63001233300020180001301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 17 de marzo de 2022. Radicación: 63001-23-33-000-2018-00013-01 Nro. Interno: 1770-2019 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)1 Demandados: Jaime González López y Universidad del Quindío Asunto: Compartibilidad pensional FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandante contra la sentencia del 17 de enero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, sala de decisión cuarta, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. COLPENSIONES demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013, por medio de la cual le reconoció al demandado la pensión conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reconocimiento de la pensión de carácter compartido a favor del accionado, liquidándola hasta la fecha de su causación, según lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 1 En adelante COLPENSIONES. 2 El expediente ingresó al Despacho el 16 de agosto de 2019, según informe secretarial visible a folio 156.

Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 2 3. También, pide la devolución, por parte del demandado, de la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de la pensión ordinaria que se le reconoció y lo que en derecho corresponda, a partir de la fecha de su inclusión en la nómina de pensionados de la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013, hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad, y el pago de la indexación o intereses a los que haya lugar.

Hechos 4. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el ente de previsión demandante. 5. Indica, que el demandado nació el 18 de abril de 1946 y que a través de la Resolución 280 del 18 de febrero de 2000 la Universidad del Quindío le reconoció la pensión en cuantía de $2.223.776. 6.

Sostiene, que a través de la Resolución 591 del 13 de agosto de 2013, la Universidad del Quindío retiró de la nómina de jubilados al accionado, toda vez que la pensión reconocida por la institución universitaria asciende a un monto menor a la otorgada por COLPENSIONES, acto administrativo que fue aclarado, al resolver un recurso de reposición en su contra, por medio de la Resolución 902 del 7 de noviembre de 2013, en el sentido de señalar «que el asegurado tiene derecho a que se le reconozca el mayor valor pensional que resulte de la diferencia entre la pensión de jubilación a cargo de la universidad y la pensión por vejez a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, pago que se le efectuara una vez COLPENSIONES efectúe el reconocimiento del correspondiente retroactivo pensional.». 7.

Manifiesta, que mediante la Resolución 98959 del 18 de mayo de 2013 COLPENSIONES le reconoció al accionado la pensión según las disposiciones del Decreto 758 de 1990, en cuantía de $3.259.425, efectiva a partir del 1 de agosto de 2008, sin tener en cuenta el carácter de compartida, acto administrativo que fue recurrido en reposición por aquel para que se estableciera como fecha de inicio del pago de la prestación el 1º de mayo de 2006, cuando se produjo el retiro del sistema pensional, el que fue resuelto por el ente de previsión a través de la Resolución 202445 del 5 de junio de 2014, Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 3 en el sentido de no acceder a la solicitud de modificación y, además, requerir y solicitar al asegurado la autorización por escrito para revocar el acto inicial. 8.

Señala, que por medio de la Resolución GNR 251816 del 26 de agosto de 2016, COLPENSIONES resolvió continuar con el procedimiento establecido para obtener la autorización del accionado para revocar la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013 que le reconoció la pensión, resolución que fue confirmada por la entidad a través de las resoluciones GNR 335495 del 11 de noviembre de 2016 y VPB 4596 del 3 de febrero de 2017, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos por aquel en su contra, respectivamente. 9.

Informa, que el 21 de marzo de 2017 el demandado solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de la pensión que le fue reconocida, anexando la autorización para la revocatoria de la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013. Normas vulneradas y concepto de violación 10. El ente de previsión demandante fundamenta su demanda en los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993 y 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011, y el Decreto 813 de 1994. 11.

Al respecto, luego de analizar la normativa que regula la compartibilidad pensional y su tratamiento jurisprudencial, manifiesta que el demandado cumple con los parámetros establecidos para la aplicación de esta figura a su situación. No obstante, a través de la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013, COLPENSIONES le reconoció a aquel la pensión de carácter ordinario, generándose así una mesada pensional superior a la que en derecho le corresponde, vulnerándose el ordenamiento jurídico y causándose un perjuicio al erario por ser este ente de previsión social de naturaleza pública. 12.

Por lo dicho, afirma que el valor correcto de la mesada con carácter de compartida es de $4.640.269, valor inferior al que actualmente se viene pagando al solicitante que corresponde a $4.682.186, como pensión ordinaria. Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 4 Contestaciones de la demanda 13.

El demandante manifiesta que, pese a la serie de errores legales y administrativos por parte de COLPENSIONES, no se opone a la revocatoria de la Resolución 98959 del 18 de mayo de 2013, por la cual este ente de previsión le reconoció la pensión ordinaria, toda vez que actualmente se encuentra en la nómina de pensionados de la Universidad del Quindío y, en consecuencia, esta institución sería la encargada del pago de su pensión al ser compartida hasta que se corrijan los errores. 14.

Por su parte, pide que se le exonere de toda responsabilidad y de toda condena, toda vez que obró de buena fe, COLPENSIONES tuvo la oportunidad de enmendar sus errores cuando la Universidad del Quindío interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución que le reconoció la pensión, y antes de iniciar el presente medio de control dio la autorización para la revocatoria de este acto administrativo. 15.

La Universidad del Quindío sostiene que no puede oponerse a las pretensiones de la demanda, toda vez que la figura de la pensión compartida es de orden legal y la institución se encuentra en la obligación de pagar o cancelar al jubilado el mayor valor, si lo hubiere, entre la prestación a su cargo y la reconocida por COLPENSIONES. La sentencia apelada 16.

El a quo niega las pretensiones de la demanda luego de analizar la normativa y la jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica expuesta, pues considera que si bien las intervenciones de las partes se orientan a plantear que la compartibilidad pensional es procedente en el sub judice, lo cierto es que no se probaron los cargos de ilegalidad de los cuales se pudiera inferir que el ente de previsión demandante erró al expedir la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013, ello en relación a la aplicación del ingreso base de liquidación (IBL)3 que correspondía, es decir, sin que la presunta falla haya tenido explicación concreta en el proceso. 3 En adelante IBL.

Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 5 17. En cuanto a las costas, determina su improcedencia en atención a que no se causaron. Recurso de apelación 18. El ente de previsión demandante recurre la sentencia de primera instancia para que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, al considerar que el a quo no tuvo en cuenta que al liquidar la pensión de carácter compartido a la que tiene derecho el accionado, condición que se desconoció, la mesada que corresponde a $4.652.462 para el 2017 es inferior a la que fue reconocida a través de la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013, la cual equivale a $4.682.186 para dicho año, ello en sustento de la liquidación que allegó en esta instancia procesal.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 19. El ente de previsión demandante, el accionado, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 20.

De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si: ¿se desconoció el carácter compartido de la pensión reconocida al demandado? 21. De otro lado, tendrá que establecerse si: ¿se encuentra en el expediente prueba alguna por la que se acredite que el IBL establecido para el cálculo de la pensión del accionado contiene errores en su determinación? En este sentido, ¿es viable declarar la nulidad del acto administrativo demandado para modificar el IBL del cálculo del monto de la pensión? Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 6 22.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el contexto normativo y jurisprudencial de la pensión compartibiliad pensional y el análisis del caso concreto. Compartibilidad pensional 23. Se trata de la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren4. 24.

Esta Corporación explicó dicha figura así5: «Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.

La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas.». 25.

Al propio tiempo que la Corte Suprema de Justicia sobre el particular señaló6: «La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina. 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001-23-33-000-2013-00357-01 (1869-15). 5 Sala de consulta y servicio civil, concepto de 23 de febrero de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011- 00045-00, interno 2068. 6 Sentencia SL16838-2016 del 16 de noviembre de 2016, radicación: 62551, M. P. Fernando Castillo Cadena.

Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 7 Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (…)” A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (…) En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto.».

Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 8 26. De igual modo, la Corte Constitucional, en sentencia T-438 de 20107, dijo: «La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.

Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas8”9 Ahora bien, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al trabajador por hallar acreditados los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedará relevado de seguir cancelando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que venía pagando la Empresa o Entidad.

(…) En aras de la claridad, es pertinente diferenciar entre la no compartibilidad y la compartibilidad pensional, pues estos dos conceptos están referidos a preceptivas legales que rigieron en épocas diferentes: “La no compartibilidad (o compatibilidad) de una pensión, implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago.

Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales.

Se trata entonces de pensiones compatibles. En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes. Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez.

Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la 7 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 «La Corte Constitucional ha entendido que “se encuentran en la hipótesis de compartibilidad pensional solamente aquellos “trabajadores que a la fecha en que el Instituto haya comenzado a cubrir el riesgo de vejez reúnan los siguientes requisitos: 1) Diez o más años de labranza, 2) Tiempo y edad requeridos para la pensión de jubilación, y 3) Seguir cotizando a los seguros hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por su normatividad para otorgar la pensión de vejez.

“… y por lo tanto solamente serían estos trabajadores los acreedores de la obligación pensional íntegra y total a cargo del empleador "hasta tanto el Instituto de Seguridad Social, de acuerdo a su reglamentación, reconozca y empiece a pagar la de vejez” sentencia T-462 de 2003”.». 9 «Corte Constitucional, sentencia de tutela T-167 del 26 de febrero de 2004.

M. P. Eduardo Montealegre Lynnet.». Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 9 pensión de vejez. Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado.

No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció”10.». 27.

Por su parte, el Decreto 758 de 199011 (artículos 16 a 18), frente a la compartibilidad pensional, dispone: «Artículo 16. Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

Artículo 17. Compartibilidad de las pensiones sanción. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.

En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva 10 «Corte Constitucional, sentencia de tutela T-921 del 10 de noviembre de 2006. M. P. Jaime Córdoba Triviño.». 11 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 10 convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.». 28.

En virtud de las normas referidas, los empleadores que antes asumían el pago de las mesadas pensionales hasta el fallecimiento de su ex empleado (o hasta la extinción de sus beneficiarios) podrían continuar cotizando al Instituto de Seguro Social-asegurador (ISS) con el fin de subrogarse en la obligación. 29. En tal sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su ex empleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el Instituto de Seguro Social (ISS) por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado.

Caso concreto 30. Es importante recordar que la discusión del presente asunto se contrae a definir si se desconoció el carácter compartido de la pensión reconocida al demandado y si se encuentra en el expediente prueba alguna por la que se acredite que el IBL establecido para el cálculo de la pensión de aquel contiene errores en su determinación. En este sentido, establecer la viabilidad de declarar la nulidad del acto administrativo demandado para modificar el IBL del cálculo del monto de la pensión. 31.

Para resolver, a partir de la documental aportada al plenario, la Sala advierte que: - Mediante la Resolución 280 del 18 de febrero de 200012, la Universidad del Quindío le reconoció al demandado la pensión en cuantía de $2.223.776, no obstante, para el disfrute de la prestación debía acreditarse el retiro definitivo del servicio público.

En este acto administrativo en sus numerales sexto y en sus parágrafos se estableció: 12 Reposa en el CD que contiene los antecedentes administrativos, visible a folio 25. Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 11 «ARTICULO SEXTO: El beneficiario de esta pensión de jubilación queda con la expresa obligación de presentarse una vez cumplida la de 60 años o la requerida por la Ley, ante el Seguro Social para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, según lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 758 de 1990, siendo obligación de la Universidad del Quindío la diferencia o mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Seguro Social y la reconocida por la Universidad, si fueran iguales quedará suspendido cualquier pago por concepto de pensión de jubilación sin necesidad de nueva resolución. La Universidad del Quindío no se hará responsable por las mesadas que dejare de recibir el pensionado por su retardo en el trámite.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si de conformidad con la pensión de vejez que reconozca el Seguro Social, la Universidad del Quindío hubiere cancelado mayores valores de los que legalmente corresponden el pensionado queda en la obligación de reintegrar los valores con la retroactividad concedida, reconociendo desde ahora que esas sumas pertenecen al patrono, por lo tanto el pensionado al notificarse, autoriza a la Universidad del Quindío para tramitar el desembolso ante el Seguro Social y/o en su defecto para compensar la obligación reteniendo la pensión hasta completar el mayor valor recibido.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El señor JAIME GONZALEZ LOPEZ autoriza a la Universidad del Quindío para tramitar ante el Seguro Social el reconocimiento de la pensión de vejez, habida cuenta de la naturaleza compartida que la presente pensión de jubilación tiene con la prestación que ha de reconocer el Seguro Social.». - A través de la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 201313, la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES le reconoció al demandado la pensión de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, a partir del 1º de agosto de 2013 y en cuantía de $3.259.425. - Por medio de la Resolución 591 del 13 de agosto de 201314, suscrita por el rector de la Universidad del Quindío, se retiró de la nómina de jubilados de la institución universitaria al accionado por ser la pensión a su cargo de un valor inferior a la reconocida por COLPENSIONES.

Lo anterior bajo las siguientes consideraciones: «Que la pensión reconocida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES es de monto superior al valor que la Universidad del Quindío debía cancelar por concepto de pensión de jubilación, por tal razón es procedente en aplicación del artículo 16 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990 retirar de la nómina de jubilados de la Universidad del Quindío al señor JAIME GONZALEZ LOPEZ, quedando en la institución exonera de continuar cancelando la pensión de jubilación.». 13 Ibídem. 14 Visible a folios 44 a 46 del cuaderno llamamiento en garantía. Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 12 - La anterior resolución, fue aclarada a través de la Resolución 92 del 7 de noviembre de 201315, «(…) en el sentido de indicar que el señor tiene derecho a que se le reconozca un mayor valor pensional que resulte de la diferencia entre la pensión de jubilación a cargo de la universidad y la pensión por vejez a cargo de la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES, pago que se le efectuará una vez que COLPENSIONES efectúe el reconocimiento del correspondiente retroactivo pensional.». - Mediante la Resolución 202445 del 5 de junio de 201416, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el accionado contra la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013, mediante la cual COLPENSIONES le otorgó a este la pensión, para que se estableciera como fecha de inicio del pago de la prestación el 1º de mayo de 2006, fecha en la cual se produjo el retiro del sistema pensional, la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de la entidad estudió la prestación determinando que se trataba de una pensión compartida generando una mesada pensional de $3.461.003 efectiva a partir del 11 de septiembre de 2009, calculada con base en 1402 semanas de cotización y un IBL de $3.845.559 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, de conformidad con el decreto 758 de 1990, evidenciándose que la mesada reconocida en la resolución recurrida, para el año 2009 correspondió a la suma de $3.509.423, valor superior al correcto.

Por lo tanto, se resolvió: «ARTÍCULO PRIMERO: No Acceder a la solicitud de modificación de la Resolución No. 98959 del 18 de mayo de 2013 que decidió prestación económica al (a) señor(a) GONZALEZ LOPEZ JAIME, ya identificado(a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Requerir y solicitar al asegurado para que presente documento donde autorice la revocatoria de la Resolución No. 98959 del 18 de mayo de 2013, por medio la cual se le reconoció la pensión de vejez al señor (a) GONZALEZ LOPEZ JAIME, ya identificado (a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.». - A través de la Resolución 1093 del 30 de octubre de 201517, el rector de la Universidad del Quindío, «POR MEDIO DE LA CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A UNA SENTENCIA JUDICIAL, SE AFECTA LA NÓMINA DE JUBILADOS Y SE ORDENA EL PAGO DE UN RETROACTIVO PENSIONAL AL JUBILADO JAIME GONZALEZ LOPEZ», consideró: 15 Reposa en el CD que contiene los antecedentes administrativos, visible a folio 25. 16 Visible a folios 31 a 34 del cuaderno medida cautelar. 17 Visible a folios 34 a 38 del cuaderno llamamiento en garantía. Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 13 «Que la pensión de jubilación de la que es titular el señor JAIME GONZALEZ GOMEZ tiene carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales hoy sustituido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, y en la aplicación de esta figura, mediante resolución GNR 098959 del 18 de mayo de 2013, número radicado 20126800369930, reconoció al señor JAIME GONZALEZ LOPEZ pensión por vejez en cuantía de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($3,259,425) M/CTE.

En este acto se consignó: «Que mediante resolución GNR 202445 del 05 de junio de 2014 se estudio la prestación al solicitante determinado que se trata de una PENSION DE VEJEZ COMPARTIDA generado una mesada pensional de $3.461.003.00 efectiva a partir del 11 de septiembre de 2009, calculada con base en 1402 semanas de cotización, un IBL de $3.845.559.00 al cual se le aplico una tasa de reemplazo del 90%, de conformidad con el decreto 758 de 1990, evidenciándose que la mesada reconocida en la resolución GNR 098959 del 18 de Mayo de 2013, para el año 2009 correspondió a la suma de $3.509.423.00 valor superior al correcto (…). - La anterior resolución fue confirmada por el mencionado funcionario y la vicepresidenta de beneficios y prestaciones de la entidad, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra por el demandado, a través de las Resoluciones GNR 335495 del 11 de noviembre de 201619 y VPB 4569 del 3 de febrero de 201720, respectivamente, resolviéndose confirmar el trámite de solicitud de revocatoria y posterior presentación de la demanda de lesividad. - Por medio de escritos del 21 de marzo y 20 de septiembre de 2017, el accionado solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión, la que fue negada por el ente de previsión a través de las Resoluciones SUB 22177 18 Reposa en el CD que contiene los antecedentes administrativos, visible a folio 25. 19 Reposa en el CD que contiene los antecedentes administrativos, visible a folio 25. 20 Ibídem.

Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 14 del 29 de marzo de 201721 y 222409 del 12 de octubre de 201722, último acto que fue confirmado por la Resolución DIR 1273 del 19 de enero de 201823, expedida por el subdirector de determinación de la dirección de prestaciones económicas de la entidad. 32.

A partir de la prueba documental referida, se evidencia que la Universidad del Quindío reconoció al accionado una pensión por medio de la Resolución 280 del 18 de febrero de 2000, en cuantía de $2.223.776 y condicionada al retiro del servicio para su pago y a la compartibilidad que se diera una vez cumplidos los requisitos para que el extinto Instituto de Seguro Social (ISS) le otorgara la pensión, obligándose como empleadora a seguir pagando el mayor valor si lo hubiere, sino, de ser igual o menor, a suspender el pago de la prestación. 33.

Asimismo, que a través de la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013, la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES le reconoció al demandado la pensión de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, a partir del 1º de agosto de 2013 y en cuantía de $3.259.425. En consecuencia, la Universidad del Quindío retiró de su nómina de jubilados al accionado por ser la pensión a su cargo de un valor inferior a la reconocida por el ente de previsión, subrogándose como empleador totalmente. 34.

Además, que mediante la Resolución 202445 del 5 de junio de 2014, la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES estudió la pensión reconocida al accionado, determinando que se trataba de una pensión compartida generando una mesada pensional de $3.461.003.00 efectiva a partir del 11 de septiembre de 2009, evidenciándose que la mesada reconocida en la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013, mediante la cual se le otorgó a aquel la prestación, para el año 2009 correspondió a la suma de $3.509.423, valor superior al correcto.

Por lo tanto, se requirió al asegurado para que presente documento donde autorice la revocatoria de la Resolución No. 98959 del 18 de mayo de 2013, por medio la cual se le reconoció la pensión de vejez. 21 Visible a folios 64 a 68. 22 Conforme a la Resolución DIR 1273 del 19 de enero de 2018, visible a folios 76 a 79. 23 Visible a folios 76 a 79.

Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 15 35. De lo analizado junto con la valoración de la demás pruebas antes referidas, contrario a lo dicho por COLPENSIONES, quien sostiene que el reconocimiento pensional a favor del accionado se realizó «(…) sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartido», se tiene que en el presente asunto, tanto en la actuación administrativa realizada por la Universidad del Quindío como por esta entidad para el reconocimiento pensional de aquel, sí se tuvo en cuenta la el carácter compartido en esta prestación, tanto es así, que el acto mediante el cual ente universitario otorgó la pensión quedó supeditado a la compartibilidad que se diera una vez cumplidos los requisitos para que el extinto Instituto de Seguro Social (ISS) le otorgara la pensión, obligándose como empleadora a seguir pagando el mayor valor si lo hubiere, sino, de ser igual o menor, a suspender el pago de la prestación, última situación que ocurrió en el asunto cuando el ente de previsión expidió la Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013, «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ.». 36.

La propia Universidad del Quindío y COLPENSIONES lo reconocen con sus actuar, como se establece, por ejemplo, de las Resoluciones 1093 del 30 de octubre de 2015 y GNR 251816 del 26 de agosto de 2016, expedidas por la Universidad del Quindío y COLPENSIONES, respectivamente, en las que se consignó: - Resolución 1093 del 30 de octubre de 2015: «Que la pensión de jubilación de la que es titular el señor JAIME GONZALEZ GOMEZ tiene carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales hoy sustituido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, y en la aplicación de esta figura, mediante resolución GNR 098959 del 18 de mayo de 2013, número radicado 20126800369930, reconoció al señor JAIME GONZALEZ LOPEZ pensión por vejez en cuantía de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($3,259,425) M/CTE.

Que la pensión por vejez a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES es de monto superior a la pensión de jubilación que le venía reconociendo la Universidad del Quindío, quedando por tanto la Universidad exonerada de continuar con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.». - Resolución GNR 251816 del 26 de agosto de 2016: «Que mediante resolución GNR 202445 del 05 de junio de 2014 se estudio la prestación al solicitante determinado que se trata de una PENSION DE VEJEZ Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 16 COMPARTIDA generado una mesada pensional de $3.461.003.00 efectiva a partir del 11 de septiembre de 2009, calculada con base en 1402 semanas de cotización, un IBL de $3.845.559.00 al cual se le aplico una tasa de reemplazo del 90%, de conformidad con el decreto 758 de 1990, evidenciándose que la mesada reconocida en la resolución GNR 098959 del 18 de Mayo de 2013, para el año 2009 correspondió a la suma de $3.509.423.00 valor superior al correcto (…).». 37.

Así, entonces, no es posible establecer la ilegalidad del acto administrativo acusado, en ausencia de pruebas que así lo demuestren. 38. Ahora, si el ente de previsión demandante pretende derivar la nulidad del acto administrativo acusado por la incorrecta aplicación del ingreso base de liquidación (IBL) en la pensión que reconoció al demandado, resultando en su criterio una suma más elevada a la que se debió reconocer, lo cierto es que, como lo determinó el a quo, el presunto error no se puede establecer en consideración al escaso material probatorio obrante en el proceso y mucho menos tiene una explicación o ilustración concreta por parte del ente de previsión demandante que permita demostrarlo, pues se limitó a aportar actos administrativos unilaterales y a señalar que no se tuvo en cuenta que al liquidar la pensión de carácter compartido a la que tiene derecho el accionando, la mesada que corresponde es inferior a la que en derecho le corresponde pagar. 39.

Así, entonces, ante la inexistencia de material probatorio, como reportes de pago de aportes de los 10 últimos años, nominas, certificaciones sobre el valor de las cotizaciones y el salario sobre el cual se aportaba, entre otros, que den cuenta con certeza que en efecto el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión otorgada al demandado era diferente al consignado en el acto acusado, no es posible establecer la ilegalidad de Resolución GNR 98959 del 18 de mayo de 2013 de COLPENSIONES y, en consecuencia, no es viable declarar su nulidad. 40.

Si bien con el recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES se allegaron unas liquidaciones por las que se pretende evidenciar el yerro alegado, lo cierto es que las mismas ya habían sido adosadas al plenario24 y, en consecuencia, valoradas por el a quo, y su examen no permite concluir la existencia del error en el que, se supone, incurrió el ente de previsión al 24 Reposa en el CD que contiene los antecedentes administrativos, visible a folio 25.

Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 17 establecer el ingreso base de liquidación (IBL) que sirvió para el cálculo de la prestación otorgada al accionado. 41. No sobra acotar que, en caso de que los elementos anexos al recurso de apelación fueran novedosos, el apoderado tendría que haber solicitado la apertura del periodo probatorio en esta instancia para que fuera viable su valoración, sin embargo, como ello no ocurrió, las mismas no podrían ser tenidas en cuenta. 42.

Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional en lo que respecta al fondo del asunto. Condena en costas 43. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normativa procesal civil. 44.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 45.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala25 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes 25 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 63001-23-33-000-2018-00013-01 No. Interno: 1770-2029 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Jaime González López y Universidad del Quindío 18 mencionado, descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 46.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia confirmará la determinación del a quo de no imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, sala de decisión cuarta, que negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador