Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 68001233300020170143801 Nº Interno: 1612-2023 Demandante: José Luis Duarte Bohórquez Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Terminación de la vinculación laboral por supresión del cargo Fallo de segunda instancia ____________________________________________________________ La Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Luis Duarte Bohórquez en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES 1. La demanda Pretensiones. El señor José Luis Duarte Bohórquez, por conducto de apoderado, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Se declare la nulidad Oficio 71 del 30 de junio de 2017, expedido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, por el cual informó al demandante la supresión del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y, en consecuencia, lo retiró del servicio.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada i) reintegrar al actor al cargo que ocupaba al momento de ser desvinculado de la entidad accionada o a otro de igual o superior categoría; ii) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del actor; iii) reconocer y pagar todos los emolumentos laborales causados desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro al empleo; iv) declarar que las cantidades y valores reconocidos en la sentencia, devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la misma; v) el cumplimiento del fallo y vi) condenar en costas.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor José Luis Duarte Bohórquez fue designado inicialmente en un período de prueba a través de la Resolución 0-1209 del 2 de junio de 2010, en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro de la planta global de la Fiscalía General de la Nación y, posteriormente, fue nombrado en propiedad mediante la Resolución 0-2714 de 16 de noviembre de 2010, cargo del cual tomó posesión el 1º de diciembre de 2010.
Luego, a través de la Resolución 0755 del 4 de octubre de 2016 le fueron asignadas las funciones de Fiscal Coordinador de la Unidad delegada ante el Tribunal del Distrito de Bucaramanga, sin separarse de las funciones propias del cargo. Mediante Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017 se estableció la supresión de algunos cargos de la estructura de la Fiscalía General de la Nación, incluidos, 73 Fiscales delegados ante el tribunal del distrito y, consecutivamente, fue suscrito el Oficio 71 del 30 de junio de 2017, a través del cual el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación retiró del servicio al señor José Luis Duarte Bohórquez del cargo de fiscal delegado ante el tribunal de distrito.
Al momento de expedirse el Decreto 898 del 29 de mayo de 2017, existían en la Fiscalía General de la Nación un total de 193 fiscales ante tribunal del distrito. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante relacionó, los artículos 1, 2, 13, 24, 26, 48 y 251 de la Constitución Política. En relación con el concepto de violación expuso que el acto administrativo demandando fue expedido sin competencia, concretamente, porque la modificación de la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación es competencia del legislador, mientras que la ejecución de cambios específicos, como la creación y eliminación de puestos, debe ser de conformidad con lo establece la ley; en tal sentido, la responsabilidad de firmar cualquier acto de desvinculación laboral, incluido el del señor José Luis Duarte Bohórquez, recae en el Fiscal General de la Nación y no en el Subdirector de Talento Humano. Además, existió falsa motivación por dos razones en particular, la primera, porque no es cierto que al momento de su retiro ocupara el cargo de Subdirector Seccional de Fiscalías y Seguridad de San Gil; y la segunda, en razón a que el Decreto Ley 898 de 2017 no lo señaló dentro de las personas a retirar, es decir, no fue mencionado de manera individualizada. 2.
La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la reestructuración de su planta de personal se realizó con el objetivo de aumentar su presencia institucional mediante una redistribución de recursos, sin costos fiscales adicionales, y enfocándose en la creación de nuevas posiciones de fiscales delegados ante jueces municipales y promiscuos, a expensas de la supresión de cargos mayormente directivos en el nivel central.
Destacó que esta modificación se llevó a cabo dentro de los principios de la administración pública y en cumplimiento de los mandatos establecidos en el Acuerdo Final para la terminación del conflicto. Además, aseguró que se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios en este proceso. La Fiscalía argumentó que el acto de supresión del cargo del demandante fue una medida legal, conforme al Decreto Ley 898 de 2017, y que no constituyó una declaración de insubsistencia, sino una simple comunicación sobre la eliminación del cargo.
En cuanto al cargo de falta de competencia, la Fiscalía sostuvo que el acto en cuestión fue una comunicación administrativa y que se ajustó a lo dispuesto en la legislación pertinente. Respecto al cargo de falsa motivación, la Fiscalía afirmó que la reestructuración de la planta de personal se realizó en el contexto de la implementación de la Justicia para la Paz y para abordar los desafíos postconflicto, con base en un análisis meticuloso y equitativo de las cargas de trabajo, y no de manera arbitraria.
Finalmente, propuso como excepción previa la inepta demanda, argumentando que se estaba demandando actos de ejecución y presentando una excepción genérica. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 21 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), de conformidad con las siguientes consideraciones: Aunque el análisis de los actos administrativos se hace de manera integral, dado que conforman una unidad; en el presente caso, el estudio de la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017 es parcial, dado que se centra exclusivamente en los aspectos relevantes propuestos en la demanda y no abarcará la totalidad de los efectos que el acto tuvo en todos los funcionarios públicos involucrados.
Precisó que, conforme a los preceptos constitucionales, en particular los artículos 125 y 209, la administración pública ostenta la facultad de adecuar su estructura para satisfacer las necesidades del servicio público; por ende, puede crear, modificar y eliminar los cargos en atención a las necesidades públicas o limitaciones económicas, sin que con ello se menoscabe el derecho a la estabilidad laboral de quienes se encuentran en carrera administrativa.
La reforma estructural ha de ser llevada a cabo siguiendo los principios administrativos de eficacia y celeridad, y debe enmarcarse dentro de una actuación estatal que evite la generación de injusticia social; en tal sentido, el Acto Legislativo 01 de 2016 confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para emitir normativas que facilitaran la implementación del Acuerdo Final de Paz para la terminación del Conflicto y la constitución de la Paz estable y Duradera, fue por esta razón que expidió el Decreto Ley 898 de 2017 «declarado exequible por la Corte Constitucional» el cual autorizó la reorganización de la Fiscalía General de la Nación y la subsiguiente supresión de cargos, incluyendo, entre otros, el que ocupaba el actor.
Indicó que el oficio acusado, por medio del cual se le notificó al demandante sobre la supresión de su cargo, no constituye un acto administrativo, sino una mera comunicación de una resolución ya adoptada; sin embargo, ésta se encuentra fundamentada en la Resolución 2358 de 2017 y, por ende, se encuentra conforme con las directrices del citado Decreto Ley 898 de 2017.
En cuanto al cargo de anulación de falta de competencia alegada por la parte demandante, indicó dentro de las atribuciones del Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación estaba la de expedir el acto de comunicación «acto acusado»; y respecto de la falsa motivación, que no se evidenció discrepancia alguna entre los motivos consignados y la realidad fáctica y jurídica, por ende, determinó que la motivación era veraz y congruente con las disposiciones del Decreto Ley.
Concluyó que no existen fundamentos que invalidaran la legalidad del acto de supresión del cargo del demandante, específicamente, porque la decisión administrativa fue tomada con fundamento al ordenamiento jurídico vigente; además, porque existe insuficiencia probatoria en relación con la existencia de los derechos de carrera o de una estabilidad laboral reforzada que le hubiesen sido vulnerados. 4.
El recurso de apelación. Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso en contra de la sentencia proferida, por los argumentos que se exponen a continuación: 4.1. Desconocimiento del debido proceso y del principio de congruencia, por cuanto durante la audiencia inicial se estableció que el Oficio 071 de 2017 «acto acusado», suscrito por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, constituía un acto administrativo definitivo que determinaba la supresión del cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito ocupado por el señor José Luis Duarte Bohórquez; sin embargo, en la sentencia se cambió este razonamiento, dado que consideró que correspondía a un acto de comunicación de una decisión previamente adoptada, lo cual trajo consigo una contradicción y la vulneración al citado principio, en tanto las decisiones judiciales deben ser coherentes no solo con el petitum de la demanda, sino también, con las resoluciones que se hayan adoptado a lo largo del proceso. 4.2.
Prevalencia del derecho sustancial sobre el formal: ya que no se puede desconocer que en el Decreto Ley 898 de 2017, no todos los cargos de Fiscales Delegados fueron suprimidos y, además, que la Fiscalía General de la Nación no había expedido un acto de incorporación, lo que hace que sea el Oficio 071 de 2017 el que definió la situación particular del demandante. 4.3.
Falta de competencia, en tanto la suscripción del acto demandado por parte del Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación excede el ámbito de sus facultades legales, puesto que la supresión de cargos y la reestructuración interna son actos reservados por la ley para ser ejecutados por el Fiscal General de la Nación o, en su defecto, por el funcionario en quien éste delegue expresamente dicha atribución, pues, la intervención de un subalterno en la emisión de un acto de tal trascendencia y con efectos definitivos en la situación jurídica de un empleado, no solo resulta improcedente, sino que quebranta las disposiciones normativas aplicables. 4.4.
Falsa motivación, puesto que el Oficio 071 de 2017 «acto acusado» adolece de un soporte fáctico y jurídico, primero, porque se basa en premisas que no corresponden con la realidad, como es el hecho que se dirigió al Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de San Gil, sin tener en cuenta que el señor José Luis Duarte Bohórquez laboraba en Bucaramanga; y segundo, en tanto desconoció sus derechos de carrera y la estabilidad reforzada. 5.
Trámite del recurso. Mediante auto de 21 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes. CONSIDERACIONES Cuestión previa.
Antes de formular el problema jurídico resulta necesario examinar si el acto acusado, esto es, el Oficio 71 del 30 de junio de 2017 proferido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, es el acto por medio del cual se decidió de forma particular y concreta la situación jurídica del señor José Luis Duarte Bohórquez en el proceso de restructuración de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto Ley 898 de 2017 y, en tal sentido, es susceptible de control judicial ante esta jurisdicción. Bajo ese contexto, se procederá a examinar inicialmente la posible falta de fundamento sustancial en la demanda, los actos enjuiciables en los procesos de restructuración administrativa; y posteriormente, se efectuará una revisión detallada del acto administrativo acusado.
Pues bien, la Sección Segunda de esta Corporación ha determinado que, ante la supresión de cargos por reestructuración administrativa, el empleado afectado debe demandar el acto específico que dispuso su desvinculación del servicio, dado que ello permitirá la protección efectiva del derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, permitiendo, además, que el afectado pueda defender sus derechos e intereses de manera específica, evitando generalidades que puedan diluir la claridad y precisión requerida en la impugnación de actos de tal naturaleza.
En efecto, porque es crucial entender que cada situación es única y que requiere de un análisis específico, pues, generalmente, la decisión de suprimir los cargos se toma a través de un acto administrativo de carácter general que no necesariamente especifica cuáles empleados serán retirados de la planta de personal, lo que lleva al nominador a determinar quiénes serán cesados y quiénes permanecerán dentro de la estructura orgánica redefinida.
Sobre el particular, esta Corporación expuso lo siguiente: “(…) Así, en relación con los actos a demandar en un proceso de reestructuración administrativa que implica supresión de cargos, han sido diversas las posiciones adoptadas por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo. En algunos casos, se ha previsto que es viable acusar el acto general de supresión de empleos siempre y cuando defina la situación jurídica laboral particular del interesado, ella conlleve la eliminación de la totalidad de los cargos de una dependencia, y el proceso de reestructuración no requiera de la adopción de una nueva planta de personal que incorpore a quienes continuarán en el servicio.
En otros eventos, se ha sostenido que el acto de contenido general debe ser demandado a través del medio de control de simple nulidad y solicitarse su inaplicación a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En no pocas ocasiones, se ha sostenido que hay indebida acumulación de pretensiones cuando se acusan actos de contenido general y actos de contenido particular en una misma demanda.
En otros casos, se ha concluido que los actos a demandar en casos de supresión parcial son los que disponen la incorporación de los servidores, al catalogársele como acto definitivo que define la situación jurídica del servidor público, pasible de ser acusado ante esta jurisdicción. Así mismo, en algunas oportunidades se ha definido que el oficio constituye un mero acto de trámite en cuanto se limita a informar al empleado la supresión del empleo a través de un acto de carácter general y las opciones con que cuenta, pero que, en sí mismo, no modifica ni extingue la relación laboral; y en otras, también se ha entendido que este documento no es una simple comunicación sino que puede constituirse por sí mismo en un acto sujeto a control de legalidad al afectar directamente al empleado retirándolo del servicio. […] Por otra parte, no puede perderse de vista que la Corte Constitucional en fallos de tutela ha revocado sentencias de esta Corporación que han respaldado la inhibición de jueces y tribunales administrativos para conocer la legalidad de oficios demandados y ha pregonado la posibilidad de demandar oficios de comunicación de desvinculación por supresión del cargo en caso de reestructuración de la entidad pública atendiendo la teoría del acto integrador.
Recientemente a través de la sentencia de unificación SU-055 de 2018, después de plantear las diversas posiciones asumidas por esta Corporación sobre el tema, respecto del cual se han expuesto soluciones disímiles, destacó la necesidad de que «emplee las herramientas a su disposición según los deberes de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia».» Nótese que no es posible establecer una regla general o única en relación con los actos que deben demandarse, pues se debe analizar cada caso en particular para poder determinar qué actos son susceptibles de enjuiciamiento, máxime, cuando la Corte Constitucional ha venido ampliado la posibilidad de impugnar los oficios de desvinculación en el marco de los procesos de reestructuración. Sin perder de vista lo anterior se tiene que, en el proceso de reestructuración de la Fiscalía General de la Nación se profirieron algunos actos administrativos que deben ser examinados desde el punto de vista de sus efectos jurídicos, veamos: Por medio del Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, se modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación y su planta de cargos, así: “(…)
ARTÍCULO 59. Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes careos: (…)
ARTÍCULO 60. Creación de empleos. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así: (…)
ARTÍCULO 62. Continuidad en el servicio. Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso. La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.
ARTÍCULO 63. Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.
ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces.
A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados. (…)”. A su turno, mediante Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, expedida por la Fiscal General de la Nación (E), la cual fue aclarada por medio de la Resolución 2386 de 30 de junio de 2017, no solo fueron distribuidos los cargos de esta entidad, sino que también, se determinó la ubicación de los servidores; ello quiere decir que estos serían los actos a demandar, en la medida en que si el nombre de quien pretende demandar no estaba relacionado en dichas decisiones administrativas, se entendería que su cargo había sido suprimido.
No obstante, el Oficio 71 del 30 de junio de 2017, a través del cual al señor José Luis Duarte Bohórquez le fue notificada la supresión del cargo que venía desempeñando, se le indicó lo siguiente: “(…) Respetado (a) Doctor (a), De manera atenta le informo que el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 suprimió, entre otros cargos, el de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO que usted desempeña en la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual su vinculación laboral terminará al finalizar el día 30 jun 2017.
Por lo anterior, le solicito hacer entrega a su jefe inmediato de los asuntos, documentos, carné, registros, archivos físicos y magnéticos que se encuentren bajo su responsabilidad, al igual que de los elementos devolutivos registrados en el inventario a su cargo. Igualmente, con el propósito de cumplir con las exigencias del artículo 2.2.16.4 del Decreto 1083 de 2015, usted deberá presentar, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la presente comunicación, el Formulario Único de Declaración Juramentada de Bienes y Rentas y Actividad Económica Privada, el cual deberá diligenciar en la página web www.sigep.gov.co y entregar su soporte impreso en el área de Talento Humano (…)”.
Como se puede observar, si bien es cierto fueron las Resoluciones 2358 de 29 de junio de 2017 y 2386 de 30 de junio de 2017 las que definieron la situación jurídica del demandante en la medida en que su nombre no se encontraba relacionado dentro de éstas, también lo es que, la Fiscalía General de la Nación a sabiendas de tal particularidad, en el Oficio acusado le indicó que en virtud del Decreto Ley 898 de 2007 su cargo había sido suprimido, lo cual lo convierte como el acto definitivo y, por ende, el único contra el cual estaba legitimado a interponer su demanda.
En otras palabras, resulta evidente que el acto administrativo que extinguió la relación laboral del demandante y, en consecuencia, susceptible de control de legalidad por este medio de control, por contener directamente la decisión de retiro del servicio, es el Oficio 71 del 30 de junio de 2017, expedido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. Siendo así, no es dable acoger el argumento propuesto por el demandante, según el cual, se desconoció el derecho sustancial sobre el formal, dado que el oficio referido se enmarca en un conjunto de actuaciones administrativas que, en su totalidad, constituyen el proceso de reestructuración de la Fiscalía General de la Nación y, por ende, lejos de ser una mera notificación, se convierte como el instrumento mediante el cual se define la situación jurídica del demandante.
Es cierto que el derecho procesal y los principios formales existen para garantizar la seguridad jurídica, la claridad en la actuación administrativa y la efectiva protección de los derechos fundamentales de las personas, dado que ello, guarda una estrecha relación con el acceso efectivo a la justicia y la garantía de un debido proceso; pero también lo es que, el acto acusado «Oficio 071 de 2017» cumplió con dichos criterios y, por lo tanto, constituye un acto sujeto de estudio de legalidad por parte de esta jurisdicción. Ahora, en respuesta al argumento expuesto por la parte recurrente, referente al presunto desconocimiento del principio de congruencia, esta Sala encuentra necesario enfatizar que el debido proceso se ha garantizado en todas las fases procedimentales, concretamente, porque hasta el momento se ha mantenido una línea argumentativa coherente con las pretensiones de la demanda.
Además, es importante destacar que el principio de congruencia no impide al juzgador realizar una interpretación jurídica que vaya más allá de los términos estrictos planteados por las partes, siempre y cuando se mantenga dentro del marco del debate procesal ya que la labor del juez no lo limita a ser un mero espectador de las alegaciones presentadas, sino que debe ejercer una función activa en la búsqueda de la verdad material y la justicia dentro del proceso.
En el presente caso, la sentencia emitida no incurre en defecto alguno de incongruencia, pues las decisiones adoptadas, incluso de manera previa, no solo están debidamente sustentadas y corresponden con los pedimentos y defensas planteados a lo largo del litigio; sino que también, se ha procurado proteger los derechos fundamentales de todas las partes.
Establecido lo anterior, y en la medida en que no se configura ninguna causal de nulidad, pasa la Sala a decidir el fondo del asunto. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala debe determinar si la supresión del cargo que desempeñaba el señor José Luis Duarte Bohórquez y su consecuente desvinculación de la Fiscalía General de la Nación se encuentran viciados de nulidad por cuanto, aparentemente, el Oficio 71 del 30 de junio de 2017 se expidió con falsa motivación y falta de competencia. Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: (i) la supresión de cargos en la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017;
(ii) los hechos probados; y, (iii) del caso en concreto. Supresión de cargos en la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017. La Ley 938 de 2004 previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en general, todo lo relativo a la administración de personal y régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, el legislador, mediante la Ley 1654 de 2013, otorgó facultades extraordinarias pro tempore al presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su régimen de carrera y situaciones administrativas, en virtud de las cuales el Gobierno nacional profirió los Decretos 16 de 2014, el cual modificó y definió la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimitó los niveles jerárquicos, modificó la nomenclatura, estableció las equivalencias y los requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que cambia la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasificó los empleos y expidió el régimen de carrera especial de la mencionada entidad.
El Decreto 20 de 2014 preceptuó varios aspectos relevantes, entre ellos, un sistema de clasificación de los cargos, en donde se definió que la mayoría serían de carrera administrativa y, en casos específicos, de libre nombramiento y remoción; que los nombramientos se efectuarían de manera ordinaria, probatoria, provisional o en calidad de encargo; y además, que uno de los motivos por las cuales las personas que ocuparan cargos tanto de libre nombramiento y remoción como de carrera en la Fiscalía General de la Nación, y sus entes vinculados, podrían ser retirados del servicio por la supresión del cargo.
Sobre el particular, el artículo 103 ibidem dispuso que: “(…)
ARTÍCULO 103. Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.
Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el Registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas.
(…)”. Ahora bien, en el marco del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, firmado el 12 de noviembre de 2016, se le impuso varios retos a la Fiscalía General de la Nación como son: (i) fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes atenten contra defensores de derechos humanos, líderes sociales y quienes ejercen la política, combatir la corrupción, intensificar la persecución penal de las organizaciones criminales y los fenómenos criminales relacionados con drogas ilícitas;
(ii) adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación para elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad; (iii) implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo; y, (iv) entregar informes a la Jurisdicción Especial para la Paz sobre hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado.
A su vez, tal y como se mencionó en acápites anteriores, el Acto Legislativo 01 de 2016 confirió facultades al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendría por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del citado Acuerdo, fue por ello que al proferirse el Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017, se pretendió (i) crear la Unidad Especial de Investigación;
(ii) ajustar parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación; (iii) variar parcialmente la nomenclatura de unos empleos y (iv) modificar parcialmente la planta de cargos de la Entidad. Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia C-013-2018 declaró la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 dado que los artículos referentes a la reorganización de la Fiscalía General de la Nación y su planta de personal cumplían con los requisitos de conexidad y estricta necesidad, para el efecto sostuvo que era necesario que la Fiscalía General de la Nación adecuara su estructura, como se plasmó en el Decreto Ley, en aras de cumplir los propósitos de una estrategia de Justicia Transicional amplia, armonizada con los esfuerzos de investigación, juzgamiento y sanción de todos los delitos, cometidos por todos los responsables, en el marco del conflicto armado, por lo que se debía contar con una entidad más eficiente en su área misional, con bajo costo presupuestal, acorde con las necesidades y retos de la administración de justicia del posconflicto.
De cualquier modo, en cuanto a la protección del retén social dentro del marco del citado proceso de reestructuración, debe precisarse que este contó con una primera etapa en la que se procedió a analizar y verificar las situaciones específicas de los servidores que, eventualmente, podrían verse afectados con la supresión de los cargos, específicamente, aquellos servidores que fueran titulares de estabilidad laboral reforzada.
En tal sentido consideró que, dentro del proceso de ajuste institucional que se surtía, resultaba necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.
En este sentido, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberían ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la Fiscalía General de la Nación. Hechos probados.
Resolución 0-2714 de 16 de noviembre de 2010, a través del cual el Fiscal General de la Nación (e) nombró en propiedad al señor José Luis Duarte Bohórquez en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Fiscal delegado ante tribunal de distrito. Acta 248 de 2010 a través de la cual el demandante tomó posesión del citado cargo.
Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012 mediante la cual el Fiscal General de la Nación (e) modificó el carácter del nombramiento en propiedad efectuado, entre otros, al demandante y, en consecuencia, se entiende que el mismo sería en provisionalidad; lo anterior, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011.
Resolución 0384 de 7 de junio de 2016 en virtud de la cual el Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación reubicó, a partir del 7 de junio de 2016, al señor José Luis Duarte Bohórquez la Unidad Delegada ante el Tribunal del Distrito de Bucaramanga. Resolución 0755 de 4 de octubre de 2016 por medio de la cual, la misma autoridad administrativa, asignó las funciones al demandante de Fiscal Coordinador de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Distrito de Bucaramanga, lo anterior, sin separarse de las funciones propias de su cargo.
Certificación de 10 de abril de 2018 suscrita por la Jefe del Departamento de Administración de Personal (e) de la Fiscalía General de la Nación, en la cual constató que el señor José Luis Duarte Bohórquez prestó sus servicios desde el 21 de junio de 2010 al 30 de junio de 2017 como Fiscal Delegado ante el tribunal del distrito, cargo que estaba identificado el número 20060.
Del caso en concreto. En el sub-lite el señor José Luis Duarte Bohórquez pretende la nulidad del acto acusado por considerar, concretamente, que se encuentra viciado de falta de competencia y falsa motivación, el primero, porque el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación no podía suscribir la citada decisión, en razón a que en los procesos de supresión son actos reservados para el Fiscal General de la Nación; y el segundo, porque adolece de un soporte fáctico y jurídico.
En tal virtud, para fines metodológicos la Sala analizará los argumentos propuestos por el recurrente conforme a las normas regulatorias y al material probatorio que obra en el proceso, así: Falta de competencia. En el análisis del alegato de falta de competencia, es esencial comprender las facultades otorgadas a los funcionarios y entidades que emiten actos administrativos según el marco jurídico aplicable, que comprende la Constitución, las leyes vigentes y los reglamentos pertinentes, pues son éstas las que permiten establecer de manera clara el ámbito de actuación y los límites dentro de los cuales deben operar dichos funcionarios y entidades.
Al respecto la doctrina ha definido esta causal de nulidad como aquel acto administrativo que es “(…) expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver (…)”.
Por su parte, esta Corporación ha sostenido sobre el particular que: “(…) la competencia tiene como notas características la taxatividad; la irrenunciabilidad; y, en principio, la indelegabilidad. Por su parte, los factores objetivos de la competencia están dados por: el territorio, ratio loci; la materia, ratio materie; y, el tiempo, ratio temporis.
De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del C.C.A., la vulneración de este pilar fundamental en el ejercicio del poder público, por la carencia de esta atribución para el actuar, implica la configuración de una causal de nulidad, y, en consecuencia, la invalidación del acto objeto de cuestionamiento. A su turno, cabe resaltar que nuestra Constitución Política se ocupó en varias disposiciones de regular el tema del ejercicio de la función pública, dejando bien en claro que la competencia al momento de proferir un pronunciamiento que encarne la voluntad del Estado está sometida al principio de legalidad.
Veamos: “Artículo 6º. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
(…) Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunicad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. (…)”. Sin perder de vista lo anterior y como ya se indicó en precedencia, en el proceso de restructuración de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación adelantado en virtud del Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017, fueron suprimidos 71 cargos de fiscal delegado ante tribunal del distrito; en tal sentido, algunas personas mantuvieron su vinculación dada la redistribución establecida en la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, por lo tanto, fue el Oficio 071 de 30 de junio de 2017 el que le definió su situación jurídica particular.
Lo anterior cobra relevancia en la medida en que, si bien a prima facie se podría considerar que existió una extralimitación de competencias por parte del Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación de adoptar la determinación de retirarlo, tal y como lo expuso el recurrente, no se puede desconocer que en todo caso su situación ya había sido definida previamente por parte del Fiscal General de la Nación a través de la citada resolución, en la que, se insiste, distribuyó los cargos de la planta de personal del ente demandado y determinó de manera expresa la ubicación de los servidores.
Tal decisión, de nombrar o dar por terminada determinada la relación legal y reglamentaria en virtud de una reestructuración institucional, es una potestad del nominador que se entiende discrecional, en la medida en que no existe regulación legal expresa, pero en todo caso, limitada a las garantías mínimas laborales de orden constitucional que prevalecen sobre el mentado criterio, como es el hecho de respetar los derechos de carrera y las prerrogativas derivadas del retén social, así como de la imposibilidad de vulnerar situaciones jurídicas mediante decisiones arbitrarias o que solo propendan por beneficiar intereses particulares del empleador en lugar de los generales propios de la institución, el buen servicio y el funcionamiento adecuado del Estado.
Adicionalmente es pertinente destacar que el artículo 38 del Decreto Ley 016 de 2014 otorgó al Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación las prerrogativas necesarias para ejecutar actos administrativos que incumben a la gestión del personal, es decir, se le confirió la capacidad para realizar comunicaciones respecto a la situación laboral de los servidores, incluyendo las consecuencias derivadas de procesos de reestructuración institucional.
Dicho en otras palabras, el oficio acusado, en su calidad de comunicado oficial, entra en el ámbito de las funciones del Subdirector, en tanto que su contenido no es ajeno a las atribuciones conferidas por el citado decreto, por lo tanto, no solo actuó dentro de los límites de su competencia administrativa, sino que cumplió con el deber de informar al interesado sobre decisiones que afectan directamente su estatus como empleado público.
Esta actuación, lejos de constituir una extralimitación de poder, refleja el adecuado ejercicio de las responsabilidades inherentes a su cargo, pues no solo actuó en consonancia con el mandato legal y los principios que rigen la función pública, sino que también está legítimamente ligada a la correcta administración de la gestión de talento humano en la entidad.
Así pues, el acto administrativo cuestionado fue emitido por un funcionario debidamente investido de autoridad y facultades para tal fin, concretamente, porque fue emanada de disposiciones legales y reglamentarias que definen y delimitan sus competencias específicas. Bajo estas consideraciones, se concluye que no existió falta de competencia en la emisión del acto acusado.
Falsa motivación. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó: “(…) los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado (…)”.
Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.
En el presente caso se fundamentó esta causal de nulidad en el hecho en que el acto acusado estuvo fundado en premisas que no corresponden con la realidad, como es el hecho que se dirigió al Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de San Gil, sin tener en cuenta que el señor José Luis Duarte Bohórquez laboraba en Bucaramanga; y, además, porque se desconoció sus derechos de carrera y la estabilidad reforzada.
Con respecto al primer punto, la mención específica de la ubicación de su lugar de trabajo en el acto acusado no denota necesariamente una desvinculación con la realidad del cargo o funciones desempeñadas por el demandante, más bien, puede interpretarse como un error mecanográfico que no afecta la validez ni la eficacia del acto administrativo, pues la esencia del oficio y la decisión de fondo no radica en la localización del cargo, sino en la aplicación de medidas de reestructuración dispuestas en el Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017, cuya implementación tuvo alcance general en la entidad.
En cuanto a la supuesta vulneración de los derechos de carrera y la estabilidad reforzada del demandante, es pertinente resaltar que el proceso de reestructuración que motivó la supresión del cargo obedeció a una directriz legal y necesaria para la optimización funcional de la Fiscalía General de la Nación; tan es así que, la ley le confirió a las entidades ciertas prerrogativas para llevar a cabo ajustes estructurales que respondan a requerimientos institucionales, siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales de los servidores y se proceda conforme al debido proceso administrativo.
Y es que la administración, en el ejercicio de sus facultades, tiene el deber de observar los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, garantizando la protección de los derechos adquiridos por los funcionarios en carrera; sin que ello implique alguna inmutabilidad en los cargos, ni mucho menos alguna inmunidad frente a procesos de reestructuración legalmente fundamentados y necesarios para el interés público y el adecuado funcionamiento de la entidad.
En consecuencia, no se evidencia que el acto haya sido emitido en desconocimiento de las garantías mencionadas ni que las premisas en las que se basó la decisión de supresión hayan sido inexactas o desvinculadas de la realidad funcional del demandante, por consiguiente, no se advierte la existencia de una falsa motivación en la fundamentación del acto administrativo cuestionado. 4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
De manera que, no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)». En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en ninguna de las instancias. 5.
Conclusión. En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de abril de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, excepto la condena en costas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.