Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 25000-23-36-000-2019-00358-01 (70.755) Demandante: Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud SA (EPS SOS SA) Demandado: Nación - Ministerio de Salud y de la Protección Social Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada.
Sin embargo, considero que la acción de reparación directa sí era procedente respecto de una de las imputaciones planteadas en la demanda, la cual debió estudiarse de fondo, aunque no existieran elementos que permitieran inferir que se configuraría la responsabilidad de la demandada. La parte actora, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social era responsable por el no pago del valor de las incapacidades de sus afiliados por enfermedad de origen común correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017.
Como fundamento de la imputación del daño, adujo que la demandada incurrió en una falla consistente en omitir definir un procedimiento por medio del cual las EPS solicitaran el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedades comunes y no actualizar o ajustar el presupuesto anual destinado a incapacidades conforme al aumento de los pagos realizados.
La sentencia revocó la sentencia apelada y, en su lugar, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control judicial de reparación directa, al considerar que el daño alegado proviene de la expedición de los actos administrativos en los cuales se fijó anualmente el valor del IBC para cubrir incapacidades por enfermedad común, para lo cual el medio de control judicial idóneo no era la reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ese argumento resuelve el argumento de imputación relacionado con la omisión en actualizar el presupuesto anual, mas no resuelve lo relacionado con la omisión de 2 de 2 establecer un procedimiento para el pago de las incapacidades, por lo que la sentencia debió explicar las razones por las cuales el medio de control no era procedente para reclamar los daños ocasionados con esa omisión o estudiar de fondo ese asunto específico.
En mi criterio, la acción de reparación directa sí es procedente para alegar la omisión consistente en que no se creó un procedimiento para el cobro de los montos que no cubría el presupuesto anual, no obstante, esa imputación no está llamada a prosperar, toda vez que no hay norma que establezca la obligación en cabeza del Ministerio de crear un procedimiento con esas características.
El numeral 36 del artículo 2 del Decreto ley 4107 de 2011, modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 2562 de 2012, asignó como competencia del Ministerio de Salud y Protección Social “definir el régimen que deberán aplicar la EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo”.
El Ministerio estableció que ese reconocimiento y pago se haría por medio de actos administrativos que establecieran el presupuesto anual. Es decir, no existió omisión, porque no había existía obligación de reglar ese asunto. La parte actora no está de acuerdo con la norma que reglamentó el pago de incapacidades, por considerarla ineficiente o imprecisa, pero ello no significa que se haya configurado una omisión por parte de la demandada.
Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado