Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro Demandado: Tribunal Administrativo del Norte de Santander Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho contra acto de retiro por llamamiento a calificar servicios / Defecto fáctico.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ _ Decide la Sala la impugnación interpuesta por Jairo Alonso Buitrago Navarro, en contra de la sentencia proferida el 5 de mayo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Jairo Alonso Buitrago Navarro promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 21 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 54001333300820180006201.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Jairo Alonso Buitrago Navarro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo 03041 del 17 de agosto de 2017 mediante el cual fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, al considerar que estaba incurso en desviación de poder y falsa motivación, pues realmente «operó como una medida sancionatoria por la acción constitucional de tutela y demás actos previos realizados en defensa de mis derechos fundamentales derivados de la imposibilidad de 1 Ver índice 2 de SAMAI en el expediente 1100103150002020130100.

Archivo denominado «ED_TUTELA(.pdf) NroActua 2» 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro realizar las actividades del curso de ascenso». ii) El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia proferida el 22 de abril de 2021 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que se logró demostrar que el subintendente tenía más de 18 años de servicio activo en la institución, por lo que, de acuerdo con los decretos 1791 de 2000 y 923 de 2004 y la Ley 853 de 2003, contaba con el tiempo mínimo para acceder al reconocimiento y pago de una asignación de retiro.

En contra de esta decisión el demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, a través de la sentencia del 21 de julio de 2022 confirmó lo resuelto por el a quo al considerar que el demandante contaba con un tiempo de servicio de 20 años, 5 meses y 15 días, lo cual acreditó que cumplía con las condiciones para ser llamado a calificar servicios. iv) En relación con esa decisión, la parte tutelante considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria de las documentales relacionadas con la solicitud de tutela que presentó en su momento relacionada con el curso de ascenso denominado "Diplomado en Prevención y Seguridad Ciudadana". 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] Es por todo lo anterior que solicito de manera respetuosa, se TUTELEN mis derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y en consecuencia de ello, se deje sin efecto la sentencia notificada el 13 de septiembre de 2022 y en consecuencia de ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER proferir un nuevo fallo en el que no se incurra en las vías de hecho aducidas (causales genéricas y específicas de procedibilidad) Ruego a esa colegiatura adopte decisión que permita asegurar el disfrute del derecho constitucional violado.

A fin de lograr dicho goce, el juez de tutela está en la obligación de adoptar las medidas necesarias para “volver al estado anterior a la violación”, como lo dispone el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991. Dicha posibilidad del juez de tutela de modular los efectos de sus decisiones ha sido analizada en sentencia SU-554 de 2001, en la cual se indicó que “…corresponde al juez determinar cuál es el mecanismo idóneo para lograr la protección del derecho fundamental afectado…”. […]» 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta2 si bien allegó el link del expediente contencioso cuestionado, guardó silencio frente a la solicitud de amparo. 2 Ver índice 10 de SAMAI en el expediente 1100103150002020130100. Actuación denominada «RECIBEPRUEBAS_TESTIGODOCUMENTA LC(.docx) NroActua 10» 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro 1.2.2.

El Tribunal Administrativo del Norte de Santander3 solicitó que se declare improcedente la tutela al considerar que no cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad, pues se trató de un acto administrativo respecto del cual no se logró desvirtuar la legalidad, ya que el demandante cumplía con los requisitos que la ley establece para ser llamado a calificar servicio.

En cuanto al defecto fáctico alegado, indicó que «el aquí tutelante no deja claro, cuál prueba pretende hacer valer, o qué prueba existió dentro del plenario que hubiera demostrado que dicho acto administrativo se encontrara viciado de nulidad, tampoco se observa con claridad los argumentos que configura el defecto fáctico endilgado, como quiera que no existen elementos que permitan concluir que la interpretación y valoración de las pruebas fue caprichosa y arbitraria, pues la decisión adoptada fue el resultado de un análisis conjunto entre los fundamentos fácticos y jurídicos aplicables al caso concreto, junto con el soporte del precedente jurisprudencial desarrollado sobre la materia por el Consejo de Estado». 1.2.3.

La Policía Nacional4 solicitó que se declaré la improcedencia de la tutela, toda vez que no satisface los requisitos de procedencia necesarios para un estudio de fondo, ya que, si bien enuncia un defecto fáctico, no precisa el yerro valorativo en que pudo incurrir el tribunal demandado A su turno, resaltó que el demandante cuenta con una asignación de retiro producto del llamamiento a calificar servicios, por lo cual no se materializó ningún perjuicio irremediable que habilite la tutela como mecanismo transitorio. 1.3.

Sentencia de primera instancia5 El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 5 de mayo de 2023 declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que el asunto carece de relevancia constitucional, ya que no cumple el tercer elemento que la compone, esto es, impedir que se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 1.4.

Escrito de impugnación6 Jairo Alonso Buitrago Navarro impugnó la decisión del a quo al considerar que el asunto si tiene relevancia constitucional e insistió en que la decisión acusada incurre en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas relacionadas con la solicitud de tutela presentada en oportunidad anterior. 3 Ver índice 11 de SAMAI en el expediente 1100103150002020130100.

Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CONTESTACIONATCE(.pdf) NroActua 11» 4 Ver en índice 12 de SAMAI en el expediente 1100103150002020130100. Actuación denominada «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_RV_CON1(.zip) NroActua 12» 5 Ver en índice 14 de SAMAI en la actuación denominada «SENTENCIA(.pdf) NroActua 14» 6 Ver índice 18 de SAMAI en el expediente 1100103150002020130100.

Actuación denominada «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_ANEXO20230130100(.pdf) NroActua 18» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20007 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20198, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado9 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.10 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» [Resalta la Sala].

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 7 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 8 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena, 11 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional12 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,13 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.14 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo del Norte de Santander vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Jairo Alonso Buitrago Navarro con ocasión de la sentencia del 21 de julio de 2022, a través de la cual confirmó la decisión de negar las pretensiones de declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicio, con lo cual incurrió, presuntamente, en defecto fáctico? 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto fáctico El defecto fáctico, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, 15 tiene una dimensión negativa y otra positiva.

La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez»,16 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».17 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».18 Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, solo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 2.4.3.

Caso concreto Jairo Alonso Buitrago Navarro acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 21 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, que confirmó la decisión de negar las pretensiones nulidad del acto administrativo por medio del cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios.

Lo anterior, de acuerdo con el escrito de impugnación, al considerar que la decisión judicial acusada incurrió en defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria de las documentales relacionadas con la solicitud de tutela que presentó en su momento contra la institución policial, que le fue favorable, relacionada con el curso de ascenso denominado "Diplomado en Prevención y Seguridad Ciudadana", lo 15 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras. 16 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 17 Sentencia SU-159 de 2002, MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra. 18 Sentencia T-538 de 1994. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro cual, según su dicho, demuestra que el acto de retiro esta incurso en desviación de poder y falsa motivación. Dada la controversia a decidir, recuérdese que Jairo Alonso Buitrago Navarro fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, tal como se lee en el acto acusado: El demandante alegó en el proceso contencioso-administrativo que su acto de retiro estaba viciado de nulidad por incurrir en desviación del poder y falsa motivación, pues, según su decir, la verdadera razón de la institución policial para ello obedeció a las represarías tomadas en su contra con ocasión de la solicitud de tutela que presentó, en la que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, resolvió: Al respecto, se recuerda el analisis probatorio efectuado por el Tribunal Administraivo de Norte de Santander en la sentencia acusada, en cuanto al trámite de tutela referido, asi: 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro «[…] En esta perspectiva, la falsa motivaciópn y la desvaici´pmn del poder alegada por el recurrente debe ser probada, no es suficiente que mencione que existió otro morivo dferente, por su simple parecer o especulación, sino que tiene que demostrar suficientemnente la misma, y tal como se observa del acto adminstratvo acusado, éste cumple con el requisito mínimo para llamar a calificar servicios, el cual correspond[e] al tiempo de servicio, y respecto al argumento consistente en que la entidad obró de manera mal intensionada al notificar el acto administrayivo de retiro después de conocer la decisión de la acción de Tutela, se debe incidcar que son solo especulaciones sin validez probatoria; más cuando es evidente que la voluntad de la entidad demandada de llamar a calificar servicios al demandante fue puesta de manifiesto desde el 01 de febrero de 2017 – fecha de elboración del proyecto de acto administrativo que fue finalmente expedido el 30 de junio de 2017 como Resolución No. 0341, según consta en anotación que se puede ver en el texto de la misma, que no fue tachada en su oportunidad. […] En trámite dado por el Tribunal Superior de Cúcuta a la tutela anterior -expedida por la Corte Suprema de Justicia-, fue requerido el Director general de la Policía Nacional para que acreditara el cumplimiento de la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia, a lo cual respondió la entidad demandada que el señor Buitrago Navarro había sido llamado a calificar servicios y que la no estar ya vinculado a la entidad no era posible dar cumplimiento al fallo de tutela.

Enriende la Sala que, si bien en favor del demandante se profirió una orden de Tutela que amparaba sus derechos fundamentales frente al debido proceso en relación con la pérdida del curso de ascenso, lo cierto es que ya para ese momento no resultaba posible habilitar y cargar a la plataforma las cuatro asignaturas virtuales que perdió en el citado curso.

Se tiene entonces que la decisión de tutela -por si misma- no tiene la posibilidad de afectar el acto administrativo objeto de solicitud de nulidad en este proceso, ya que no existe un nexo de causalidad jurídica entre los dos. En efecto, el acto administrativo sub judice es la decisión de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, respecto del cual se cumplen los requisitos que la ley establece, tal como ya se analizó, llegando éste Tribuna a la conclusión de que no se desvirtuó la presunción de legalidad del mismo; y, los actos objeto de la tutela hacen referencia a las decisiones que le negaron la petición de reintegro con fundamento en la imposibilidad de habilitarle la calidad de estudiante por estar retirado del servicio. […]» Como se observa, la autoridad judicial demandada concluyó que no era posible desvirtuar la legalidad del acto administrativo a través del cual Jairo Alonso Buitrago Navarro fue retirado de la institución policial por llamamiento a calificar servicios, en los términos del artículo 3 de la Ley 857 de 200319, al contar con el tiempo de servicio necesario para hacerse acreedor de una asignación mensual de retiro.

Por otra parte, en cuanto a las pruebas relacionadas con el fallo de tutela proferido en favor del demandante por la Corte Suprema de Justicia, se observa que fueron valoradas y de las cuales el tribunal demandado concluyó que no existía nexo causal entre este y el retiro del servicio de Jairo Buitrago, al encontrar acreditado 19 Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto- ley 1791 de 2000 y se dictan otras 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro que desde antes del referido trámite constitucional ya existía el proyecto del acto administrativo acusado.

A juicio de esta Sala, la autoridad judicial demandada realizó una valoración probatoria acorde a la normatividad aplicable y expuso suficientes argumentos jurídicos, en relación con la legalidad del acto acusado, todo lo cual le permitió concluir que en el caso bajo estudio el retiro del servicio de Jairo Alonso Buitrago Navarro no estuvo viciado de falsa motivación ni de desviación del poder.

Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado. En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala revocará la decisión del a quo y, en su lugar, negará el amparo de los derechos fundamentales de Jairo Alonso Buitrago Navarro en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 5 de mayo del 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. En su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Jairo Alonso Buitrago Navarro en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01301-01 Demandante: Jairo Alonso Buitrago Navarro

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador