAG son presupuestados en cada vigencia y son remitidos por el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, diferenciado entre lo que corresponde a pensiones y a cesantías.

Posteriormente el FOMAG solicita a las entidades territoriales que alleguen los reportes de cesantías para proceder a reconocer los intereses que se causen en cada vigencia, y cuando se solicita el retiro definitivo o parcial de las cesantías el fondo acude al rubro asignado, se reitera, regido por el principio de unidad de caja y no por cuentas individuales. 7.- El Municipio de Neiva (tercero con interés) alegó que la solicitud de amparo es improcedente por falta de relevancia constitucional y reiteró que no se desconocieron las normas invocadas por la accionante, pues a los docentes oficiales les aplica un régimen especial, en virtud del cual se fundamentó la decisión. Agregó que según el régimen especial de los docentes, las entidades territoriales no giran los recursos al FOMAG, por lo que la mora alegada es improcedente. 8.

El Ministerio de Educación Nacional (tercero con interés) y el Tribunal Administrativo del Huila (accionado) guardaron silencio, a pesar de estar debidamente notificados. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 9 E. Sentencia impugnada 9.- Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2023 la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación negó las pretensiones de la tutela porque el tribunal accionado: (i) explicó debidamente por qué no era aplicable la sentencia SU-098 de 2018 invocada por la accionante, (ii) reconoció la existencia de sentencias de esta Corporación que avalan la tesis propuesta por la accionante, pero argumentó debidamente por qué se apartaba de esa postura, teniendo en cuenta el régimen aplicable y la inexistencia de una postura unificada.

F. Impugnación 10.- La accionante impugna la anterior decisión. Reitera los argumentos presentados en la acción de tutela y afirma que esta cumple con los requisitos generales de procedibilidad, con énfasis en el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Menciona sentencias de esta Corporación en las cuales se ha aceptado la procedibilidad de la acción de tutela en asuntos similares5, así como sentencias de la Corte Constitucional en las cuales se ha reconocido la importancia de las cesantías para los trabajadores (sentencias C-171 de 2020 y C- 432 de 2020).

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó el amparo y acogerá la posición mayoritaria de la Sala, por lo que se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, ya que no se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario6. 5 Sentencia del 28 de julio de 2019 de la Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (no precisa el número de radicado), la sentencia del 23 de marzo de 2023 de la Sección Segunda, Subsección B (no identifica el número de radicado ni el consejero ponente); y la sentencia del 17 de abril de 2023, radicado No. 11001-03- 15-000-2023-00965-00, Sección Segunda, Subsección B. 6 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alega la vulneración de su derecho fundamental, entre otros, al debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 10 12.- Además, se negará la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora S.A, dado que fue vinculada en calidad de tercero con interés y no como accionada.

G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 13.- La providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales alegados por el accionante.

Los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues tanto el defecto sustantivo como la violación directa de la Constitución se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 13.1.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso7. 13.2.- En este caso, el tribunal accionado cumplió con las cargas señaladas y, además, al momento de proferir sentencia de segunda instancia, no existía una postura unificada en la materia.

Frente a lo primero, se advierte que en la providencia atacada se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por la accionante) y se aceptó que existen varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional. De esta manera, el tribunal accionado referenció expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó y agregó que no eran pertinente para resolver el asunto, pues parten de <<supuestos fácticos distintos>>. 13.3.- A continuación, el tribunal desarrolló las razones para apartarse de ese precedente (carga de argumentación), así: mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. 7 Ver, entre otras: sentencia SU-354 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 11 <<De otra parte, tal y como lo aduce la recurrente la manera como la Fiduprevisora S.A. administra los recursos del FOMAG no hace parte del fondo de la discusión, como tampoco lo es la diferencia de tasa con la que se liquidan los intereses a las cesantías de los docentes oficiales respecto de los demás trabajadores del régimen anualizado que regula la Ley 50 de 1990; sin embargo, si resulta indispensable para la Sala insistir en que existen grandes diferencias entre el régimen especial docente y el de los particulares y/o servidores públicos afiliados a un fondo privado de cesantías, en cuanto al manejo de los recursos, que impiden acceder a lo pretendido.

En efecto, las competencias del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen regulación especial y los recursos para el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo, son girados directamente al Fondo y por ello, la entidad territorial no interviene en el traslado de esos dineros aun cuando a veces funge como administradora del servicio educativo y a veces como nominador según se desprende de las Leyes 91 de 1989 y 1955 de 2019.

Como se advirtió antes, los recursos del Fondo son descontados directamente de los recursos de la participación para la educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación y las entidades territoriales que administran las plantas de personal docente deben reportar a la Fiduprevisora S.A., sociedad que administra los recursos del Fondo, dentro de los 10 primeros días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos; luego el giro lo hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, para los aportes proyectados, de conformidad con un programa anual de caja o PAC.

En ese sentido, no es cierto que existan cuentas individuales respecto de cada docente en las que el empleador –Secretarías de Educación Territoriales en representación del Ministerio de Educación Nacional – deban consignar los conceptos de cesantías, intereses o cualquier otro emolumento, pues se rige por el principio de unidad de caja, en el cual, para el caso del sector docente oficial, el papel del empleador es informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho para que el FOMAG efectivice el pago.

(…) Vistas así las cosas, acceder a lo pretendido implicaría introducir una modificación al funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos, función que se edifica en el principio presupuestal de unidad de caja, aspecto que de desconocerse excedería el propósito del legislador, si se tiene en cuenta que existe una gran diferencia en el manejo de los recursos por parte de dicho fondo respecto de los fondos privados de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, pues el eje central de la misma es la existencia de una cuenta individual en la que el afiliado recibe la consignación de sus cesantías>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 12 14.- En todo caso, esta Sala precisa que en sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sección Segunda de esta Corporación, se estableció: <<Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal>>8. 15.- La postura adoptada en la reciente sentencia de unificación confirma la tesis adoptada por el tribunal accionado, lo cual refuerza la conclusión de que este no incurrió en ningún defecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 28 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la solicitud de amparo y, en su lugar, DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela.

SEGUNDO: NIÉGANSE la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora S.A.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Radicado: 11001-03-15-000-2023-04543-01 Accionante: Carmen Migdonia Rojas Díaz Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la improcedencia 13 QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto