CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 1.º de marzo de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-10360-01 Actor: Yenifer Alejandra Cano Franco. Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otro. Tema Derecho a vacaciones remuneradas, Régimen de vacaciones individuales de la Rama Judicial.
Decisión: Confirma la decisión del a quo que accedió a la solicitud de amparo. FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, contra la sentencia de 27 de enero de 2022, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, que accedió al amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión de la negativa a expedir el certificado de disponibilidad presupuestal que permita el nombramiento de la persona que reemplace a la accionante durante el periodo de sus vacaciones, dada la calidad de empleada del Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, para que pueda acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado al servicio de la mencionada autoridad, en forma continua e interrumpida durante un año; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud.
I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Desde el 8 de noviembre de 2016, la accionante se encuentra vinculada laboralmente al Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y, a partir del 13 de mayo de 2021, ejerce el cargo de oficial mayor de ese despacho.
El 16 de noviembre de 2021, solicitó a su nominador que le concediera vacaciones por el término de 25 días, contados desde el 11 de enero hasta el 4 de febrero de 2022, dado que laboró ininterrumpidamente en el juzgado entre el 8 de noviembre de 2018 y el 7 de noviembre de 2019. El Juez Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá solicitó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca que expidiera las respectivas certificaciones de las vacaciones pendientes por reconocer y de la disponibilidad presupuestal para el nombramiento de la persona que la reemplazaría durante ese periodo.
Sin embargo, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, mediante oficio DESAJBOTHO21-2651 de 2 de noviembre de 2021, le informó que la liquidación y pago de las vacaciones se efectuaría en la nómina general correspondiente y resolvió no expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para su reemplazo, de acuerdo con la circular PSAC05-89 de 2005, proferida por el Consejo Superior de la judicatura.
Como consecuencia de lo anterior, el Juez Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante Resolución 192 de 16 de noviembre de 2021, resolvió negar el disfrute de las vacaciones pretendidas con fundamento en la falta de asignación presupuestal y la necesidad del servicio, pues durante ese lapso solo contaría con la colaboración de un servidor judicial, lo cual afectaría el funcionamiento del despacho.
Argumentó la señora Cano Franco que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados con la negativa de otorgar sus vacaciones, debido a que el referido despacho judicial requiere para su adecuado funcionamiento y la debida administración de justicia, la presencia y trabajo de todos sus empleados y por ende la asignación presupuestal para que el nominador pueda nombrar a alguien en su reemplazo, de modo que a su reintegro, cuando venza su periodo vacacional, su puesto de trabajo no se encuentre congestionado.
Adicionalmente, sostuvo que se vulneró su derecho a la igualdad, ya que a su compañera Giovanna Patricia Fajardo Prieto, quien igualmente cumplió funciones de sustanciación en el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, sí le fueron concedidas las vacaciones, con ocasión al fallo de tutela de 11 de febrero de 2021, proferido dentro del expediente con número de radicado 11001-03-15-000-2020-05144-00, por lo que pudo ser reemplazada y no tuvo la preocupación de que a su regreso encontrara incrementada su carga laboral.
Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la accionante elevó como tales: «[…] 1. Se ordene a CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que asigne en el término de 2 días las partidas presupuestales que corresponden para el nombramiento de mi remplazo y emita el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal CDP para el disfrute de mis vacaciones por el término de veinticinco (25) días a partir del 11 de enero hasta el 4 de febrero de 2022. 2.
Se ordene al JUEZ 8o DE EJECUCION (sic) DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTA (sic), que una vez sea expedido el CDP por parte del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, me conceda las vacaciones solicitadas a partir del 11 de enero de 2022 por el término de 25 días. 3. Se conmine a las autoridades respectivas para que, en el futuro, esta situación no se vuelva a presentar y se gestione a nivel nacional la autorización de recursos para designar reemplazo, para que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial puedan disfrutar de sus vacaciones sin interferir en la eficiencia de la administración de justicia […]» II.
ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 2 de diciembre de 2021, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, en calidad de accionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. El titular del mencionado despacho judicial rindió informe sobre los supuestos fácticos y jurídicos que conforman la Litis planteada, en el que solicitó negar la acción de tutela en lo que respecta al juzgado; pero, la intervención constitucional para que se ordene a la Dirección Ejecutiva Seccional, la asignación del presupuesto para el reemplazo en vacaciones de la actora, pues su pretensión resulta más que justa y razonable y la Circular PSAC05-89 de 2005 no puede restringir el ejercicio de su derecho al descanso, de tal manera, expuso: Afirmó que no ha vulnerado los derechos de la señora Cano Franco, teniendo en cuenta que la negativa en el disfrute vacacional de la accionante obedeció a la necesidad del servicio y a la falta de asignación de presupuesto para su reemplazo, circunstancias que, en despachos como los de la especialidad de Ejecución de Penas, resulta imperiosa, dada la alta carga laboral que se debe soportar a diario, como en el caso del juzgado que preside, donde hay un total de 2.515 ejecuciones vigentes, sin contar las respuestas a diferentes acciones de tutela y habeas corpus que contra ese despacho se interponen y las acciones constitucionales que también se les reparten, entre otros procesos.
Adicional a ello, expuso que la accionante desarrolla actividades jurídicas que demandan su presencia permanente y continua, por lo que, de ser otorgado el disfrute vacacional, se «generaría un trastorno serio en el funcionamiento del juzgado y en la recta, oportuna y eficaz impartición de justicia, en especial de los asuntos de orden constitucional y denominados urgentes, carga que se reitera, se torna desproporcionada para solo dos servidores, máxime cuando uno de ellos no cuenta con funciones y estudios jurídicos sino netamente administrativos».
Con las directrices contenidas en las Circulares PSAC05-89 y PSAC11- 44 de 23 de noviembre de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura, se están conculcando derechos fundamentales de raigambre constitucional, como el derecho al trabajo en condiciones dignas y al descanso de los empleados y funcionarios judiciales, y de igual modo, se afecta la eficaz y oportuna administración de justicia. Por tal motivo, concluyó que coadyuva la solicitud de amparo invocada por la accionante, respecto a la asignación de las partidas presupuestales para el nombramiento de su remplazo. 3.2.
Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca. El director de la mencionada entidad dio respuesta al libelo introductorio por lo que manifestó la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, en la medida en que no es su competencia conceder y/o negar vacaciones de los empleados de los despachos, responsabilidad que reside en el nominador o juez del despacho; y, de otro lado, solicitó que se declare la improcedencia de esta acción, en tanto no se vulnera derecho fundamental alguno y esa Dirección, solo acata las disposiciones vigentes para el efecto, decisión administrativa que se encuentra acorde con las sentencias proferidas por las altas cortes.
Expuso que en las Circulares PSAC05-89 de 2005 y PSAC11-44 de 2011, establecen que la expedición de los CDP destinados para los remplazos recae únicamente para los funcionarios, entendiendo como tales a los jueces y magistrados, siempre que no sea posible designar en encargo a alguno de los servidores del correspondiente despacho judicial.
Es decir que, existe una «imposibilidad de expedir CDPs (sic) para personal externo que busquen remplazar las vacaciones de empleados titulares de cargo». 3.3. Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. La unidad de asistencia legal de la entidad dio respuesta y pidió decretar: (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; y, (ii) la improcedencia de la acción de tutela, con los siguientes argumentos: La Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, es la dependencia responsable de atender el asunto objeto de la acción de tutela, teniendo en cuenta que es la entidad encargada de tramitar el certificado de disponibilidad presupuestal que requiere la actora y es la responsable del manejo presupuestal de la Rama Judicial en ese distrito, en atención a lo dispuesto en el numeral 6o del artículo 103 de la Ley 270 de 1996.
La acción de tutela es improcedente, en tanto está dirigida contra un acto administrativo de carácter general y abstracto, como lo es, la Circular PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011; además, por cuanto a través de esta acción se pretende la asignación de un presupuesto para el pago del remplazo de la accionante en su periodo de vacaciones, cuando al juez de tutela no le está permitido interponerse en las decisiones de las autoridades administrativas.
Por otro lado, dispuso que existe una imposibilidad de disponer recursos para contratar el reemplazo de la accionante durante su periodo de vacaciones, por cuanto en la Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, únicamente se estableció para el disfrute de las vacaciones de los funcionarios judiciales que pertenezcan al régimen de vacaciones individuales, condición que no ostenta la accionante quien es empleada judicial, en virtud de la diferenciación que hace el artículo 125 de la Ley 270 de 1996.
IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de enero de 2022, accedió al amparo deprecado y ordenó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, que adelante todas las gestiones ante Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (Unidad de Planeación o a la dependencia que corresponda) tendientes a expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para garantizar la provisión de los recursos necesarios con el propósito de autorizar el reemplazo de la señora Yenifer Alejandra Cano Franco, durante el periodo de disfrute de sus vacaciones, y al Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que se pronuncie sobre la concesión del disfrute de las vacaciones de la tutelante.
Ello al considerar que: «[…] En el presente caso, la accionante pretende única y exclusivamente el goce o disfrute material del periodo al que tiene derecho por concepto de vacaciones que, por razones de presupuesto, no le fue concedido. Sin embargo, esta Sala considera que el argumento de la omisión de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, de autorizar el rubro presupuestal correspondiente para designar provisionalmente a quien reemplazará en su ausencia a la accionante, no puede usarse para desconocer el derecho al disfrute de las vacaciones a las cuales tiene derecho, toda vez que el carácter fundamental de dicha garantía ha sido reconocido por la Corte Constitucional, sin que sea válido oponer trabas administrativas que afecten el núcleo fundamental de este derecho.
En otras palabras, la autoridad no puede imponer cargas a la accionante que le impidan ejercer su derecho fundamental, máxime cuando escapa del resorte de la tutelante el encontrar las medidas de orden presupuestal u organizacional para proveer el cargo en su ausencia temporal. Así las cosas, negarle el derecho al disfrute de las vacaciones por cuenta de limitaciones de carácter administrativo, no es una carga que deban soportar los servidores judiciales y, en ese sentido, una vez cumplido el tiempo de servicio para acceder al disfrute del derecho, el empleado debe comunicar al nominador sobre la programación de las vacaciones, sin que deba resolver problemas de tipo presupuestal o administrativo, para poder acceder al descanso remunerado. […] Así las cosas, se considera que si bien la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió una circular en la que dispuso directrices dirigidas a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial atinentes a la programación de vacaciones de los funcionarios judiciales y la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para garantizar los reemplazos, la omisión de establecer un procedimiento para el efecto no puede servir de fundamento para desconocer el derecho al descanso.
Es claro entonces que, salvo las excepciones legales, todo empleado público tiene derecho a disfrutar de un descanso remunerado, por cada año de servicio prestado en cualquiera de las entidades del Estado (artículos 8o Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978). En cuanto a los servidores judiciales, las vacaciones se encuentran establecidas en el artículo 146 de la Ley 270 de 1996, de modo que, conforme a lo expuesto en precedencia, la Sala considera vulnerado el derecho al trabajo en condiciones dignas de la señora Yenifer Alejandra Cano Franco, por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, por lo que se impone tutelar el derecho conculcado […]» V. LA IMPUGNACIÓN La unidad de asistencia legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Consejo Superior de la Judicatura impugnó la decisión del a quo, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestación al libelo introductorio.
VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de impugnación, el problema jurídico, procedencia de la acción de tutela, el derecho al descanso del servidor judicial y el caso concreto. 6.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 27 de enero de 2022, por la sección quinta del Consejo de Estado. 6.2.
Problema Jurídico. Consiste en determinar si: ¿se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud de la accionante debido a la negativa de la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca de conceder la asignación presupuestal correspondiente para su reemplazo en el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en aras de que la misma pueda acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado al servicio del mencionado Juzgado, en forma continua e interrumpida durante un año? 6.3.
Procedencia de la acción de tutela. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010.
M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.
De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto).
En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Así, debe recordarse que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.
Corolario de lo expuesto respecto al requisito de subsidiariedad en la acción de tutela, así como de su carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, se entiende que el recurso de amparo constitucional, por regla general, solo procede cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo o cuando se utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, particularidad en la cual se encuentra el tutelante, puesto que su situación reúne los elementos de: i) inminencia, ii) urgencia y iii) gravedad, motivo por el cual resulta procedente el estudio de fondo del reclamo constitucional formulado por el tutelante.
En el presente asunto, si bien es cierto, en principio, el acto administrativo con el que se negó la asignación presupuestal correspondiente para el reemplazo de la empleada del Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá podría ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional, no es posible omitir que, de acuerdo a la situación particular planteada por la parte actora, no posee un medio idóneo para el amparo de los bienes ius fundamentales invocados, debido a que aquellos no pretenden atacar la legalidad del pronunciamiento de la administración. En este orden de ideas, en atención a que con la acción de tutela impetrada no se pretende cuestionar la legalidad del acto administrativo que negó la asignación presupuestal correspondiente al reemplazo de los empleados del mencionado despacho judicial y a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no pareciera procurar una solución efectiva e inmediata con la urgencia que la situación planteada requiere, el juez constitucional debe efectuar un estudio del fondo del asunto para determinar si se configura la vulneración de garantías fundamentales invocadas. 6.4.
El derecho al descanso del servidor judicial El descanso ha sido reconocido por la Corte Constitucional, desde una época muy temprana, como un derecho fundamental derivado especialmente del artículo 53 de la Constitución Política, que determina los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo proferido por el legislador.
Así como del artículo 25 ibídem que señala que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Adicionalmente, en el marco internacional, existen varios instrumentos ratificados por Colombia en los cuales se protege el derecho al descanso. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 7º determina que los Estados Parte reconocen el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo que aseguran “el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.
En similar sentido lo indica el artículo 7º del Protocolo de San Salvador. La Sala Plena de la Corte Constitucional, tiene una amplia línea jurisprudencial que ha establecido que «uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el descanso, el cual está definido por el Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga».
En efecto, la fundamentalidad de este derecho se deduce de la interpretación sistemática de los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta, en tanto el descanso es una consecuencia necesaria de la relación laboral y constituye uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo. En cuanto al derecho al descanso, la Corte Constitucional, a través de Sentencia C-019 de 2004, consideró: «[…] El derecho al descanso conviene entenderlo como la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas al solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones. […] El derecho al trabajo es una de las bases fundantes de nuestro Estado Social de Derecho que en la Constitución goza de especial protección. Es el fundamento de todo el régimen de seguridad social, y la razón filosófica es muy simple: el trabajador que le ha ayudado al patrono a crear riqueza para él y su empresa, necesita su apoyo en todas las contingencias que puedan perjudicarle o cuando se han agotado sus fuerzas por el trabajo que le ha dado al patrono (accidentes de trabajo, enfermedades, muerte, invalidez, jubilación, etc.).
Con cada acto de trabajo el trabajador entrega a su patrono parte de su fuerza física y de su ser. Y debe reponerlos (para seguir entregándoselos al patrono) haciendo pausas, pues de lo contrario se agota, envejece o muere prematuramente. […]» Así las cosas, las vacaciones o el descanso para los servidores públicos y privados, por disposición jurisprudencial es un derecho fundamental, el cual debe ser protegido por vía de tutela en el momento de ser vulnerado, sin que sea válido oponer trabas administrativas, que afectan el núcleo fundamental de este derecho, así lo ha dicho la Corte: «¿el derecho fundamental al descanso, puede protegerse a través de la tutela?.
Por regla general, el reconocimiento y goce del derecho al descanso debe ser debatido ante la jurisdicción ordinaria competente de acuerdo con la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, ya sea la ordinaria laboral o la contencioso administrativa, por lo que el carácter residual de la tutela la hace improcedente. No obstante, el artículo 86 de la Carta consagra la posibilidad de que la acción constitucional prospere, aun existiendo otro medio de defensa judicial, cuando exista un perjuicio irremediable que autorice la protección transitoria del derecho fundamental amenazado o vulnerado». 6.4.1.
De las vacaciones de los servidores de la Rama Judicial. Ahora bien, en cuanto a las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, la Ley 270 de 1996, en su artículo 146, estableció: «[…]
ARTÍCULO 146. VACACIONES. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio. […]» Así, en atención al carácter fundamental del derecho al descanso, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa expidió la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, en la que estableció el procedimiento para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios que soliciten el disfrute de vacaciones individuales.
En aquel pronunciamiento de la administración se derogaron las Circulares 44 y 89 de 2005, proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura. En la última de las mencionadas se impusieron algunas condiciones con el fin de «reducir los gastos de funcionamiento al interior de la Rama Judicial, entre ellos los correspondientes a los reemplazos por vacaciones del personal titular de los despachos judiciales», de tal manera para tal objeto se debía cumplir alguna de estas dos condiciones: «[…] Que el número total de servidores del Despacho, incluido el Juez o del Centro de Servicios, sea menor o igual a tres, toda vez que debido al personal escaso no es conveniente aplicar la figura del encargo para nombrar el reemplazo del juez, y/o redistribuir las funciones del empleado que disfrutará de vacaciones, entre los empleados restantes.
Cuando se trate de nombramientos de reemplazos por vacaciones de Jueces, cuyo despacho tenga más de tres servidores, el Tribunal encargado de dicho nombramiento deberá certificar que en el Despacho no existe ningún empleado que cumpla los requisitos para ser designado en encargo como Juez, situación que debe ser corroborada e igualmente certificada por el Director Seccional, previa verificación de las hojas de vida correspondientes […]».
En la medida en que las anteriores circulares se restringían la asignación de recursos para reemplazos solo a los eventos en que se acreditara alguna de las condiciones mencionadas, la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 el Consejo Superior de la Judicatura buscó eliminar «condicionamientos para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios judiciales, que se encuentran sujetos al régimen de vacaciones individuales cuando pretendan hacer uso de este derecho».
De tal forma, el referido instrumento estableció que los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales deben reportar la programación de vacaciones correspondientes al siguiente año ante el Consejo Seccional de la Judicatura - Sala Administrativa y Dirección Seccional del respectivo distrito judicial, hasta el mes de marzo de cada año. A su vez, se estableció que las designaciones en encargo son procedentes cuando las necesidades del servicio lo exijan, por ejemplo, tratándose de un juez, y «cuando no sea posible designar en encargo a alguno de los servidores del correspondiente despacho judicial, la respectiva Dirección Seccional deberá incluir dentro del proyecto de presupuesto del año siguiente, la asignación de recursos que permita efectuar el nombramiento en provisionalidad de sus reemplazos». 6.5.
Del caso concreto. Para efectos de dirimir la controversia planteada en el sub examine, es pertinente relacionar los supuestos acreditados a través de los medios probatorios aportados por las partes, de la siguiente manera: - Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, expedida por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, referente a la programación de vacaciones de los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales. - Yenifer Alejandra Cano Franco, está vinculada en calidad de Oficial Mayor del Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. El personal del despacho esta conformado por 3 personas, de conformidad con lo dicho por su nominador. - El Juzgado al cual se encuentra adscrita la actora se rige por el régimen de vacaciones individuales, de tal forma, la tutelante solicitó el disfrute de sus vacaciones, sin embargo, la Dirección Seccional de Administración Judicial Popayán, a través del Oficio DESAJBOTHO21-2651 de 2 de noviembre de 2021, informó que no era posible expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para autorizar el reemplazo de vacaciones en el cargo que ocupa.
Teniendo en cuenta la normatividad aplicable y los supuestos probados, esta Sala de decisión evidencia que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca respondió la solicitud de la actora desfavorablemente en cuanto al nombramiento de un reemplazo, con el argumento de que la Circular No. PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011 no es aplicable a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados, ya que ese instrumento solo se refirió a los funcionarios judiciales pertenecientes al régimen de vacaciones individuales.
Al respecto, si bien es cierto el referido instrumento solo mencionó a funcionarios judiciales, esto no puede servir de excusa para desconocer el derecho al descanso de los servidores judiciales que tienen la categoría de empleados, pues no puede desconocerse que la finalidad de la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 fue garantizar el derecho fundamental al descanso de servidores judiciales, motivo por el cual buscó eliminar las condiciones que previamente se constituyeron en obstáculos al goce de tal garantía ius fundamental.
Ahora, si bien pudiera pensarse que la negativa a efectuar la respectiva asignación presupuestal para nombrar el reemplazo de la señora Yenifer Alejandra Cano Franco, en el cargo de oficial mayor, no vulnera su derecho al descanso o no tiene injerencia alguna, tal razonamiento resulta errado. Lo anterior, pues esta visto que proceder de tal manera atenta contra su derecho a un trabajo digno y el de sus otros compañeros de trabajo en el despacho, al romper del desarrollo armónico y eficiente de las tareas en el juzgado, máxime si se tiene en cuenta que es un Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá está compuesto, únicamente, por 3 personas y con una alta carga laboral.
Al respecto, en un asunto de contornos similares, a través de Sentencia del 26 de febrero de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado 2020-00143-00, con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sostuvo: «[…] Recuérdese que según el artículo 146 de la Ley 270 de 1996 “Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio”.
Por consiguiente, quebrantar el desarrollo armónico y eficiente del Juzgado al no asignar los recursos para el reemplazo de la secretaria indudablemente amenaza el derecho fundamental al descanso de la empleada judicial, pues como lo indica la norma este derecho tiene una relación inescindible con “las necesidades del servicio”. La falta de asignación de recursos para el reemplazo se traduce en la afectación del desarrollo de las funciones jurisdiccionales del Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, pues todas las labores de ese Despacho deberán ser asumidas solamente por dos personas, lo que indudablemente repercute en la calidad del servicio de administración de justicia. Si bien el derecho fundamental al descanso no puede ser transgredido bajo el argumento de que se afectará el desarrollo normal del despacho judicial, tampoco puede desconocerse que la no asignación de recursos impactará notablemente en la administración del servicio judicial de un Juzgado que opera con tres servidores judiciales.
Por ende, es necesario conciliar los intereses de continuidad en la prestación del servicio y el derecho al descanso remunerado. 4.5. Tampoco puede olvidarse que el Consejo Superior de la Judicatura, por medio de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales, tiene el deber de “(…) 6. Ejercer la vigilancia judicial para que la justicia se administre oportuna y eficazmente, y cuidar del normal desempeño de las labores de funcionarios y empleados de esta Rama (…)” (Subrayado fuera de texto original).
Por esto, antes que promover situaciones que puedan alterar el desarrollo armónico de un despacho judicial, las diferentes dependencias del Consejo Superior de la Judicatura deben propender para que las labores judiciales se ejerzan normalmente y sin traumatismos innecesarios. El Consejo Superior de la Judicatura tendría que expedir directrices claras sobre el manejo de las vacaciones individuales de todos los funcionarios judiciales, más allá de si son funcionarios o empleados.
Todo con el propósito de que la solicitud de vacaciones no altere el normal desarrollo de la función judicial y que tampoco se vulnere el derecho al descanso de los trabajadores. 4.6. Ahora bien, esta Sala ha manifestado que asuntos de índole administrativa no pueden afectar el derecho al goce y disfrute del periodo vacacional que legalmente les asiste a los trabajadores, aún más si se tiene en cuenta que el descanso constituye un derecho fundamental derivado del derecho al trabajo en condiciones dignas.
Impedir el derecho al descanso con base en restricciones administrativas no es una carga que deban soportar las actoras, puesto que las vacaciones constituyen una garantía fundamental que tienen todos los empleados, por lo que no puede ser transgredida ni en función del servicio ni por cuestiones de índole presupuestal. 4.7. Así las cosas, la Sala encuentra que la decisión negativa sobre la asignación de recursos proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca atenta contra el derecho al descanso de Paola Andrea Arias Toro, pues en la práctica implica el aplazamiento indefinido de las vacaciones, a fin de no entorpecer el funcionamiento normal del Juzgado.
Situación que a juicio de la Sala no es más que un obstáculo administrativo. Igualmente, un escenario en el que la referida empleada salga al disfrute de sus vacaciones sin que sea posible el nombramiento de su reemplazo, dada la falta de asignación de recursos, vulnera el derecho al trabajo digno de Indira Katy Vélez Murillo. Esto en razón a que será ella quien soportará las cargas de presidir un juzgado penal con funciones de control de garantías, con tan solo un servidor judicial que la apoye en la realización de audiencias, proyección de providencias, realización de labores administrativas y atención al público. […]» Corolario de lo anterior y en consonancia con los reiterados pronunciamientos favorables que se han producido en asuntos con idénticos supuestos fácticos y jurídicos, se CONFIRMARÁ la decisión de amparar los derechos fundamentales de la señora Yenifer Alejandra Cano Franco al descanso y al trabajo digno. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 27 de enero de 2022, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, mediante la cual amparó los derechos fundamentales de la señora Yenifer Alejandra Cano Franco, en la acción de tutela promovida contra el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, Dirección Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca y el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.