Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de tierras Despojadas - UAEGRTD1 Tema: Relación laboral encubierta Decisión: Modificar sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO 1.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES2 1.1 Pretensiones de la demanda 2.
Declarar la nulidad del Oficio URT-DTVC02875 del 2 de septiembre de 2020, mediante el cual la UAEGRTD negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas por la señora Ocampo Montoya. Como consecuencia, declarar la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 16 de febrero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UAEGRTD reconocer y pagar a la demandante los siguientes emolumentos: salarios 1 En adelante solo UAEGRTD, «Unidad» o «entidad». 2Expediente digital disponible en el aplicativo SAMAI – índice 14 primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 adeudados, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, factores salariales no pagados, recargos, reajustes, horas extras, prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones), aportes a la seguridad social, indemnización por despido sin justa causa, indemnización por no pago de cesantías, perjuicios morales y la indemnización por no pago de prestaciones sociales al finalizar el vínculo laboral. 4.
Declarar que la UAEGRTD actuó como empleadora de la demandante durante el término de la relación laboral. 5. Que se dé cumplimiento a la sentencia y se condene en costas a la entidad. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda 6. La señora Tatiana Marcela Ocampo Montoya prestó servicios personales y remunerados en favor de la UAEGRTD, bajo continua dependencia y subordinación, entre el 16 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2018, mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios. 7.
Durante el período de la relación laboral, el servicio fue prestado sin solución de continuidad. Aunque entre los contratos aparecen interrupciones formales, en la práctica estas no existieron, ya que la actora continuó laborando durante dichos lapsos. 8. Entre las funciones asignadas a la demandante como profesional de apoyo a la gestión —encargada de la atención al público— se encontraban: atender usuarios internos y externos; gestionar solicitudes de servicio recibidas en la recepción; monitorear el funcionamiento de los medios tecnológicos para el control de ingreso y salida; atender líneas telefónicas; elaborar informes de seguimiento; registrar el ingreso de funcionarios y contratistas mediante huella; e identificar visitantes y la dependencia de destino, entre otras. 9.
Asimismo, señaló que, durante la jornada de servicio, se le prohibió realizar actividades distintas a las previstas en el contrato, así como ausentarse o llegar tarde. Además, acató todas las órdenes e instrucciones impartidas por los coordinadores de la sede, la directora territorial y la directora del Eje Cafetero de la entidad. 10.
Adicionalmente, debía cumplir un horario en el área de atención al público, de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 m. y de 1:00 p. m. a 5:00 p. m. Los elementos necesarios para prestar el servicio eran proporcionados por la entidad. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11.
Por lo anterior, la actora presentó reclamación administrativa el 7 de julio de 2020, solicitando el reconocimiento y pago de los derechos, prestaciones e indemnizaciones que considera tiene derecho. Sin embargo, la entidad negó tales solicitudes mediante el Oficio URT-DTVC02875 del 2 de septiembre de 2020. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración 12.
Se invocaron como vulnerados el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 48, 53, 122 y 209 de la Constitución Política. En cuanto a las normas legales, se citaron: el artículo 11 del Decreto Ley 3135 de 1968 (modificado por el Decreto 3148 del mismo año); los artículos 51 y 43 a 49 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; los artículos 8, 9 y 10 del Decreto Ley 3135 de 1968; los artículos 8 a 26 y 28 a 31 del Decreto Ley 1045 de 1978; el Decreto 451 de 1984; los artículos 15 y 17 de la Ley 6 de 1945; el artículo 20 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1 de la Ley 780 de 2002; los artículos 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 2, 3 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. 13.
Se sostuvo que el acto administrativo acusado vulnera los derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a la seguridad social, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades impuestas por los sujetos de la relación laboral. 14. Se explicó que las normas que consagran principios fundamentales mínimos deben aplicarse en toda relación laboral, sea esta pública o privada.
En tal sentido, se cuestionó la juridicidad que la entidad pretendió otorgar a los contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales fueron utilizados para desconocer flagrantemente el principio de primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Esto, con el propósito de eludir el reconocimiento de derechos y prestaciones sociales legalmente establecidos en favor de la demandante, tales como la prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía y prima de servicios. 1.4.
Contestación de la demanda3 15. La UAEGRTD contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. 16. En cuanto a los hechos, negó que entre las partes existiera una relación en que la actora estuviera en continua dependencia y subordinación de la entidad. Por el contrario, adujo que, si bien se suscribieron diferentes contratos, estos por sí solo no acreditan la existencia de la relación laboral. 3 Expediente digital disponible en el aplicativo SAMAI – índice 14 primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 17.
En tal sentido, explicó que los argumentos de la parte actora pretenden reafirmar la existencia de la relación laboral, pero no especifican las pruebas a través de las cuales la misma se acredita. 18. Afirmó que la demandante prestó sus servicios profesionales de manera independiente y discontinua desde el 16 de febrero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018, al considerar que las actividades desarrolladas se ciñeron a las establecidas en los contratos de prestaciones del servicio. 19.
Igualmente, desacreditó que el servicio fuera realizado sin solución de continuidad, pues la demandante no trajo algún elemento probatorio para afirmar tal premisa. 20. Por último, propuso como excepciones de mérito las siguientes: legalidad del acto administrativo, frente al tipo de contratación, naturaleza del contrato de prestación de servicios, pago de salarios y prestaciones sociales; incompleta configuración de los tres elementos normativos para que se configure un contrato laboral; inexistencia de igualdad de funciones entre el contrato de prestación de servicios y un empleado de planta profesional especializado grado 15; non sequitur del pacto de cláusulas de exclusividad y confidencialidad no se sigue a la existencia de subordinación; cobro de lo no debido; enriquecimiento sin causa; buena fe de la parte demandada; y la innominada o genérica. 1.5.
Sentencia de primera instancia4 21. El Tribunal dictó sentencia el 28 de julio de 2022, declarando no probada la excepción de prescripción y la tacha de sospecha de los testigos. 22. Asimismo, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado y, como consecuencia, condenó a la UAEGRTD pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las que tiene derecho, incluyendo bonificación por servicios prestados, prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, «y demás prestaciones sociales legales a que haya lugar» tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes, en los cuales se demostró la relación laboral, esto es, entre el 16 de febrero de 2016 al 30 de junio de 2016, del 01 de julio de 2016 al 30 de septiembre de 2016, del 03 de octubre de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 20 de enero de 2017 al 28 de febrero de 2017, del 04 de marzo de 2017 al 31 de agosto de 2017, del 12 de septiembre de 2017 al 30 de noviembre de 2017 y del 20 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2018. 23.
Además, indicó que el tiempo laborado por la actora debía computarse 4 Índice 32 aplicativo SAMAI primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 para efectos pensionales.
Y que, a partir de los honorarios devengados mes a mes, la entidad debía establecer si existen diferencias entre los aportes realizados y los que debió realizar; en caso de existir, se le ordenó cotizar al fondo de pensiones respectivo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en calidad de empleador (sin condenas en costas). 24.
Para arribar a la decisión anterior, el tribunal encontró acreditados los elementos de la relación laboral de la siguiente forma: 25. La prestación personal del servicio de la actora en favor de la Unidad se probó a partir de las diferentes certificaciones de tiempo laborado y los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes. 26.
En cuanto a las funciones, se explicó que la demandante cumplió su servicio en apoyo a la gestión – encargada de la atención al público entre el 6 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2018. 27. La remuneración, se acreditó a partir de los valores descritos como remuneración en cada uno de los contratos. 28. La subordinación se acreditó a partir de los documentos en conjunto con los testimonios de la siguiente manera: las actividades de la demandante eran realizadas a partir de directrices emitidas por la entidad, propiamente en cuanto a la atención de la ciudadanía, contestación de derecho de petición o acciones de tutela; la actora cumplía un horario determinado por la Unidad; los elementos de trabajo utilizados, tales como, el computador, escritorio, agendas y distintivos (camisetas, chalecos, carnet) eran proporcionados por la entidad; y el servicio fue continuo, pero la actora no tuvo llamados de atención. 29.
En ese sentido, para el a quo, el servicio realizado por la demandante (recepción y atención a los ciudadanos) no pudo ser independiente, pues fueron permanentes (por dos años), continuas y controladas por la entidad; e hicieron parte de su función principal y su objeto misional. 1.6. Recurso de apelación 30. La UAEGRTD5, por medio de su vocero judicial, presentó recurso de apelación solicitando que se revocara la decisión de primera instancia. 31.
Advirtió que la demanda careció materialmente de un concepto de violación, pues, si bien hay un acápite con ese nombre, solo se desarrolló de manera genérica sin concretar las razones de violación de las normas alegadas. 5 Índice 32 aplicativo SAMAI primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 32.
En relación con el contenido de la sentencia, indicó que la demandante fue contratada por la Unidad para apoyar actividades relacionadas con la atención al público. No obstante, afirmó que dicha circunstancia, así como el hecho de que estas labores se desarrollaran en una franja horaria específica, no implica subordinación, sino que corresponde a condiciones necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto contractual. 33.
En ese sentido, cuestionó que el tribunal acreditara la existencia de subordinación con base en pruebas que, en su criterio, solo evidencian coordinación y cumplimiento de obligaciones contractuales. Entre estas, mencionó la supervisión de las actividades de la demandante, la exigencia de informes durante la ejecución contractual y los estándares de calidad requeridos en la prestación del servicio. 34.
Respecto de los testimonios, adujo que tanto Tatiana Marcela Ocampo como Sandra Paola Niño manifestaron que las indicaciones que recibían en la entidad eran de carácter general y dirigidas a todos los colaboradores. Por lo tanto, consideró que tales declaraciones no son incompatibles con la autonomía e independencia técnica del contratista. 35.
Además, negó que las actividades desarrolladas por la actora estuvieran vinculadas con funciones misionales de la entidad. En todo caso, señaló que la jurisprudencia permite, de manera excepcional, la ejecución de actividades permanentes mediante contratos de prestación de servicios. En el caso concreto, se configuraba una de dichas excepciones, pues, según certificado expedido por la profesional de talento humano, el personal de planta resultaba insuficiente para cumplir con las funciones asignadas. 36.
Subsidiariamente, solicitó que se modifique la sentencia apelada en lo referente al mecanismo de restablecimiento del derecho, argumentando que no es jurídicamente viable otorgar a la demandante el estatus de servidora pública, por cuanto ello resulta improcedente conforme a la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado. 37.
La demandante6, por medio de su apoderado, interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia. 38. Reiteró su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, precisando que considerar que el derecho solo surge con la sentencia implicaría premiar la actuación ilegal de la entidad al vulnerar los derechos de la demandante como trabajadora. 39.
Asimismo, cuestionó la decisión de no imponer condena en costas ni agencias en derecho a la entidad, señalando que dicha determinación ignoró la 6 Índice 32 aplicativo SAMAI primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 existencia de un criterio objetivo – valorativo respecto de las actuaciones del abogado de la parte demandante, que fueron determinantes para que prosperaran las pretensiones. 40.
En cuanto a los períodos considerados para la liquidación de las prestaciones sociales y el pago de la seguridad social, señaló que debían incluirse no solo los correspondientes a los contratos suscritos, sino también aquellos lapsos en los que aparentemente hubo interrupciones, dado que el servicio se prestó sin solución de continuidad. 1.7.
Trámite procesal en segunda instancia 41. El despacho del consejero sustanciador admitió los recursos de apelación mediante auto del 13 de enero de 20237, oportunidad en la cual se le indicó al Ministerio Público la posibilidad con la que contaba para emitir concepto desde la admisión de los recursos hasta antes de que ingresara el proceso al despacho para proferirse sentencia. 42.
Dentro del término procesal, el procurador delegado de intervención tercero ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia8. Explicó que, con las pruebas aportadas, se acreditaron los elementos de la relación laboral entre las partes, especialmente la subordinación. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 43. El Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9. 44. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita solamente a lo expuesto por el apelante, pero cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o cuando quien no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitación. 7 Índice 6 aplicativo SAMAI segunda instancia. 8 Índice 12 aplicativo SAMAI segunda instancia. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 45.
En ese sentido, comoquiera que ambas partes apelaron, pero únicamente aspectos concretos de la sentencia de primer grado, la resolución del caso en esta instancia se ceñirá a los argumentos expuestos en los recursos. 2.2. Problema jurídico 46. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: 47.
¿Es procedente el estudio de la configuración de una ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de concepto de violación conforme los argumentos del recurso presentado por la UAEGRTD? 48. ¿Entre la señora Tatiana Marcela Ocampo Montoya y UAEGRTD existió una relación laboral encubierta en el período reclamado en la demanda? 49.
De acreditarse lo anterior, se estudiará si sobre tal vínculo acaeció en todo o en parte el fenómeno de la prescripción trienal y si la parte actora tiene derecho al pago de las prestaciones sociales invocadas en la demanda. 2.3. De la relación laboral encubierta o subyacente 50. En lo concerniente con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionado con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 51.
En lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 52.
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de los contratos de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto requisito sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de las labores, iii) la dirección y control efectivo Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 53.
Igualmente, estableció unas reglas así: i) los contratos de prestación de servicios no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales; ii) existe un término de 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, en los contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, que de no superarse, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades»; de allí que de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término; iii) es improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 2.4.
Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico 54. En su recurso de apelación, la Unidad sostuvo que la demanda carecía de concepto de violación, ya que, aunque incluía un acápite con ese título, en la práctica no se desarrollaron los fundamentos jurídicos dirigidos a controvertir el acto acusado. 55. Antes de resolver este punto, conviene recordar que el artículo 162 del CPACA, que regula el contenido formal que debe contener la demanda, exige la especificación de los fundamentos de derecho de las pretensiones, y en caso de impugnarse un acto administrativo, la indicación de las normas presuntamente vulneradas junto con la correspondiente explicación del concepto de violación11. 56.
A su vez, el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA dispone que las excepciones previas se formularán y decidirán conforme a lo establecido en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso (CGP). 11 Inciso 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 57.
El artículo 100 del CGP establece que el demandado podrá proponer excepciones previas dentro del término para contestar la demanda, y dentro de estas se incluye, en el numeral 512, la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. Como se indicó anteriormente, entre dichos requisitos se encuentra la especificación de los fundamentos de derecho de las pretensiones, acompañados de la explicación del concepto de violación. 58.
Analizada la contestación de la demanda, se advierte que la Unidad no propuso excepción previa alguna ni alegó la posible ineptitud por falta de requisitos formales derivados de la ausencia del concepto de violación. Esta omisión impidió que el a quo tramitara el reproche formal planteado ahora en la apelación antes de dictar sentencia de primera instancia conforme al artículo 101 del CGP13 o al artículo 180, numeral 6, del CPACA14. 59.
En consecuencia, la Sala considera que el argumento de la Unidad sobre la supuesta ausencia del concepto de violación fue presentado de manera extemporánea, ya que, conforme a la normativa, el momento procesal oportuno para plantearlo era en la contestación de la demanda, y no a través del recurso de apelación. Por lo tanto, dicha solicitud será desestimada. 60.
En todo caso, la Subsección considera que, en oposición a lo sostenido por la entidad, en la demanda sí se precisó de forma clara cómo el acto acusado vulneró la situación jurídica de la demandante, conforme al concepto de 12 El artículo 100 del CGP, en concreto sobre este particular dice lo siguiente: «ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS.
Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. (…)». 13 Artículo 101 del CGP «oportunidad y trámite de las excepciones previas (…) Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1.
Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.
Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.
Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.
Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4.
Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra». 14 «ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6.
Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. <Numeral modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver». Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 violación derivado de las normas invocadas, tal y como se observa en los términos señalados en el párrafo 14 de esta providencia. 2.5.
Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico 61. Con el material probatorio allegado al proceso, se evidencia que la actora cumplió con la carga de demostrar la prestación personal de su servicio entre el 16 de febrero de 2016 y 31 de diciembre de 2018 en favor de la UAEGRTD. 62. A partir de los contratos que obran en el expediente, se desprende que los períodos, valores y objetos de la prestación del servicio son los siguientes: Número de Contrato Objeto contratado Inicio Finalización Valor 1079 de 201615 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión con plena autonomía técnica y administrativa, para ejercer las actividades relacionadas con la Recepción de Unidad para el seguimiento y demás aspectos propios en el ingreso y salida de personas de la UNIDAD; así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia en la atención de requerimientos de información, brindado un servicio amable, rápido, respetuoso, efectivo y confiable. 16 de febrero de 2016 30 de junio de 2016 $5.178.600 1537 de 201616 1 de julio de 2016 30 de septiembre de 2016 $3.452.400 1803 de 201617 3 de octubre de 2016 31 de diciembre de 2016 $3.452.400 Interrupción contractual de 13 días hábiles 1033 de 201718 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión con plena autonomía técnica y administrativa, para ejercer las actividades relacionadas con la Recepción de Unidad para el seguimiento y demás aspectos propios en el ingreso y salida de personas de la UNIDAD; así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia en la atención de requerimientos de información. 20 de enero de 2017 28 de febrero de 2017 $3.383.132 Interrupción contractual de 3 días hábiles 1272 de 201719 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión con plena autonomía técnica y administrativa, para ejercer las actividades relacionadas con la Recepción de Unidad para el seguimiento y demás aspectos propios el ingreso y salida de personas de la UNIDAD; así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta 4 de marzo de 2017 31 de agosto de 2017 $10.149.396 15 Expediente digital disponible en el aplicativo SAMAI – índice 14 primera instancia. 16 Expediente digital disponible en el aplicativo SAMAI – índice 14 primera instancia. 17 Expediente digital disponible en el aplicativo SAMAI – índice 14 primera instancia. 18 Expediente digital disponible en el aplicativo SAMAI – índice 14 primera instancia. 19 Expediente digital disponible en el aplicativo SAMAI – índice 14 primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 dependencia en la atención de requerimientos de información. Interrupción contractual de 7 días hábiles 2118 de 201720 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión con plena autonomía técnica y administrativa, para ejercer las actividades de carácter operativo y de apoyo para el centro en el ingreso y salida de visitantes y funcionarios 12 de septiembre de 2017 30 de noviembre de 2017 $5.074.698 Interrupción contractual de 32 días hábiles 780 de 2018 Prestar sus servicios de apoyo a la gestión con plena autonomía técnica y administrativa, para ejercer las actividades relacionadas con la atención de ciudadanos de la Unidad en nivel territorial, en los trámites de información en restitución de tierras y/o solicitud de información en general, así como contribuir en el desarrollo de las demás actividades inherentes al proceso de atención al ciudadano 20 de enero de 2018 31 de diciembre de 2018 $21.110.736 63.
De la lectura de los contratos, se extrae que las actividades desempeñadas por la actora se dirigían a la prestación de servicios relacionados con el apoyo a la gestión para la atención e información de los ciudadanos que se acercaran a la Unidad. 64. La contraprestación, que se refiere a los emolumentos recibidos por la contratista durante la ejecución de las actividades convenidas, se acredita con las cláusulas de los contratos suscritos que hacen referencia a este particular. 1.
Por su parte, sobre la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.
Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»21. 65.
En el caso concreto, corresponde analizar las pruebas con el fin de establecer si la contratista estuvo subordinada a la Unidad durante el período de ejecución de los contratos. 20 Expediente digital disponible en el aplicativo SAMAI – índice 14 primera instancia. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 66. Para ello, se tendrán en cuenta los criterios determinados por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021. 67.
En esos términos, con las pruebas aportadas se acreditó que, como lugar de trabajo, la demandante tuvo las instalaciones de la entidad, en su sede de Risaralda. 68. En relación con el horario de labores, la Subsección advierte que las pruebas allegadas permiten establecer la forma en que la demandante prestó el servicio, como se detalla a continuación: 69.
Los documentos que constan en el expediente no contienen elementos de los que se adviertan las franjas horarias del servicio de la demandante. 70. En cuanto a los testimonios, la señora Carolina Valencia Chica (quien afirmó haber laborado como abogada contratista en el período en que la actora prestó su servicio en la entidad) al interrogársele sobre el horario que cumplía esta contestó que trascurría entre las «8 de la mañana a 5 de la tarde». 71.
El señor Diego Giovanni Bello Mora —quien afirmó ser el supervisor de las actividades de la demandante por delegación verbal de la directora territorial22— indicó que las actividades de la demandante debían realizarse entre las 8:00 a. m. y las 5:00 p.m. de lunes a viernes23. 72. Por su parte, la testigo Sandra Paola Niño Niño, quien fungió como directora territorial de la UAEGRTD en la sede donde prestó el servicio la actora desde el año 2017, explicó que ésta debía asistir a la entidad de lunes a viernes entre las 8:00 a. m. y las 5:00 p.m., en vista de que es en ese horario en que la Unidad presta sus servicios24. 73.
De esa manera, hay claridad con los testimonios de que el servicio de la demandante se desarrollaba, de lunes a viernes, en una franja horaria comprendida entre las 8:00 a.m. y las 5:00 p.m. 22 Sobre este punto el testigo dijo: «Pregunta: ¿de qué forma recibió delegación para una supervisión? No logro comprender jurídicamente ese aspecto.
Contestó: De forma verbal y de forma específicamente partamos de que mi vinculación era a través de un contrato de prestación de servicios y dentro del contrato de prestación de servicios hay una cláusula que indica las demás que se le deleguen y realizar las supervisiones que la dirección territorial delegue». 23 En detalle, el testigo sobre este aspecto particular dijo lo siguiente: «Habría que resaltar que el cargo de Tatiana era el cargo de atención al público en su puesto de recepción. Así que principalmente mis funciones o mis órdenes concretas estaban llamadas al cumplimiento del servicio en el horario establecido para la atención a la ciudadanía. Es decir, de 8 de la mañana a 5 de la tarde tenía que verificar que Tatiana estuviese presente en las instalaciones de la oficina de lunes a viernes para la efectiva prestación del servicio de la recepción y de la atención a la ciudadanía». 24 En particular, la deponente dijo: «Pregunta: Se ha dicho aquí que la señora Tatiana Marcela Ocampo debía cumplir unos turnos o unos horarios de 8 a 5 de la tarde.
¿Usted qué sabía al respecto? Contestó: Bueno, ella sí debía, dentro de las condiciones contractuales, sí se le establecía acudir en esos horarios. Claramente, digamos, ella tenía manejo también de su tiempo. Si había un día que no podía ir, pues no había, digamos, inconveniente siempre y cuando ella cumpliera con las citas (…)» Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 74.
Sin embargo, este solo hecho no es suficiente para acreditar la existencia del elemento de subordinación; pues en asuntos precedentes, esta Sala ha indicado que el cumplimiento de un horario constituye un factor esencial a convenir entre las partes del contrato a efectos de lograr su correcta ejecución; por lo tanto, analizado individualmente, se erige como un parámetro natural y lógico25.
De suerte que este indicio debe analizarse los otros elementos de prueba a efectos de establecer si, en conjunto, todos ellos acreditan la existencia de la subordinación del servicio. 75. En cuanto a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, es de reiterar que el control y manejo directo de la entidad contratante sobre las actividades ejecutadas por el contratista resultan ser un requisito fundamental a efectos de constatar la existencia o no del elemento de subordinación. De forma que, para probar la existencia de la relación laboral encubierta, debe la parte demandante probar que se encontraba dentro del círculo rector, disciplinario y organizativo de la entidad, a modo tal que se concluya que las actividades ejecutadas eran dirigidas de manera contundente por la entidad contratante. 76.
La entidad demandada, en su recurso de apelación, censuró que en la sentencia recurrida se acreditara, con las pruebas que reposan en el expediente, la subordinación del servicio de la demandante. Contrario a ello, consideró que de tales elementos únicamente se extrae la existencia de coordinación entre las partes. 77. Para la Sala, no le asiste razón a la entidad, pues el análisis del acervo probatorio, a la luz de las reglas emanadas de esta Sección, permite concluir que la demandante, en la ejecución de sus actividades, estuvo sujeta a la dirección y control efectivo de la entidad contratante.
En consecuencia, está acreditado el elemento de subordinación en este caso. 78. En efecto, con los documentos aportados al expediente se acreditó que la actora, como obligaciones contractuales, cumplió las siguientes: «1. Realizar apoyo en la atención adecuadas de usuarios internos y externos de la UNIDAD. 2. Apoyar en la atención de cada una de las solicitudes de servicios que sean realizados de la recepción de la UNIDAD, hacer seguimiento y velando por que sean prestos oportuna y satisfactoria. 3.
Apoyar y monitorear el funcionamiento de los medios tecnológicos con los que cuenta para el ingreso y salida de las personas. 4. Apoyo en la contestación de las líneas telefónicas, atención usuarios en el desarrollo la UNIDAD. 5. Elaborar informes de seguimiento. 6. Informar a funcionarios y contratistas a su ingreso el registro de huella. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022).
Rad. 25000234200020130457501 (2611-2016) C.P: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 7. Identificar al visitante, la dependencia y funcionario a visitar, Llevar el libro control de Diligenciar el formato "control de ingreso y salida de personas, Recibir y entregar el de identidad aportado por el visitante. 8.
Las demás actividades relacionadas con el objeto del contrato que sean acordadas supervisor del mismo. 9. Responder por el inventario de los bienes entregados bajo su responsabilidad (…). 79. En relación con los testimonios, la señora Carolina Valencia Chica manifestó que las órdenes eran impartidas por los coordinadores de sede y la directora territorial26.
En relación con su contenido, indicó que estaban orientadas principalmente al cumplimiento del horario de atención al público: «Pregunta: ¿Y en qué consistían las órdenes? Digo, porque usted me dice que ella atendía a público. ¿Qué clase de órdenes le daban en ese punto? Contestó: Principalmente las órdenes allá es que atención al público no queda solo.
O sea, siempre se debe garantizar que atención al público esté funcionando. Entonces allá el horario es muy claro, se debe llegar desde las 8 de la mañana y salir a las 5. En esa franja de horario la atención al público siempre está garantizada. Entonces no puede ser que llegue una persona y no se encuentre la recepción o no se encuentre el abogado». 80.
También afirmó que la actora no ejecutó actividades diferentes a aquellas por las que principalmente fue contratada, específicamente, la recepción y apoyo de atención e información de los ciudadanos que acudían a la Unidad: «Pregunta: por favor sirva de indicarle al despacho si en el momento en el que Tatiana se encontraba en la recepción, era posible que tuviera que ejecutar otro tipo de funciones como las que hablaban de archivar, mandar derechos de petición, notificar u otro tipo de tareas que le asignara bien fuera el coordinador de la sede o digamos que el regional (…) Contestó: (…) ella solo se encargó de la recepción, no tengo conocimiento (…)». 81.
Por su parte, el señor Diego Giovanni Bello Mora explicó que la supervisión y órdenes que él ejercía sobre las actividades de la demandante se refería al cumplimiento del horario del servicio; ya que, en esencia, sus funciones correspondían a la recepción y atención a la ciudadanía. Añadió que, a parte de la actividad principal, cotidianamente le indicó a la actora la realización de diferentes actividades de elaboración de algún documento o respuesta a algún requerimiento: «Pregunta: Particularmente usted, doctor Diego Giovanni Bello Mora, ¿qué órdenes le daba a Tatiana Marcela Ocampo Montoya en las actividades que realizaba? Contestó: Habría que resaltar que el cargo de Tatiana era el cargo de atención al público en su puesto de recepción. Así que principalmente mis funciones o mis órdenes concretas estaban llamadas al cumplimiento del servicio en el horario establecido para la atención a la ciudadanía. Es decir, de 8 de la mañana a 5 de la tarde tenía que verificar que Tatiana estuviese presente en las instalaciones de la oficina de lunes a viernes para la efectiva prestación del servicio de la recepción y de la atención a la ciudadanía. Aunado a esto, esto como principal actividad, se brindaban otra serie de actividades del día a día como brindar un apoyo específico con alguna elaboración de 26 En particular, la testigo dijo: «Pregunta: ¿Quién le daba órdenes a la señora Tatiana Marcela Ocampo? Contestó: Acá en la territorial nosotros teníamos dos coordinadores, un coordinador de sede y un coordinador jurídico.
Y a nivel de toda la territorial de Valle del Cauca y Eje Cafetero estaba una directora. Bueno, tuvimos varios directores, pero la última fue una directora». Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 algún documento o con alguna respuesta a algún requerimiento o con el apoyo en la atención al público si la sala de espera estaba muy llena (…)». 82.
Con esas probanzas la Sala considera que las funciones ejecutadas por la demandante fueron direccionadas en tiempo, modo y lugar por la entidad contratante, en tanto correspondían a actividades esenciales, rutinarias e institucionalizadas dentro de los procesos internos de atención a los usuarios que se desarrollan permanentemente en la UAEGRTD. 83.
En efecto, el análisis conjunto del material probatorio permite advertir que la señora Ocampo Montoya, de lunes a viernes, en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 5:00 p.m., atendía al público que asistía a la entidad; controlaba la entrada y salida del personal por las distintas zonas de ingreso; monitoreaba y apoyaba las solicitudes recibidas en la recepción para garantizar su adecuada resolución; contestaba llamadas telefónicas; y ejecutaba cualquier otra función asignada por su superior directo, quien, conforme a las declaraciones se identificó como Diego Giovanni Bello Mora. 84.
Lo anterior excluye de manera categórica la autonomía e independencia propias del contrato de prestación de servicios que alega la entidad en su recurso, pues, los elementos de juicio evidencian la existencia del ius variandi en la ejecución del servicio, ya que las labores de la demandante eran asignadas, dirigidas, monitoreadas y, en suma, dependientes de las disposiciones internas dispuestas por la entidad. 85.
Por lo anterior, para la Subsección, existen suficientes elementos de juicio que permiten concluir, contrario a lo afirmado por la entidad en su recurso, que las funciones desplegadas por la accionante comportaron el elemento de subordinación y no de simple coordinación, por cuanto es evidente que no podía desarrollar sus actividades sin estar sujeto a las órdenes e instrucciones de sus superiores. 86.
Por lo tanto, se confirmará la existencia de la relación laboral encubierta entre las partes desde el 6 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2018. 87. Ahora, de acuerdo con los lineamientos establecidos por esta Sección, si bien se declaró la existencia de una relación laboral encubierta, ello no implica que el demandante obtenga la categoría de empleado público —como erradamente consideró la entidad en su recurso de apelación—, pues no median los componentes a fin de declarar una relación legal o reglamentaria en los términos del artículo 122 de la Carta Política.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 2.5. Análisis de la Sala frente al tercer problema jurídico 88. Una vez comprobada la existencia de la relación laboral encubierta entre el contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta fue objeto o no de interrupción. 89.
Pues bien, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 se fijó el período de 30 días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios; no obstante, dicho tiempo no es «camisa de fuerza» para determinar si acaeció o no la solución de continuidad de la relación laboral. 90.
De esa manera, según las circunstancias del caso se podrá flexibilizar el requisito y superar el término siempre y cuando se acrediten circunstancias especiales. En consecuencia, se verificará si se presentaron situaciones especiales. 91. Bajo ese marco, se observa que en el presente caso se identifican cinco bloques de servicio entre las partes, dadas las interrupciones ocurridas entre un período y otro.
A saber: 1. 16 de febrero de 2016 - 31 de diciembre de 2016 Interrupción de 13 días hábiles 2. 20 de enero de 2017 - 28 de febrero de 2017 Interrupción de 3 días hábiles 3. 4 de marzo de 2017 - 31 de agosto de 2017 Interrupción de 7 días hábiles 4. 12 de septiembre de 2017 - 30 de noviembre de 2017 Interrupción de 32 días hábiles 5. 20 de enero de 2018 - 31 de diciembre de 2018 92.
Como se aprecia, entre el 30 de noviembre de 2017 y el 20 de enero de 2018 se presentó una interrupción de 32 días hábiles, esto es, superior al término que, en principio, contempla la regla jurisprudencial para considerar configurada la solución de continuidad (30 días hábiles). Sin embargo, ya se explicó que dicha regla no constituye una camisa de fuerza, pues el juez, al estudiar el caso y conforme a las reglas de la sana crítica, puede concluir que la solución de continuidad no se configura. 93.
Así las cosas, para el presente asunto, la Subsección considera que la solución de continuidad no se acredita, a pesar de que transcurrieron 32 días hábiles entre dos bloques de tiempo, por cuanto el servicio prestado por la demandante durante todo el periodo contractual fue el mismo. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 94.
Además, de acuerdo con lo relatado por el señor Diego Giovanni Bello Mora, las actividades de la actora no se podían interrumpir dada su esencia, agregando, que en diversas oportunidades se le requirió a que asistiera a la entidad pese a no tener contrato27. Estas afirmaciones, si bien no son suficientes para determinar de manera exacta los periodos que sin contratos la demandante cumplió actividades a la entidad, si permiten inferir, de acuerdo con la sana critica, que sus funciones no cesaban en los periodos de interrupción. Por tanto, el hecho de que existieran 32 días hábiles entre la suscripción de dos contratos no es suficiente para desvirtuar la continuidad y permanencia que hubo durante su vinculación. 95.
En consecuencia, se tomará como un solo vínculo laboral el comprendido entre el 16 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2018 para efectos del cómputo de la prescripción trienal de las prestaciones sociales a las que tiene derecho la actora, sin perjuicio de las interrupciones que se presentaron entre contratos. 96. Teniendo presente que el vínculo entre las partes culminó el 31 de diciembre de 2018, el actor presentó la reclamación administrativa el 7 de julio de 202028, con lo que interrumpió, por una sola vez, la prescripción. Posteriormente, presentó la demanda el 26 de noviembre de 2020; es decir, antes de que transcurrieran 3 años desde la reclamación. Por lo tanto, no se configuró el fenómeno de la prescripción trienal de los emolumentos prestacionales a los que tiene derecho. 2.6.
Análisis de la Sala frente al tercer problema jurídico. Del reconocimiento de las prestaciones sociales ordenadas en la sentencia de primera instancia 97. El a quo ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de orden legal a las que tuviera derecho la demandante, liquidadas conforme los honorarios contractuales. 98.
Para la Sala, esta orden plantea serias dificultades de ejecución y genera incertidumbres respecto de su alcance. En efecto, no resulta claro quién debe definir, ni bajo qué criterios cuál sería el servidor público con el que debe 27 En detalle, el testigo sobre este punto dijo lo siguiente: «Pregunta: Durante el lapso que usted permaneció y coincidió con Tatiana en la unidad administrativa especial demandada, ¿Hubo alguna interrupción en el contrato de prestación de servicios o por lo menos que ella no estuviera ausente en las oficinas por no tener contrato? Contestó: No, señor, no lo tengo presente.
La unidad de restitución de tierras, si bien tiene una metodología de contratación en la cual, a veces entre una vigencia y la otra, hay algunos días sin el contrato legalmente firmado, la prestación del servicio no se puede interrumpir. Por lo tanto, en muchas oportunidades o en algunas oportunidades se requirió a Tatiana que asistiera a desempeñar sus labores a si el contrato no estuviese firmado aún en ese momento bajo la autorización y bajo la delegación de la directora territorial en donde se indicaba que una vez el contrato llegara suscrito a la siguiente semana, se le tendría en cuenta los días laborados para el efectivo pago de sus honorarios (…)». 28 Según se advierte del Oficio URT-DTVC02875 del 2 de septiembre de 2020.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 equipararse el contratista para determinar las prestaciones a que tiene derecho y, si tal determinación se delega a la entidad demandada, surgen inmediatamente unos interrogantes relevantes: ¿deberá acudir al contrato y, a partir de allí, revisar el manual de funciones para establecer cuál servidor cumplía funciones similares?, ¿La comparación debe hacerse conforme al perfil profesional del demandante?, ¿Deberá tener en cuenta únicamente la formación del beneficiario de la orden, su experiencia, o solo el monto de los honorarios que devengaba? 99.
Este grado de indeterminación vulnera los principios de seguridad jurídica y ejecutoriedad de las decisiones judiciales, por cuanto no obra en el expediente prueba que permita establecer con certeza de qué manera se puede equiparar las funciones realizadas por la demandante con un cargo de la planta de personal de la entidad a efectos de determinar sus prestaciones.
En esas condiciones, cualquier decisión en ese sentido devendría incierta, impidiendo su cumplimiento material y efectivo. 100. Además, debe destacarse que aun en los escenarios en que la posible equivalencia se encontrase acreditada, la orden impartida en ese sentido implicaría que se superó el análisis pormenorizado de la estructura de los cargos de que dispone la entidad.
En este punto, es pertinente advertir que ni siquiera en aquellos eventos en que se persigue la nivelación salarial este es un ejercicio posible pues, aunque la parte cumpla algunas funciones similares a las de un cargo de igual jerarquía, ello no implica que haya identidad total entre ambos para que sea procedente, ya que para reconocerla es necesario probar el cumplimiento total de las funciones del cargo frente al cual se reclama la nivelación. 101.
Respecto de la equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega el desempeño de facto de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección ha desarrollado jurisprudencia sobre las condiciones de procedencia de las pretensiones, al indicar29: «(…) Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.
El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos (…)» (negrilla de la Sala). 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado: 25000-23-42- 000-2018-01389-01 (3074-2021), posición reiterada en sentencia del 29 de febrero de 2023 radicado 25000-23-42-000- 2018-01454-01 (3652-2022).
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 102. En materia de pruebas, en la misma providencia se expresó: «(…) Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado» 103.
La Corte Constitucional también ha precisado:30 «(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. (…)» (Negrilla de la Sala). 104. Para la Sala, es claro, que si tratándose de relaciones laborales regulares, esto es cuando los servidores de los que se predica la igualdad fueron vinculados mediante nombramientos presumidos de legalidad es tan riguroso el análisis de los requisitos de la igualdad, mucha más dificultad se presenta cuando uno de ellos está vinculado mediante contrato de prestación de servicio. 105.
Ahora, una situación diferente se presentaría, si en cada caso el juez realizara el análisis que propone la sentencia citada y encuentra las equivalencias a que se refiere dicha sentencia, pero es claro que en este caso y en los que se vienen fallando, ese análisis se deja en manos de la entidad y con esa situación, considera la Sala que las sentencias que se están profiriendo no solucionan 30 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.
Esa Corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]».
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 definitivamente el conflicto y lejos están de prestar mérito ejecutivo para hacerse efectivas, veamos: 106. El principal propósito del proceso judicial es poner fin a los conflictos de manera pacífica y definitiva.
En particular, el proceso ordinario tiene como finalidad establecer de manera cierta y concluyente el derecho reclamado y por ello, la sentencia que se profiera debe ser de tal claridad que el obligado a cumplirla y su beneficiario tengan certeza de qué se debe dar, hacer o no hacer. De manera más contundente, dicha claridad debe permitir que, en caso de incumplimiento, pueda ordenarse su ejecución de manera eficaz a través de un proceso ejecutivo, el cual está concebido para hacer efectivo de manera breve y sumaria un derecho ya declarado y definido; no para determinar o encontrar este derecho. 107.
Considera la Sala que decisiones como la que hoy se revisa no solo son inejecutables, sino que, en lugar de solucionar el conflicto, generan otro debate que es ajeno al proceso ejecutivo, como es el de probar con posterioridad a la sentencia estos asuntos que debieron definirse en ella. Podríamos decir que se están dictando sentencias incompletas, para que sea la administración la que las complete y sin darle elementos claros de cómo hacerlo, porque eso corresponde al Juez. 108.
En consecuencia, para corregir estas situaciones y garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia en condiciones de igualdad para ambas partes, la Sala modificará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia de manera que solucione definitivamente el conflicto y preste verdadero mérito ejecutivo teniendo en cuenta los honorarios pactados y liquidará la condena de manera concreta a los valores que deben cancelarse a la actora. 109.
Dichos honorarios constituirán la base para calcular las prestaciones sociales a que haya lugar conforme lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 104231 y el Decreto 1045 de 1978 que regulan el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos. Estas, corresponden a aquellas a cargo del empleador y a las que tiene derecho un servidor público vinculado a una entidad pública del orden nacional, por ser la demandada de tal orden, según las exigencias previstas en las normas antes citadas. 2.
Por ello se reconocerá el auxilio de transporte solo por el año 2016, debido a que se cumplen los requisitos establecidos en la Ley 15 de 1959 y el Decretos 2210 de 2016, a través de los cuales se fijó el monto del auxilio de transporte en que la demandante estuvo vinculada, para las personas que devenguen hasta dos salarios 31 Decreto Ley 1045 de 1978. «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional».
Artículo 5. De las prestaciones sociales. «Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: […] c) Vacaciones […] e) Prima de navidad […] i) Auxilio de cesantía […]». Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 mínimos mensuales legales vigentes.
No se reconoce el del año 2017 porque devengó una cifra superior a estos32. 3. Lo que igualmente ocurre con el auxilio de alimentación, pues conforme con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 serán acreedores de este, aquellos empleados que no tuvieron una asignación básica que haya superado los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, evento en el que se encuentra la demandante solo por el año 2016. 4.
Respecto al subsidio familiar, el artículo 20 de la Ley 21 de 1982 enuncia que tienen derecho a este en dinero, especie y servicio, los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable no sobrepase el límite de treinta y cuatro mil doscientos pesos ($ 34.200.00) o la suma que equivalga a cuatro veces el salario mínimo legal, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
En ese orden, la parte demandante no acreditó tener personas a su cargo razón por la cual, no se concederá esta prestación. 5. Sobre la prestación de calzado y vestido de labor, se tiene que la demandante también satisface el presupuesto exigido por la Ley 70 de 1988 para acceder a ella, (devengar menos de dos salarios mínimos legales mensuales) además, de tener una antigüedad mayor a tres meses.
Su reconocimiento deberá realizarse en dinero por haberse producido el retiro del servicio, a título de indemnización, teniendo en cuenta el valor establecido por dicha entidad en cada vigencia fiscal al momento de la adquisición de la dotación. Razón por la cual, se reconocerá a la demandante este concepto únicamente por el año 2016. 110.
En cuanto a la bonificación por servicios prestados, también se encuentra regulada en el a l artículo 46 del Decreto 1042 de 1978 y los Decretos 229 de 2016, 999 de 2017 y 330 de 2018, que corresponde al 50% de lo percibido por concepto de honorarios mensuales, dado que no superó los topes máximos allí previstos. 111. Liquidación de prestaciones sociales 32 En el año 2017 los 2 SMLMV equivalían a $1.475.434 y la demandante superó ese monto, tal y como se verificará en la tabla de la liquidación. LIQUIDADO 2025 0 2025-0 Desde IPC IPC # Dias por año # meses complpor año SALARIO PROMED. MENSUAL POR AÑO AUXILIO DE TRANSPT.
AUXILIO DE TRANSPT. INDEXADO AUXILIO DE ALIMENT AUXILIO DE ALIMENT INDEXADO CESANTIA CESANTIA INTERES SOBRE LA CESANTIA INDEXADA Año FINAL INICIAL INDEXADA 2016 151,5 92,54 135 4,5 1.150.000 83.140 136.111 53.634 87.806 467.940 766.079 34.474 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 PRIMA DE SERVICIO PRIMA DE SERVICIO PRIMA DE NAVIDAD PRIMA DE NAVIDAD INDEXADA INDEXADA 256.055 419.195 453.760 742.864 161.719 264.355 297.281 485.953 161.831 263.317 297.488 484.045 140.222 223.593 270.555 431.419 621.716 977.886 1.065.380 1.675.717 230.399 361.528 428.688 672.669 1.286.177 2.010.481 1.994.176 3.117.186 SUBTOTAL $4.520.355 $7.609.853 VACACION VACACION PRIMA DE VACACION PRIMA DE VACACION BONIFICA- CIÒN POR SERVICIO BONIFICA- CIÓN POR SERVICIO INDEXADA INDEXADA INDEXADA 248.640 407.056 248.640 407.056 215.625 353.006 164.029 268.131 164.029 268.131 143.750 234.982 164.131 267.059 164.131 267.059 143.850 234.059 2016 151,5 92,68 90 3 1.150.000 83.140 135.905 53.634 87.673 303.475 496.077 14.882 2016 151,5 93,11 90 3 1.150.800 83.140 135.278 53.634 87.268 303.685 494.129 14.824 2017 151,5 95,01 38 1,2 2.670.893 0 0 0 0 287.966 459.182 5.816 2017 151,5 96,32 177 5,9 2.029.979 0 0 0 0 1.109.031 1.744.375 102.918 2017 151,5 96,55 76 2,5 2.003.170 0 0 0 0 441.945 693.472 17.568 2018 151,5 96,92 341 11,3 1.857.249 0 0 0 0 2.163.352 3.381.632 384.379 SUBTOTAL 407.294 262.747 8.034.946 575.245 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 142.168 226.696 142.168 226.696 133.545 212.946 521.996 821.039 521.996 821.039 499.037 784.926 215.308 337.847 215.308 337.847 208.664 327.421 964.889 1.508.261 964.889 1.508.261 874.455 1.366.899 SUBTOTAL $3.836.089 $3.836.089 $3.514.239 TOTAL LIQUIDACION $32.596.857 112.
La demandante tiene derecho a la suma de Treinta y Dos Millones Quinientos Noventa y Seis Mil Ochocientos Cincuenta Pesos ($32.596.857) por concepto de las prestaciones sociales mencionadas. 113. Finalmente, frente a la petición de la actora del reconocimiento y pago de la sanción moratoria la jurisprudencia33 de esta Sección ha sido clara en señalar que la sentencia que declara el encubrimiento de una relación laboral es constitutiva y, en ese entendido, es a partir de ella que nacen los derechos laborales exigidos en el proceso.
Razón por la cual, no es posible ordenar el pago de esta sanción por la no consignación o pago de las cesantías, o de otras prestaciones a favor de la demandante, porque la parte demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.
De la condena en costas en ambas instancias 114. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 115.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento 33 Ver entre otras, las sentencias del 28 de septiembre de 2023, expediente 20160006001. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 116.
En primera instancia, el a quo consideró que no procedía la imposición de la condena en costas a la entidad, en tanto no se demostró su causación. No obstante —en atención al reparo de la actora en el recurso de alzada— la Sala considera que la condena en costas si es procedente tanto en primera como en segunda instancia, por cuanto se condenará en costas a la parte vencida del proceso, lo que le ocurrió a la entidad demandada en el proceso. 117.
Por lo tanto, se revocará el numeral 10 de la sentencia de primera instancia y en su lugar se condenará en costas en primera instancia a la demandada. En consecuencia, las condenas por este concepto tanto en primera y segunda instancia serán fijadas por el magistrado ponente de primera instancia, conforme el artículo 366 del CPG. 118.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 4 de la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que quedará en su parte resolutiva así: 4. Condenar consecuencialmente, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Restitución de Tierras Despojadas, a reconocer y pagar a favor de la actora por concepto de prestaciones sociales la suma de Treinta y Dos Millones Quinientos Noventa y Seis Mil Ochocientos Cincuenta Pesos ($32.596.857) liquidada de conformidad a los honorarios pactados, por el periodo comprendido entre el 6 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2018; así como la dotación de calzado y vestido de labor únicamente por el año 2016; por lo dicho en la motivación.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales 7 y 10 de la sentencia apelada, que ordenó la indexación de la condena y se abstuvo de condenar en costas a la demandada, respectivamente.
TERCERO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de tierras Despojadas – UAEGRTD. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00549-01 (5413-2022) Demandante: Tatiana Marcela Ocampo Montoya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 CUARTO: ACÉPTESE la renuncia de Julián Alberto Holguín Cardozo como vocero judicial de la entidad demandada conforme lo consignado en el expediente digital, visible en el aplicativo SAMAI índice 29.
RECONOCER personería adjetiva para actuar a Deisy Nayive Suárez Bohórquez como vocera judicial de la entidad demandada, conforme lo consignado en el expediente digital, visible en el aplicativo SAMAI índice 34 y siguientes. ACÉPTESE la renuncia de Deisy Nayive Suárez Bohórquez como vocera judicial de la entidad demandada y RÉCONOZCASE a Martha Liliana Escobar Chiquillo en su remplazo de acuerdo con lo consignado en el expediente digital, visible en el aplicativo SAMAI índice 42.
ACÉPTESE la renuncia de Martha Liliana Escobar Chiquillo como vocera judicial de la entidad demandada conforme lo consignado en el expediente digital, visible en el aplicativo SAMAI índice 52. RECONOCER personería adjetiva para actuar a Zuleyma Marimon Martín como vocera judicial de la entidad demandada, conforme lo consignado en el expediente digital, visible en el aplicativo SAMAI índice 54.
QUINTO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado