25000234200020140286101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: JORGE ORLANDO GAITÁN MAHECHA Demandado: NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Tema: Ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa y caducidad. Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas contra la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», de declarar imprósperas las excepciones de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa y de caducidad.

ANTECEDENTES El accionante presentó demanda1 el 9 de julio de 2014, en el medio de control de nulidad restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad del fallo de primera instancia del 12 de diciembre de 2013, emitido por la Procuraduría Segunda Distrital, que lo declaró disciplinariamente responsable y sancionó con suspensión del cargo e inhabilidad, en consecuencia, «se deje sin efectos la Resolución 0151 de 2014 «por 1 Folios 1-23.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 la cual se ejecuta una sanción disciplinaria», expedida por el gobernador de Cundinamarca y demás actos administrativos proferidos con el fin de dar cumplimiento a la sanción disciplinaria».

A título de restablecimiento del derecho solicitó: a) declarar que no tiene obligación alguna «por concepto de multa» y que su nombre sea excluido del registro nacional de sancionados de la Procuraduría General de la Nación; b) condenar a pagar la suma de cuatrocientos salarios mínimos mensuales vigentes por perjuicios morales, derivados del daño a la vida pública y política que ejerce, como por la aflicción y angustia que esto le causa, pues al salir a la actividad política le están enrostrando la sanción disciplinaria, deshonrándolo con ello; c) condenar a título de indemnización por perjuicios materiales a cancelar las sumas de dinero que tuvo que asumir por concepto de pago de la sanción, gastos de defensa y representación estimados en cien millones de pesos y d) condenar en costas, gastos procesales y agencias en derecho.

El accionante en el acápite de los hechos expresó que mediante documento 2010-8024-82111-OS de fecha «12-07-2010 la Contraloría General de la República dio traslado a la Procuraduría General de la Nación de la queja presentada por el señor Jairo Enrique Díaz Lucero, mediante la cual solicitaba investigación disciplinaria en contra del concejo municipal, los alcaldes de las vigencias «2004-2010» y los personeros delegados para servicios públicos del municipio de chía, porque en su criterio, omitieron el deber de vigilancia y supervisión al convenio de alumbrado público celebrado con «CODENSA S.A. ESP BEL 12-06-03».

Mencionó que el convenio tenía por objeto dar en arrendamiento el uso de la infraestructura de alumbrado público de propiedad de CODENSA S.A. ESP, ubicado en el área urbana y rural del municipio de Chía y el municipio debía cancelar oportunamente los valores facturados por la prestación del servicio público. Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Indicó que a través de auto del «31-08-2011» la procuraduría de conocimiento ordenó la apertura de investigación disciplinaria en su contra por presuntas irregularidades en la celebración, prórroga y ejecución del convenio de alumbrado público suscrito entre el municipio de chía y la empresa CODENSA S.A. ESP, en razón a un supuesto detrimento patrimonial, al incluir en el convenio vías que no están a cargo del municipio.

En la investigación, como alcalde municipal de Chía, le fue endilgado el cargo de expedir en forma irregular, la Resolución 532 del 18 de junio de 2009, mediante la cual, modificó unilateralmente el convenio celebrado entre el municipio de Chía y CODENSA S.A. ESP, en contravía con las obligaciones contempladas en el convenio celebrado con CODENSA S.A. ESP, el 12 de junio de 2003.

Adujo que como no se surtió una notificación eficaz de lo endilgado, el centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, gestionó el nombramiento de un apoderado de oficio. Para el efecto, tomó posesión una estudiante de la universidad del Rosario, quién en escrito de fecha «22-08-2013», manifestó sobre las dificultades y obstáculos para acceder al expediente.

La Procuraduría Segunda Distrital expidió el fallo de primera instancia el «12-12-2013», notificado por edicto fijado el «09-01- 2014» y desfijado el «13-01-2014», en el que resolvió declararlo disciplinariamente responsable y sancionarlo con suspensión e inhabilidad en el ejercicio del cargo por el tiempo de seis meses. Decisión que no fue recurrida por el apoderado, «cercenando el derecho de impugnación y de doble instancia del sancionado; transgresión que se agrava con la denuncia de no poder acceder al expediente íntegro y a la ineptitud de los intentos de notificación al disciplinado por parte de la procuraduría».

El ente expidió constancia de ejecutoría del fallo sancionatorio el «22-01-14». Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 A través de la Resolución 151 del «13-03-2014» la gobernación de Cundinamarca ejecutó la sanción disciplinaria de suspensión en su contra, conmutándola en multa por valor de «$38.290.824».

Comentó que solo hasta la comunicación realizada por esta entidad, tuvo conocimiento del proceso iniciado en su contra, lo que prueba con la presentación del poder suscrito y la solicitud de copia del expediente el 30 de marzo de 2014. Mediante auto del 08 de septiembre de 20152, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B» admitió la demanda y ordenó notificar al departamento de Cundinamarca y a la Procuraduría General de la Nación, quienes en el escrito de contestación formularon las siguientes excepciones: - El departamento de Cundinamarca3 formuló la excepción de falta de legitimación en la causa: sostuvo que debe ser desvinculado del presente trámite, comoquiera que el reproche del actor se funda en la actuación que adelantó la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso disciplinario, de lo cual esta entidad no participó. - Caducidad: expresó que si la sanción disciplinaria quedó debidamente ejecutoriada el 22 de enero de 2014, es claro que transcurrieron más de los cuatro meses previstos en la norma para que el demandante hubiera acudido en «acción» de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la demanda se presentó el 09 de julio de 2014.

El hecho de que el accionante haya acudido ante la Procuraduría General de la Nación con el propósito de agotar el requisito de procedibilidad entre el 16 de mayo y el 3 de julio de 2014, día en qué se certificó el agotamiento de dicha etapa, «ello no habilita el término para la interposición de la 2 Folio 108 cuaderno principal. 3 Folios 161-168.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 presente demanda» ya que habían transcurrido 3 meses y 24 días, quedando tan solo 6 días para entablar el libelo. Agregó que «el acto que ejecuta la sanción no le revive el término para demandar la sanción misma». - La Procuraduría General de la Nación4 formuló la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa: señaló que en este asunto no se cumplió con el requisito dispuesto en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que ni el interesado ni la defensora de oficio interpusieron el recurso de apelación contra el fallo del 12 de diciembre de 2013.

De manera que como el accionante no agotó en sede administrativa el recurso previsto en la ley contra la decisión sancionatoria cuya legalidad cuestiona, el tribunal no puede emitir un pronunciamiento de fondo. Además, si bien el citado precepto prevé que cuando la autoridad administrativa no hubiere dado oportunidad para interponer el recurso procedente contra el acto acusado, no es exigible ese requisito para admitir la demanda, en el presente asunto, ese supuesto no se evidencia, porque la Procuraduría Segunda Distrital requirió en múltiples oportunidades al actor para que compareciera al proceso disciplinario adelantado en su contra y ejerciera la defensa efectiva de sus derechos.

Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2016, declaró imprósperas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, en los siguientes términos: 4 Folios 179-197. Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 -De las del departamento de Cundinamarca: 1) Falta de legitimación en la causa por pasiva: porque aunque no participó en la definición de la sanción disciplinaria ni el proceso de investigación realizado por la procuraduría, fue la entidad que expidió la Resolución 0151 del 13 de marzo de 2014, por medio de la cual se materializó la sanción impuesta por el ente investigativo, acto administrativo que fue enjuiciado, razón por la que ese ente podría verse involucrado en caso de que se llegara a declarar la ilegalidad del mismo. 2) Caducidad: señaló que como mediante la Resolución 0151 del 13 de marzo de 2014 se ejecutó la sanción disciplinaria, el término de los 4 meses de caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a contabilizar a partir del día siguiente, esto es, el 14 de ese mes y año, pero debido a que el 16 de mayo del 2014 se presentó la solicitud de conciliación ante la procuraduría y la audiencia de conciliación fue llevada a cabo el 3 de julio de 2014, cuando aún faltaba 1 mes y 28 días para que venciera el plazo, la demanda se presentó en tiempo ya que fue elevada el 9 de julio de 2014. -De la Nación, Procuraduría General de la Nación: 3) Ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa: expresó que como en el caso concreto se observa que el argumento fundamental de la demanda es la falta de comunicación y notificación del proceso disciplinario y la litis se centra en determinar si el actor no agotó la vía administrativa porque la administración no le notificó los actos administrativos que desprendieron del proceso disciplinario, ese tema se debe desarrollar en el fondo del asunto, debido a que ese es el motivo del debate, comoquiera que mal haría el despacho en exigir el agotamiento de los recursos procedentes Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 contra el acto acusado, cuando en esta etapa procesal aun no es posible determinar si en efecto el accionante tenía o no conocimiento del mismo de acuerdo con lo que afirmó en el libelo.

Recurso de apelación La apoderada de la Procuraduría General de la Nación en el curso de la audiencia inicial interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión5, en síntesis, sostuvo que al demandante sí se le garantizó el derecho de defensa en el curso del proceso disciplinario adelantado por esa entidad y ante la renuencia a comparecer a las múltiples citaciones que se le hizo, fue nombrado como persona ausente y por ello se nombró un apoderado de oficio, el cual de manera voluntaria, no hizo uso del recurso de apelación, pese a que fue notificado de manera personal de la decisión de la sanción adoptada.

El apoderado del departamento de Cundinamarca también apeló6 la anterior decisión. A su juicio, operó el fenómeno de la caducidad teniendo en cuenta que la sanción disciplinaria quedó ejecutoriada el 22 de enero de 2014 y para cuando se presentó la solicitud de conciliación (el 16 de mayo de 2014) y se certificó como agotado tal requisito de procedibilidad (el 3 de julio de 2014), habían transcurrido 3 meses y 24 días, luego, entonces quedaban tan solo 6 días para entablar la demanda, la cual se incoó hasta el 9 de julio de 2014.

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer del recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 18 de abril del 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de 5 Obra a folio 254 obra cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial, Minuto 0:19:37 – 0:20:52. 6 Minuto 0:20:56 – 0:22:41.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, de conformidad con lo establecido en el articulo 150 ibidem, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Corresponde al despacho el conocimiento exclusivo de este asunto en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, ya que la providencia apelada no se refiere a ninguna de las decisiones contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem. Problema jurídico El despacho debe determinar si se configuraron las excepciones de caducidad e inepta demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa propuestas por las entidades demandadas.

Para el efecto, primero se hace necesario hacer referencia a lo siguiente: De la caducidad La corporación la ha entendido como el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y como instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre los individuos y el Estado. En ese sentido, este colegiado ha precisado que el acceso a la administración de justicia debe ser oportuno para racionalizar el ejercicio del derecho de acción y que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas por vía judicial en cualquier tiempo.

La caducidad produce la extinción del derecho de acción por el transcurso del tiempo, por ello, la demanda debe ser presentada dentro del término fijado en la ley. Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Al respecto la Corte Constitucional7 se ha referido sobre la materia de la siguiente forma: La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad.

Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

La ley 1437 de 2011 dispuso la oportunidad para presentar la demanda cuya competencia corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así: Articulo 164. La demanda deberá ser presentada. […] 1. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]» Conforme al contenido de este articulado, se puede deducir que el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial como lo 7 Sentencia Corte Constitucional C-574 de 1998, magistrado ponente, Barrera Carbonell, Antonio. Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 establece el artículo 21 de la Ley 640 del 2001, que al respecto señala:

ARTÍCULO

21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

Asimismo, lo contempla el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009: Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. Los anteriores preceptos señalan que la caducidad se suspende, por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el conciliador hasta que i) se logre el acuerdo conciliatorio o; ii) se expidan las constancias a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001 o iii) se venza el término de los tres meses contados a partir de la radicación de aquella, lo que ocurra primero. Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Ahora, la forma como esta corporación ha sostenido debe empezarse a contabilizar el término de la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que devienen de procesos disciplinarios en los que se origina una sanción por retiro temporal o definitivo del servicio, es según el auto de unificación del 25 de febrero del 2016 8, a partir del acto de ejecución. En la mencionada providencia se precisó que: «[…] A juicio de esta Corporación, es claro que en principio y sin perjuicio de las situaciones que puedan presentarse en cada caso concreto, para el administrado resulta más favorable que el término de caducidad comience a contabilizarse a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, en la medida en que esta actuación se realiza con posterioridad a la emisión del respectivo fallo disciplinario.

Esta circunstancia no solamente implica que el sujeto disciplinado dispone de un término más amplio para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino que consecuentemente otorga a la persona una mejor oportunidad para elaborar su defensa ante las autoridades judiciales, lo que sin lugar a dudas redunda en un ejercicio más adecuado de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa. […] Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos: La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que: i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, y 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, magistrado ponente, Arenas Monsalve, Gerardo, proceso con radicado: 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), demandante: Rafael Eberto Rivas Castañeda, demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación y otro, auto del 25 de febrero de 2016.

Es en estos eventos en los que de conformidad con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el numeral 2° del articulo 136 del C.C.A. debe ser interpretado en el sentido en que el término de caducidad será computado a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria. […]».

La anterior regla fijó con base en el derecho de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el principio interpretativo pro homine, conforme con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A, que la caducidad debe ser contabilizada en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se controviertan actos administrativos de carácter disciplinarios que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, a partir del acto de ejecución, pues si bien estos no crean, modifican o extinguen ninguna situación jurídica particular y tampoco son parte de un acto complejo, si guardan conexidad con el fallo disciplinario debido a que son ellos los que ejecutan la medida correctiva y la hacen efectiva.

No obstante lo precedente, también señaló que cuando el acto de ejecución no tenga incidencia en la terminación de la relación laboral administrativa, el conteo para el término de caducidad habrá de realizarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo definitivo que culminó el proceso disciplinario. En la citada providencia se dijo: «[…] En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

Así por ejemplo, en asuntos cuyos presupuestos de hecho guarden identidad con el asunto analizado en la sentencia 11 de diciembre de 2012 (Radicado 2005-00012-00), en la medida en que el acto de ejecución sea proferido con posterioridad al retiro del servicio, no será posible aplicar la interpretación más favorable del artículo 136 del C.C.A., ya que en dichos eventos el acto de ejecución no materializa la suspensión o terminación del vínculo laboral. la anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […]».

Conforme lo anterior, para establecer si en el caso concreto se configuró o no la institución procesal de la caducidad, tenemos de la documental que obra en el expediente que: -La Procuraduría Segunda Distrital en el proceso disciplinario IUS- 237260/2010 – IUS-211452-2010 adelantado contra el señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha mediante fallo de primera instancia del 12 de diciembre de 2013 9, resolvió: «[…]

PRIMERO: DECLARAR disciplinariamente responsable al señor JORGE ORLANDO GAITAN (SIC) MAHECHA, identificado con la cédula de ciudadanía número […] de Chía, en su condición de Alcalde Municipal de Chía, para la época de los hechos, por las conductas enrostradas en el único cargo y analizadas en este fallo. 9 Folios 616-625 cuaderno administrativo 3.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 SEGUNDO: SANCIONAR al señor JORGE ORLANDO GAITAN (SIC) MAHECHA, identificado con la cédula de ciudadanía número […] de Chía, con SUSPENSION (SIC) EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR SEIS (6) MESES E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL MISMO TÉRMINO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente decisión al disciplinado y su apoderado, de acuerdo a lo señalado en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, a quienes se les deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (R). […]». -Mediante oficio del 26 de diciembre del 201310, radicado ante la Procuraduría General de la Nación, en esa misma fecha, la designada apoderada de oficio del señor Gaitán Mahecha manifestó que no recurriría el fallo administrativo de primera instancia. -El centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación fijó el «EDICTO NO. 15» entre el 9 y el 13 de enero de 201411 para notificar al actor. -El 29 de enero de 201412, la secretaría de la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, D.C. expidió la constancia que la citada decisión quedó en firme, debidamente ejecutoriada y con efectos jurídicos a partir del 22 de enero de 2014. -La gobernación de Cundinamarca a través de la Resolución 0151 del 13 de marzo de 2014, dispuso ejecutar la sanción disciplinaria de la siguiente forma: «[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. -Ejecutar la sanción disciplinaria de suspensión de seis meses, impuesta por la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, al señor JORGE ORLANDO GAITÁN MAHECHA, identificado con la cédula de ciudadanía número […] expedida en Chía Cundinamarca, en su condición de alcalde municipal de Chía Cundinamarca para la época de los hechos, la cual es convertida en salarios de conformidad con lo previsto en el articulo 47 de la Ley 734 de 2002, que equivale a la suma 10 Folios 636 cuaderno administrativo 3. 11 Folios 638 cuaderno administrativo 3. 12 Folios 639 cuaderno administrativo 3.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 de TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($38.290.824.00) M/CTE., Suma de dinero que deberá cancelar el sancionado a favor del municipio de Chía Cundinamarca, de conformidad con lo preceptuado en el Articulo 173 Inciso (sic) segundo del Código Disciplinario Único, sin perjuicio de la inhabilidad especial por el termino de seis meses. […]

ARTÍCULO CUARTO: Comunicar la presente decisión al señor JORGE ORLANDO GAITÁN MAHECHA, ex alcalde municipal de Chía Cundinamarca y una vez cumplido lo anterior, remitir copia de la presente Resolución administrativa a la Procuraduría General de la Nación – División de Registro y Control, para que se efectúe lo de su cargo e informar sobre el trámite adelantado a la Procuraduría Segunda Distrital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Disciplinario Único.

ARTÍCULO QUINTO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición […]». De acuerdo con lo anterior, el despacho observa que en el asunto bajo examen no es posible aplicar la regla general sentada por esta corporación en el auto de unificación del 25 de febrero de 2016, que refiere que para el conteo del término de caducidad en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos disciplinarios que originen el retiro temporal o definitivo del servicio, debe hacerse desde el acto de ejecución de la sanción, comoquiera que este último acto, debe tener incidencia en la terminación de la relación laboral para que se torne relevante frente a la contabilización del término de la cita institución procesal.

En el presente caso se puede apreciar de la documental que reposa en el expediente, que aunque existe el acto de ejecución 0151 del 13 de marzo de 2014, emitido por la gobernación de Cundinamarca, aquel no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, en tanto conmutó la sanción disciplinaria de suspensión de seis meses impuesta, en salarios, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la ley 734 de 2002, pues para el momento en que se expidió el fallo disciplinario, el demandante ya no se encontraba ejerciendo el cargo de alcalde del municipio de Chía, de ahí que hay ausencia en la afectación del vínculo laboral o del período en que fue electo.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Así entonces, debido a que el acto de ejecución en el sub examine no tuvo incidencia en la relación laboral del accionante, el término de caducidad debe tenerse en cuenta a partir del fallo administrativo de primera instancia, ya que no fue apelado por la apoderada de oficio asignada al señor Gaitán Mahecha.

Por manera que como el fallo sancionatorio según constancia de ejecutoria del 29 de enero de 201413, emitida por la secretaría de la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, quedó en firme, debidamente ejecutoriado y cobró efectos jurídicos a partir del 22 de enero de 2014, el término de la caducidad empezó a contar desde ese momento (22 de enero de 2014), por lo que los cuatro meses de que trata el literal d) numeral 2 del artículo 164 del CPACA, vencían el 22 de mayo de 2014.

Empero, como el demandante cuando habían transcurrido 3 meses y 23 días interrumpió ese lapso entre el 16 de mayo y el 3 de julio de 2014, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial hasta que se expidió la constancia por parte del ente ministerial, la oportunidad que se tenía para presentar la demanda era hasta el 10 de julio de 2014, por tanto, como aquella se incoó el 9 de julio de 2014, fue instaurada de forma oportuna.

En ese sentido, no pueden ser atendidas las suplicas esgrimidas en el recurso de apelación por el departamento de Cundinamarca, porque como se constató, el libelo fue presentado dentro del plazo que establece la ley. En cuanto a la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, en tanto no se cumplió con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, alegada por la Procuraduría General de la Nación, ya que, en su criterio, si fue garantizado el derecho de defensa al actor en el curso del proceso disciplinario, pues ante la renuencia a comparecer a las 13 Folio 66 cuaderno principal.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 diferentes citaciones, fue nombrado como persona ausente y designado un abogado de oficio, el cual, de manera voluntaria no hizo uso del recurso de apelación contra el fallo del 12 de diciembre de 2013.

Al respecto debe decir el despacho que, sobre dicho punto de inconformidad, se acompaña la postura adoptada por el a quo de que ello debe ser objeto de estudio en la sentencia, porque como muy bien índico, en la demanda se adujo la falta de notificación y/o comunicación del proceso disciplinario al actor, situación por la cual alega no pudo agotar la vía administrativa exigida para este trámite judicial.

Adicionalmente, en el escrito introductorio el demandante hace referencia a que la defensa técnica asumida por una «estudiante de oficio»: «[…]no cumplió con el derecho de defensa técnica y quien sin duda colabora en la disminución sustancial de las oportunidades del señor GAITAN (SIC) MAHECHA, al carecer de defensa técnica jurídica, práctica y un conocimiento suficiente para actuar con la diligencia imperiosa donde le es imposible advertir irregularidades, subsanar deficiencias y asegurar los derechos del disciplinado; intervención que en la mayoría de los casos y esta no es la excepción, es meramente formal privada de una estrategia eficaz, lo que lesiona gravemente los intereses de la persona objeto de investigación al no recibir con idoneidad e ímpetu las diligencias dadas a su defensor.

Prueba de ellos son sus mismos escritos en que advierte la dificultad que tuvo para acceder al expediente, desechando los recursos a su alcance, lastre que mutila toda opción de defensa para el señor GAITAN (SIC) MAHECHA. […]» Por el anterior escenario es que el Tribunal debe analizar en el fondo del asunto, si efectivamente se dieron los supuestos alegatos por el actor y, con ocasión de ello, le fueron vulnerados sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia que impidieron interponer y satisfacer los recursos y requisitos hoy exigidos por la ley.

Si bien, al demandante le fue designada una defensa técnica de oficio por parte de la procuraduría en el proceso disciplinario, habrá Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 que estudiar los argumentos expuestos en la demanda sobre el actuar de esta, a fin de tener un entendimiento claro de si dicha defensora contó con la posibilidad de acceder completamente al expediente administrativo y actuó conforme lo establece la ley en el caso.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente en relación con las características del derecho de defensa: « […]4. La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento en el que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el tramite procesal sin ninguna clase de limitaciones. […]» 14.

En ese sentido, corresponde al despacho confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto del 18 de abril de 2016, de negar la excepción de caducidad propuesta por el departamento de Cundinamarca en virtud de lo antes expuesto. Sobre la exceptiva de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, es preciso negar su conocimiento en este estado del proceso, dada la situación particular y concreta del caso, pues ello debe ser estudiado en el fondo del asunto.

Conclusión: no operó en este asunto el fenómeno jurídico de la caducidad, porque la demanda fue presentada dentro de los cuatro meses que establece la ley y la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, su estudio y solución corresponde al fondo de la litis, por lo cual, debe ser diferido su conocimiento hasta la sentencia. 14 Referencias de auto de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, magistrado ponente, Acuña Viscaya, José Francisco, radicación 52226 del 26 de junio de 2019.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 02861 01 (2206-2016) Demandante: Jorge Orlando Gaitán Mahecha w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En consecuencia, corresponde al despacho confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B» en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2016 de negar las exceptivas propuestas por las entidades demandadas.

Por lo tanto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 18 de abril de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», que negó las excepciones de caducidad e inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa instauradas por las entidades demandadas conforme lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaria, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE