Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03536-01 Accionante: Imelda López Solórzano Accionados: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.
Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad – inmediatez. Decisión: Se modifica el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 3 de agosto de 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 30 de junio de 2022 Imelda López Solórzano, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad social, a la igualdad, a la vida digna y al mínimo vital, que considera vulnerados por la sentencia dictada el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del asunto No. 05001333302620140104300/01; y por la forma en que Colpensiones le dio cumplimiento a esta. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Imelda López Solórzano nació el 9 de marzo de 1957 y se vinculó al INPEC desde el 29 de julio de 1985.
A través de petición elevada el 18 de febrero de 2013, le pidió a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en el Decreto 1045 de 1978 y en la Ley 4a de 1966 y, en consecuencia, la entidad requerida expidió la Resolución GNR 205405 del 14 de agosto de 2013, mediante la cual reconoció la prestación objeto de pedimento. 1.2.2.- No obstante, la accionante no estuvo de acuerdo con el monto pensional otorgado por Colpensiones, por lo que formuló apelación parcial en contra de la citada resolución, pero, el acto administrativo fue confirmado por la Resolución VPB 6462 del 2 de mayo de 2014. 1.2.3.- Con base en estos hechos, López Solórzano promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de dejar sin efectos los actos administrativos que reconocieron su derecho a la pensión y, en consecuencia, que se ordenara a Colpensiones reliquidar su pensión con el promedio salarial del último año laborado y teniendo en cuenta factores salariales y otras prestaciones que estimó omitidas.
El proceso se registró con el radicado No. 05001333302620140104300 y fue tramitado, en primera instancia, por el Juzgado 26 Administrativo de Medellín. 1.2.4.- El a quo ordinario, por sentencia del 26 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta la asignación básica y las primas de servicio, navidad, vacaciones y de riesgo devengadas, en promedio, durante los últimos 10 años. 1.2.4.1.- Como sustento de esta decisión, el Juzgado citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la determinación del ingreso base de liquidación en materia de pensiones otorgadas bajo el régimen de transición y concluyó que este correspondía al promedio salarial sobre el cual hubiese cotizado el afiliado durante los últimos 10 años, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 1.2.4.2.- Consecutivamente, analizó las distintas prestaciones y emolumentos que la demandante afirmó debían incluirse en el cálculo, pero solamente accedió a que se tuvieran en cuenta las primas de servicio, navidad, vacaciones y de riesgo, pues, en su parecer, son las únicas que, en sí mismas, retribuyen el servicio prestado. 1.2.5.- Inconforme, la demandante formuló recurso de apelación en contra de la referida providencia, bajo el argumento de que, en aplicación de la Ley 4ª de 1966 y del Decreto 1045 de 1978, en la liquidación deben incluirse la totalidad de los conceptos devengados.
Alegó que la primera instancia erró al considerar que se debían observar los factores salariales devengados durante los últimos 10 años, ya que, según el régimen de transición y demás normas aplicables, las pensiones de jubilación deben liquidarse conforme al promedio devengado el último año de servicios y con todos los emolumentos previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.2.6.- Por su parte, Colpensiones elevó recurso de alzada, en el que indicó que la aplicación ultraactiva del régimen de transición solo se limita a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, por lo cual el 75% fijado como tasa para monto pensional tenía que calcularse como se determina en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Ultimó que los factores que deben incluirse en la liquidación son los previstos expresamente en el Decreto 1158 de 1994, que corresponden a los mismos factores que sirvieron como base para liquidar los aportes. 1.2.7.- Por sentencia del 22 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia modificó parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que la reliquidación debía hacerse sobre los emolumentos que ordenó el Juzgado 26 Administrativo de Medellín, siempre que sobre esos factores se hubiesen realizado cotizaciones al sistema de seguridad social; y determinó que la entidad podría descontar las sumas pagadas con sustento en el reconocimiento inicial de la pensión. 1.2.7.1.- Fundó su decisión en que, efectivamente a la accionante le era aplicable la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición, sin embargo, según la posición unificada del Consejo de Estado, el régimen de transición solo cubre los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero no el ingreso base de liquidación, el cual, en el caso concreto, se calcula con el promedio devengado en los últimos 10 años. 1.2.7.2.- Por otra parte, indicó que no era posible establecer en el plenario cuáles fueron los factores, diferentes a la asignación básica, gastos de representación y prima técnica, que integraron la base de liquidación de la pensión de vejez de la demandante, por lo que modificaría la decisión, para que solo se incluyeran los ingresos determinados por el juez de primera instancia sobre los que efectivamente se hubiesen realizado las cotizaciones en los últimos 10 años. 1.2.8.- El 18 de junio de 2021 López Solórzano le pidió a Colpensiones reliquidar su pensión, por lo que, la entidad prestacional, mediante acto SUB No 270097 del 14 de octubre de 2021, dio cumplimiento a lo ordenado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y reliquidó la mesada pensional en favor de López Solórzano con observancia de los tiempos de servicio cotizados entre marzo de 2001 y marzo de 2012. 1.2.9.- Finalmente, por Resoluciones SUB No 79489 del 18 de marzo de 2022 y SUB No 150864 del 3 de junio de 2022, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión y declaró que, con la Resolución SUB No 270097 del 14 de octubre de 2021, ya se había cumplido lo ordenado por los jueces ordinarios. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela respecto del Tribunal Administrativo de Antioquia La parte actora considera que el Tribunal convocado vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución, en tanto no tuvo en cuenta que, al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, no se había retirado del servicio, lo que lo llevó a desconocer sus derechos al disponer que la pensión debía reliquidarse con base en los 10 años anteriores a haber adquirido su estatus pensional, sin observar los años que se coticen con posterioridad a ese hito. 1.4.- Fundamentos de la acción de tutela frente a Colpensiones En cuanto a Colpensiones, la accionante alegó que en las resoluciones a través de las que se dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, también se configuró un defecto por violación directa de la Constitución, en la medida en que la pensión debió reliquidarse en atención a los últimos 10 años sobre los que se hicieron aportes al sistema de seguridad social y no con base en los 10 años anteriores a haber adquirido su estatus pensional, lo que constituye un trasgresión a sus derechos fundamentales a las seguridad social, igualdad, vida digna y mínimo vital, pues implica una disminución considerable del monto pensional a que tiene derecho.
También alegó que los actos administrativos aludidos incurrieron en un defecto procedimental absoluto, porque, al liquidar la pensión únicamente con los 10 años anteriores a haber consolidado su derecho a la pensión y sin considerar todos los años posteriores que ha realizado aportes, se materializó una clara vulneración a sus derechos por un exceso ritual manifiesto, al interpretar de manera restrictiva las sentencias ordinarias. 1.5.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “1.
Tutelar Los derechos fundamentales (…) los cuales le están siendo vulnerados a m[i] poderdante. 2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, que de conformidad con la parte motiva de la Sentencia N° 0124 del 22 de mayo del 2019, en el proceso con radicado 05001 33 33 026 2014 01043 01, le aclare a Colpensiones que la prestación se debe reliquidar teniendo en cuenta el salario devengado y sobre los cuales le realizaron aportes durante los 10 últimos años de servicio contados hasta la fecha, teniendo en cuenta que en dicha sentencia el Tribunal accionado no consideró que la funcionaria no se había retirado del servicio. 3.
Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, reliquidar la pensión de vejez de la accionante teniendo en cuenta los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante los últimos 10 años en que he venido realizando aportes a pensión, y no, por el periodo comprendido entre el mes de marzo del 2002 hasta el mes de marzo del año 2012, fecha en que adquirió su status pensional (…)”. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 6 de julio de 2022 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso notificar a las accionadas. 2.2.- Colpensiones indicó que la tutela resulta improcedente, pues no se materializó la vulneración a ningún derecho fundamental y agregó que la accionante puede acudir nuevamente a la jurisdicción para criticar los actos denunciados. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 3 de agosto de 2022, declaró la improcedencia de la tutela frente a la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia y la negó respecto de las resoluciones dictadas por Colpensiones.
Para ello, señaló, en primer lugar, que los reproches elevados en contra de la autoridad judicial no satisfacen el requisito de inmediatez. Ulteriormente, estudió las quejas elevadas en contra de los actos administrativos emitidos por la entidad pensional; al respecto afirmó que la orden de realizar la reliquidación prestacional con el promedio de los 10 años anteriores a adquirir el estatus pensional fue proferida por el Juzgado 26 Administrativo de Medellín, por lo cual, los actos administrativos de Colpensiones son de mera ejecución y no pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contenciosa o mediante la acción de tutela.
Puntualizó que, en todo caso, la accionante podía solicitar el reajuste de la prestación una vez se retire del servicio. Así las cosas, insistió en que los actos administrativos de Colpensiones no son definitivos y, por ende, no vulneraron los derechos de la peticionaria. 4.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida la accionante presentó escrito de impugnación en el cual afirmó que, si bien fue notificada de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia en el 2019, lo cierto es que solamente conoció sus efectos con las resoluciones dictadas por Colpensiones, por ende, no se le podía exigir que actuara de forma diligente, pues ello sería obligarla a lo imposible.
Además, reiteró que las pensiones se deben reliquidar teniendo en cuenta la totalidad de los aportes, ergo, no era previsible que Colpensiones reliquidara la mesada pensional limitándose a los emolumentos pagados hasta el 2012 y omitiendo los posteriores. Señaló que sí está probado el perjuicio irremediable, pues, al contrario de lo afirmado por el a quo constitucional, no cuenta con la posibilidad de pedir el reajuste, ya que así lo hizo en tres ocasiones y, en todas, la entidad se lo negó. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 3 de agosto de 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si las entidades accionadas vulneraron los derechos alegados. 3.- Cuestión preliminar Esta Sala advierte que el escrito introductorio contiene argumentos que son contradictorios entre sí. Por un lado, afirma que las actuaciones de Colpensiones se limitaron estrictamente a dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal convocado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, por el otro, alega que la entidad pensional interpretó equivocadamente la providencia emitida por la autoridad judicial.
Teniendo en cuenta la anotada confusión y en aras de acudir a una interpretación favorable, se acogerá la segunda postura, es decir, aquella que le endilga errores propios a Colpensiones, pues, de lo contrario, el amparo constitucional únicamente se reduciría a la verificación de los requisitos de procedibilidad y procedencia respecto de la sentencia del 22 de mayo de 2019. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 5.- El requisito general de inmediatez en el caso concreto 5.1.- La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, especificó que la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si se interpuso en un periodo razonable, para cuyo efecto fijó como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso”.
Sin embargo, para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo, cuando este sea mayor al de 6 meses, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que en cada caso concreto se evalúe este presupuesto, a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela. 5.2.- Como hitos relevantes, halla la Sala que la providencia que resolvió los recursos de apelación formulados por las partes procesales en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho se dictó el 22 de mayo de 2019 y se notificó el 24 de mayo de 2019; a su vez, las resoluciones de Colpensiones censuradas se expidieron el 14 de octubre de 2021, el 18 de marzo y el 3 de junio de 2022.
Asimismo, la solicitud de amparo fue impetrada el 30 de junio de 2022. 5.3.- Según lo expuesto, se procederá a revisar si logra superarse el presupuesto general analizado respecto de los reproches incoados frente a cada una de las autoridades tuteladas. En el caso de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia se tomará como punto de partida para su cómputo la fecha de notificación de esta; mientras que, en el caso, de las resoluciones emitidas por Colpensiones, el requisito de la inmediatez se determinará, puntualmente, a partir del acto administrativo que dio cumplimiento a las órdenes judiciales. 5.4.- En tal medida, como la sentencia del 22 de mayo de 2019 fue notificada el 24 de mayo siguiente, esta cobró ejecutoria el 29 de mayo de 2019, de modo que el término de los 6 meses, que prima facie, se avista razonable, estuvo vigente hasta el 29 de noviembre de 2019. 5.5.- Por otra parte, se advierte que si bien la accionante alegó que Colpensiones vulneró sus derechos a través de las tres resoluciones aportadas a este trámite, lo cierto es que al revisar cada una de estas, se torna evidente que, a contrario sensu, las denuncias están dirigidas en contra de la Resolución DUB 270097 del 14 de octubre de 2021, puesto que esta dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo judicial proferido por el JUZGADO VEINTISEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELL[Í]N modificado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD y, en consecuencia, reconocer una pensión de VEJEZ a favor del (a) señor (a) L[Ó]PEZ SOL[Ó]RZANO IMELDA, ya identificad[a] y dejar en suspenso en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada año 2021 = $2.609.721 ARTÍCULO SEGUNDO: La presente prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, queda en suspenso en cuanto a su ingreso a nómina hasta tanto el pensionado allegue a esta entidad el acto administrativo de retiro definitivo del servicio de la entidad pública con la que se encuentra activo”. 5.5.1.- Ahora bien, al verificar el contenido de las resoluciones de 2022, se observa que en estas se explicó que la liquidación pensional efectuada a través de la resolución de octubre de 2021 se hizo con base en las sentencias judiciales proferidas por los jueces ordinarios en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se negó la reliquidación solicitada y se declaró que lo ordenado judicialmente se cumplió con la Resolución SUB 270094 del 14 de octubre de 2021. 5.5.2.- Bajo ese hilo argumental y aunque en todas las resoluciones se advirtió que se trataba de actos administrativos de mera ejecución por proferirse en atención a decisiones de jueces de la República, lo cierto es que aquella que dio cumplimiento, así no fuese definitivo, a lo dispuesto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho e incurrió en las censuras elevadas por la accionante, fue la de octubre de 2021, pues las emitidas en el año posterior se limitaron a declarar la existencia del cumplimiento previo materializado en la de 2021 y se abstuvieron de realizar liquidaciones adicionales.
Así pues, el cálculo del plazo razonable para radicar este medio constitucional, en lo que atañe a Colpensiones, debe contarse a partir de octubre de 2021, por lo que habría concluido en abril de 2022, ya que el solo hecho de elevar peticiones posteriores no puede ser un medio para revivir oportunidades fenecidas. 5.6.- De conformidad con lo expuesto, fuerza concluir que la acción de tutela, al haber sido presentada solo hasta el 30 de junio del año en curso, tuvo lugar por fuera del plazo jurisprudencialmente dispuesto en relación con todos sus cargos. 5.7.- No obstante lo anterior, en el escrito introductorio y en el de impugnación la parte accionante insistió en que debía flexibilizarse el requisito de inmediatez por tratarse de una persona de la tercera edad y porque solo conoció los efectos de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia cuando la entidad le dio cumplimiento a esta, por ende, no se le podía exigir que incoara la petición de amparo en el plazo razonable establecido por la jurisprudencia. Pese a lo que antecede, esta Sala no encuentra demostrada ninguna justificación o causa válida que le hubiese impedido al extremo activo presentar el amparo dentro de un marco temporal razonable, en tanto que el solo hecho de la edad no es suficiente para omitir los requisitos genéricos de procedibilidad, máxime cuando no se advierte que esa circunstancia tenga relación directa con la tardanza en cuanto al ejercicio de la acción. Esto, aunado a que, si en gracia de discusión se aceptara que la interesada no logró prever las consecuencias de los fallos judiciales, desde el acto administrativo de octubre de 2021 ya las conocía, sin embargo tampoco promovió la tutela de forma diligente. 5.8.- Por último, se pone de presente que, en cualquier caso, el monto pensional liquidado en la Resolución de octubre de 2014 no es definitivo y puede estar sujeto a variaciones según se establece en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, tal y como se indicó en el precitado acto: “Se advierte al (a) interesado(a) que el monto enunciado en el presente acto administrativo no es vinculante para la entidad, pues es el resultado del estudio previo solicitado, por tanto, la inclusión en nómina se encuentra condicionada al retiro definitivo del servicio.
Por lo mismo, no resulta en un hecho jurídico consolidado y puede estar sujeto a variación conforme a los últimos periodos cotizados por su empleador, lo que puede aumentar o disminuir el Ingreso Base de liquidación de conformidad con el artículo 150 de la ley 100 de 1993”. (Subrayado fuera del texto). 6.- Por lo expuesto y teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, esta Sala no dilucida justificación suficiente que permita flexibilizar el presupuesto de inmediatez, por lo cual se modificará el fallo recurrido, para declarar improcedentes la totalidad de los cargos elevados.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 3 de agosto de 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para declarar improcedentes todos los cargos elevados por la accionante, de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00