Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX (INTEGRADO POR LAS SOCIEDADES ISREX 94 LTDA., ALLBIAI S.A.S. -ANTES RIAGO LTDA- Y F&B ABOGADOS ASOCIADOS LTDA) Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de controversias contractuales en el que se negó la condena en abstracto. Defectos sustantivo, fáctico, por decisión sin motivación y por violación directa de la Constitución SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que resolvió: “Primero. Rechazar la acción de tutela interpuesta por el Consorcio Isrex (integrado por las sociedades Isrex 94 Ltda., Allbiai S. A. S. (antes Riago Ltda) y F & B Abogados Asociados Ltda., con respecto del defecto decisión sin motivación, en atención a las consideraciones expuestas.

Segundo. Denegar el amparo invocado por el Consorcio Isrex (integrado por las sociedades Isrex 94 Ltda., Allbiai S. A. S. (antes Riago Ltda) y F & B Abogados Asociados Ltda., en torno a los defectos sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Tercero. En caso de no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de controversias contractuales con radicación 15001-23-31-000- 2002-00204-01 (62348).

Cuarto. Ejecutoriada esta sentencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El consorcio accionante afirmó que el 13 de febrero de 1997, el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, INAT, el Fondo Nacional de Adecuación de Tierras, FONAT y la Asociación de Usuarios denominada USOCHICAMOCHA, celebraron Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 con el Consorcio lSREX, conformado por las sociedades lSREX Colombia Ltda, lSREX 94 Ltda y RIAGRO S.A. el contrato 009 cuyo objeto era “la financiación y la construcción de las obras civiles, suministro, montaje e instalación de equipos electrónicos y electromecánicos, tuberías, accesorios y elementos del proyecto de adecuación de tierras Alto Chicamocha, el cual comprende la puesta en funcionamiento de 10 unidades de riego y sistema de drenaje en un área aproximada de 6.022 hectáreas, el cual comprende además de los canales, el control de las fuentes salinas de Paipa y la red freatrimétrica; las cuales se encuentran en los municipios de Nobsa, Sogamoso, Duitama, Paipa, Santa Rosa de Viterbo y Tibasosa del Departamento de Boyacá”.

Sostuvo que el Consorcio ejecutó oportunamente las obras a que se obligó y las puso en operación, “lo cual quedó suficientemente acreditado con diferentes actas de entrega”. Indicó que mediante Resolución No. 597 de 21 de marzo de 2000, “expedida 5 meses después del vencimiento del plazo contractual total de 32 meses pactado para la ejecución de las obras y la realización de las actividades de acompañamiento en la administración y operación del distrito de riego y, casi 1 mes después del vencimiento del plazo de 4 meses estipulado para la liquidación bilateral del contrato”, el INAT declaró el incumplimiento del Contrato No. 009 de 1997 y su caducidad administrativa, ordenó su liquidación y dispuso la exigibilidad de la garantía única de cumplimiento, y a través de las Resoluciones Nos. 788 y 850 del 2000 resolvió los recursos de reposición interpuestos contra esas decisiones en el sentido de confirmarlas.

Adujo que mediante Resolución No. 895 del 2000, el INAT declaró liquidado en forma directa y unilateral el contrato, dispuso hacer efectiva la cláusula penal en contra del Consorcio lSREX y ordenó a este el pago de $4.271.367.104, más $1.850.129.006. Esa decisión fue confirmada a través de las Resoluciones Nos. 1059 y 1060 de 2000. Expresó que del balance final consolidado del contrato efectuado por el INAT- FONAT en la Resolución No. 895 de 2000, se desprende: “a) que el valor total ejecutado recibido a satisfacción, incluyendo ajustes, según los numerales 8, 9 y 10, ascendió a la suma de $46.908.315.163 de julio de 2.000; b) que el valor total de las actas de obra y reajustes pendientes por formalizar y cancelar, según se describe en los numerales 20, 21 y 22, fue de $ 1.174.830,701 de julio del año 2000; y c) que tanto la totalidad de las obras ejecutadas por el Consorcio y recibidas a satisfacción por las entidades contratantes, como por razón del monto de las actas de obra y reajuste pendientes de formalizar por parte del INAT- FONAT y, consiguientemente, pendientes de pago al Consorcio, se ejecutaron obras por un valor total de $48.083.145.864 del mes de julio del año 2000, según se describe en los numerales 8, 9, 10, 20, 21 y 22.

Siendo así, según lo reconoció y estableció el propio INAT-FONAT, lo único que el Consorcio habría dejado de ejecutar tan sólo ascendería a un porcentaje equivalente al 5% respecto del valor total del contrato”. Afirmó que como consecuencia de la declaratoria de caducidad, el Consorcio lSREX y las sociedades que lo conforman quedaron inhabilitados por el término de 5 años para celebrar cualquier contrato estatal, y que en razón de la inhabilidad legal que contractualmente le sobrevino a las Sociedades RIAGRO Ltda e lSREX (94) Ltda, estas debieron ceder los contratos que tenían vigentes, lo cual afectó de manera sustancial y grave su patrimonio y el desarrollo de su actividad social, al Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 no poder devengar las utilidades a que tenían derecho por razón de la celebración válida de dichos contratos.

Sostuvo que, con base en lo anterior, el Consorcio lSREX promovió demanda de controversias contractuales en contra del INAT1, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por el daño antijurídico causado, de la que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Boyacá, que en sentencia de 23 de enero de 2018 declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 597, 788, 850, 895, 1059 y 1060 de 2000, y a título de restablecimiento del derecho, condenó, en abstracto, al INAT-FONAT, cuyo sucesor procesal actual es la Agencia Nacional de Tierras, y a USOCHICAMOCHA, a pagar a favor del Consorcio “como consecuencia de la declaratoria de caducidad administrativa del Contrato No. 009 de 1997”, el valor de los perjuicios que lograran acreditarse a través del incidente de liquidación de perjuicios.

Por último, refirió que, en segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, a través de sentencia de 26 de enero de 20222, modificó la decisión y ordenó a) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, b) declarar probada de oficio la excepción de caducidad respecto de las demandas de reconvención presentadas por el INAT y USOCHICAMOCHA en contra del Consorcio lSREX y c) negar las demás pretensiones de la demanda. 2.

Fundamentos de la acción El consorcio accionante presentó acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de defensa y contradicción y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por la sentencia de 26 de enero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, que modificó el fallo favorable de primera instancia, en el sentido de negar la condena en abstracto y el incidente de liquidación de perjuicios ordenados, en el marco del proceso de controversias contractuales que promovió contra el INAT- FONAT y otros3.

A su juicio, la sentencia objetada incurre en i) defecto sustantivo, por (i) falta de aplicación o erróneo entendimiento del artículo 90 de la Constitución, (ii) la falta de aplicación o erróneo entendimiento de los artículos 8-1-c y 9 de la Ley 80 de 1993, (iii) la falta de aplicación o erróneo entendimiento del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, sobre las condenas en abstracto y (iv) la falta de aplicación o erróneo entendimiento del artículo 228 de la Constitución Política, sobre la prevalencia del derecho sustancial.

Sobre el particular, indicó que con la expedición de los actos administrativos declarados nulos en ambas instancias se generaron efectos inhabilitantes que lesionaron de manera grave y por espacio de cinco años su derecho a celebrar contratos con entidades estatales, produciendo un daño antijurídico en contra de los contratistas demandantes, por lo que no hay espacio para confundir el daño antijurídico con los perjuicios que se derivan o desprendan de aquel, pues si se llegare a concluir o a entender que la supuesta ausencia de prueba respecto de los perjuicios ocasionados a los demandantes podría determinar la inexistencia de la responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada, se estaría dando un entendimiento tergiversado, equivocado y erróneo al contenido y al alcance del artículo 90 de la Carta Política. 1 En vigencia del Código Contencioso Administrativo. 2 Notificada por edicto desfijado el 8 de marzo de 2022. 3 La solicitud de tutela se presentó el 5 de septiembre de 2022.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Expresó que “el simple conocimiento del régimen legal de inhabilidades previsto de manera imperativa en el Estatuto de Contratación Estatal obliga a concluir, por lógica elemental y porque así lo señalan las reglas de la experiencia -sin que al respecto se requiera prueba alguna-: a) que a los contratistas demandantes se les generó una inhabilidad por cinco años para celebrar contratos estatales con cualquier entidad estatal -a pesar de que su actividad comercial lícita, ordinaria y habitual los llevó a celebrar más de 110 contratos estatales por varios cientos de millones de dólares con los Estados Unidos de Norteamérica-; b) que tal inhabilidad les significó tener que ceder o renunciar obligatoriamente a los contratos estatales que tenían vigentes; y, además, c) que la causa o la fuente de tal inhabilidad la constituyó el acto administrativo que declaró la caducidad administrativa del contrato estatal, posteriormente declarado nulo judicialmente”.

Agregó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de 19 de noviembre de 2021, rad. 50001-23-31-000-2009- 00441-01 (51.915), concluyó que la condena en abstracto tiene lugar cuando no existe certeza o claridad sobre la cuantía de los perjuicios, partiendo de la base de la existencia del daño antijurídico, por lo que a los demandantes les asiste el derecho para que el juez de la causa haya proferido la condena en abstracto, pues en el caso no se puede cuantificar el monto de los perjuicios a cuya indemnización tienen derecho.

De otra parte, sostuvo que la sentencia objetada incurre en ii) decisión sin motivación, por cuanto, indicó, no consigna motivación alguna que explique o justifique la denegatoria de las pretensiones indemnizatorias, ni “a) por qué no se aplicó el artículo 90 de la Constitución Política; b) por qué desechó la conclusión que enseña, a la luz del citado artículo 90 constitucional, que a través de los actos administrativos que fueron judicialmente anulados, la entidad estatal demandada causó un daño antijurídico a los contratistas; c) por qué no se consideraron los graves efectos inhabilitantes que en materia de contratación estatal se generaron en contra de los contratistas, por la sola expedición y consiguiente confirmación del acto administrativo de caducidad del Contrato 009 de 1997 -de conformidad con los dictados de los artículos 8-1-c y 9 de la Ley 80 de 1993-; y d) por qué no se aplicó el artículo 172 del CCA, a sabiendas de que esta norma se encuentra concebida para los casos en los cuales, habiéndose establecido la existencia de un daño antijurídico -tal como ocurre en el caso de la referencia-, hay duda acerca de los perjuicios y/o de su respectivo monto”.

Adujo que la providencia objetada incurre en un iii) defecto fáctico, en tanto, en su criterio, “el más simple y sencillo análisis probatorio desprendía por su propio peso la conclusión de que a través de los actos administrativos demandados y declararlos nulos se causó un daño antijurídico a los contratistas demandantes”, por lo que en el caso se encuentran debidamente configurados los perjuicios a cuya indemnización tiene derecho, de los cuales únicamente hay dudas sobre su cuantía. Aseveró que la autoridad judicial accionada minimizó el esfuerzo probatorio que desplegó y que cumplió la parte demandante al conseguir que al expediente se allegaran más de 110 contratos estatales, “en cuya celebración y ejecución tuvieron parte activa algunos de los contratistas demandantes, quedando en evidencia y por fuera de toda duda que la valoración probatoria realizada por la accionada fue totalmente inexistente”.

Finalmente, refirió que la sentencia objetada incurre en iv) violación directa de la Constitución, en específico a) del derecho fundamental al debido proceso, “por ausencia de motivación, en tanto en el caso no se valoraron los diferentes Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 elementos de prueba incorporados al expediente y de cuya existencia se desprende con claridad la configuración de un daño jurídico en contra de los contratistas demandantes”, b) del derecho al acceso a la administración de justicia “por desconocerse el valor de la justicia ante la negativa en ordenarse la reparación del daño antijurídico ocasionado” y c) del derecho a la igualdad, “puesto que la Subsección en sentencia de junio 4 de 2019, expediente 68001-23- 31-000-1999-01396-02 (46.656), puso de presente la clara e inequívoca distinción entre el concepto de daño y el de perjuicios; y en la sentencia del 19 de noviembre de 2021, expediente 50001-23-31-000-2009- 00441-01 (51.915), concluyó que a la condena en abstracto hay lugar cuando no existe certeza o claridad sobre la cuantía de los perjuicios.

La Subsección omitió examinar si en el asunto estaba probado el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, ya que, sencillamente, se apresuró a negar toda posibilidad de obtener una condena en abstracto”. 3. Pretensiones El accionante plantea las siguientes: “PRIMERA: Tutelar los Derechos Fundamentales al DEBIDO PROCESO (artículo 29 C.P.), a LA DEFENSA (artículo 29 C.P.), a LA CONTRADICCIÓN (artículo 29 C.P.), al DEBIDO PROCESO PROBATORIO (artículo 29 C.P.), al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (artículo 229 C.P.), a la REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA (Preámbulo C.P.), a la VIGENCIA DE UN ORDEN JUSTO (artículo 2 C.P.), a la PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL (artículo 228 C.P.), el RESPETO DE LA DIGNIDAD HUMANA (artículo 1 C.P.), LA EQUIDAD Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (artículo 230 C.P.), el DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD (artículo 13 C.P.), de los cuales son titulares el Consorcio ISREX y las sociedades que lo integran, así como en relación con aquellos otros Derechos Constitucionales que encuentre vulnerados ese Juez Constitucional y que oficiosamente se encuentra en el deber de proteger, todo respecto de la actuación judicial que dio como resultado la expedición de la Sentencia judicial fechada en enero 26 de 2022, emanada de la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, distinguida con la radicación No. 15001 23 31 000 2002 00204 01, expediente No. 62.348, en tanto y en cuanto denegó a la demandada indemnización de perjuicios ocasionados por razón del daño antijurídico que les fue irrogado a mis poderdantes mediante las demandadas Resoluciones administrativas cuya declaratoria judicial de nulidad fue confirmada en segunda (2ª) instancia en atención a los ostensibles vicios de inconstitucionalidad y de ilegalidad que viciaron su validez.

SEGUNDA: Dejar sin efectos la decisión judicial consistente en denegar el restablecimiento del derecho y/o la indemnización de perjuicios ocasionados por el daño antijurídico irrogado a mis poderdantes mediante las Resoluciones administrativas cuya declaratoria judicial de nulidad fue confirmada en segunda (2ª) instancia en atención a los ostensibles vicios de inconstitucionalidad y de ilegalidad que viciaron su validez, decisión judicial contenida en la referida Sentencia de enero 22 de 2022.

TERCERA: Ordenar que se tutelen y se protejan los Derechos Fundamentales que se le han vulnerado a la Parte Demandante y como consecuencia de ello se deba proferir una sentencia judicial que reemplace la decisión denegatoria que debe dejarse sin efectos, decisión denegatoria contenida en el numeral QUINTO de la PARTE RESOLUTIVA de la Sentencia fechada en 26 de enero de 2022, dictada en segunda (2ª) instancia por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, con ponencia del señor Magistrado Alberto Montaña Plata.

CUARTA: Que como consecuencia de la decisión judicial que se adopte en sede de tutela o de aquella que deba proferirse en instancia del juez ordinario que aquí se demanda, todo con la única finalidad de que se reemplace la decisión judicial denegatoria que debe dejarse sin efectos, se disponga el reconocimiento en abstracto, bien del demandado restablecimiento del derecho y/o bien de la demandada Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 indemnización de los perjuicios ocasionados por razón del daño antijurídico irrogado a mis poderdantes con ocasión de la expedición de los actos administrativos que fueron debidamente anulados.

QUINTA: Las demás órdenes judiciales que se consideren procedentes y/o pertinentes a las cuales haya lugar, con la finalidad de asegurarle a mis mandantes la efectividad real y concreta de sus derechos Constitucionales”. 4. Pruebas relevantes Al trámite de la tutela se allegó el expediente del medio de control de controversias contractuales radicado con el Nº 2002-00204-01, demandante: Consorcio ISREX. 5.

Trámite procesal Por auto de 9 de septiembre de 2022, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado inadmitió la acción de tutela y requirió al apoderado de la parte accionante para que allegara: i) el certificado de registro mercantil ante la Cámara de Comercio que permitiera demostrar que el señor Pablo Daniel Giesser es el representante legal de la Sociedad ISREX 94 Ltda, y ii) el poder especial con el lleno de los requisitos legales otorgado por el representante legal de la Sociedad ISREX 94 Ltda, bien sea: a) de manera presencial, con nota de presentación personal o b) acogiéndose a lo estipulado en la Ley 2213 de 2022, para lo cual debía acreditar que el poder fue otorgado mediante mensaje de datos, y contener el correo electrónico del apoderado, el cual deberá estar incluido en el Sistema de Registro Nacional de Abogados (SIRNA).

Luego de que se allegara la documentación requerida, mediante auto de 23 de septiembre de 2022 el a quo admitió la demanda y ordenó notificar al consorcio demandante y a la autoridad judicial accionada. Igualmente, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Agencia Nacional de Tierras (ANT), al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), a la Compañía de Seguros Confianza S.A, y al Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT-FONAT), cuyo sucesor procesal actual es la Agencia Nacional de Tierras, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que sostuvo que la misma contiene los elementos necesarios para que el juez constitucional tome la decisión que en derecho corresponda, la cual, declaró, estará presto a atender. 6.2. Respuesta del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural La jefe de la oficina asesora jurídica de la cartera ministerial rindió informe en el que solicitó que se desvinculara del trámite constitucional, en atención a que no tiene competencia frente a las decisiones judiciales que se atacan, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, la Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Sostuvo que, en todo caso, la solicitud debe declararse improcedente, pues el accionante no puede poner en marcha el aparato judicial cuando lo considere a voluntad, sino cuando existan causales jurídicas que justifiquen la procedencia de Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la acción de tutela, las cuales no se verifican en el caso, aunado al hecho de que actualmente cuenta con el recurso extraordinario de revisión del cual puede hacer uso por estar en término. 6.3.

Respuesta de la Agencia de Desarrollo Rural El apoderado de la agencia solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud o, en su defecto, se denegara el amparo solicitado, en tanto, declaró, esta no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues aunque el accionante alega una supuesta transgresión del debido proceso y el derecho a la defensa, en el fondo se trata de una serie de justificaciones inadmisibles sobre el no haber aportado y practicado una prueba pericial que se encontraba a su cargo.

Sostuvo que el análisis realizado por la autoridad judicial accionada no es antojadizo o carente de sustento jurídico y se ajusta a derecho, “por lo que mal haría el administrador de justicia en reconocer indemnizaciones sobre supuestos perjuicios que no fueron totalmente acreditados dentro del proceso”. Adujo que la decisión cuestionada tuvo como base la carencia de presentación del dictamen pericial “que claramente es imprescindible para el reconocimiento de unos supuestos perjuicios, ya que de la mera advertencia no se puede colegir su presencia”, y agregó que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados no es fundamento suficiente para dilucidar la configuración de los perjuicios.

Finalmente, afirmó que la Agencia de Desarrollo Rural no fue condenada ni reconocida como sucesor procesal en el asunto, por lo que no se le puede señalar o endilgar responsabilidad en este trámite, so pena de contrariar el ordenamiento jurídico y el principio de seguridad jurídica. 6.4. Respuesta de la Agencia Nacional de Tierras A través de la Oficina Jurídica, la agencia solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor y se le desvincularla del presente trámite, por cuanto, indicó, no es competente para pronunciarse sobre la actuación desplegada por la autoridad judicial accionada, en el marco de un proceso judicial que se encuentra revestido de legalidad. 6.5.

Respuesta de la Agencia de Renovación del Territorio A través de apoderado judicial, la agencia rindió informe en el que solicitó que se declarara la falta de legitimación por pasiva a su favor y se le desvinculara del presente trámite, por cuanto, sostuvo, no existe ningún nexo causal entre las funciones que desarrollaba el INCODER, quien fue parte en el proceso que originó la controversia y las suyas. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 20 de octubre de 2022, “rechazó” la solicitud respecto del defecto por decisión sin motivación, por desatender el requisito de subsidiariedad, y negó las pretensiones en relación con los defectos sustantivo, fáctico y por violación directa de la Constitución, invocados.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sostuvo que el defecto por decisión sin motivación, a través del cual se cuestionaba el hecho de que la autoridad judicial accionada no explicó el por qué en el caso no procedía la pretensión indemnizatoria no superaba el requisito de subsidiariedad por lo que era improcedente, en tanto, sostuvo, para ello el accionante puede acudir al recurso extraordinario de revisión, en orden a solicitar la revisión de la providencia cuestionada por afectación del principio de congruencia, conforme con lo previsto en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, “lo cual toma mayor relevancia si se tiene en cuenta que el accionante no prueba ni tampoco se evidencia por esta Sala de Decisión la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que permita al juez constitucional pretermitir la subsidiaridad de la acción de tutela”.

De otra parte, mencionó que, contrario a lo manifestado por el accionante, la decisión objetada no se fundamentó en el hecho de que no se hubieran liquidado o cuantificado los perjuicios causados, sino de que no se hubiese acreditado su efectiva causación, en tanto dicho asunto se dejó a la incertidumbre al no darse especificidad a la efectiva afectación patrimonial causada, por lo que en el caso no se afectaron las garantías constitucionales invocadas.

Adujo que en la sentencia objetada se aclaró que, pese a verificarse la procedencia de la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos demandados, el a quo había errado i) al condenar en abstracto a las entidades demandadas y ii) al ordenarles pagar a favor del Consorcio lSREX el valor de los perjuicios que lograran acreditarse a través del incidente de liquidación de perjuicios, “por cuanto al plenario no se aportaron pruebas del detrimento alegado, esto es, de la determinación concreta de la extensión y repercusión patrimonial”.

Afirmó que allí se explicó que a pesar de que el demandante aportó algunos contratos celebrados con anterioridad por el Consorcio o algunos de sus integrantes, no se aportaron más pruebas que permitieran identificar i) cuáles contratos se encontraban en ejecución o ii) cuáles se vieron afectados por la declaratoria de caducidad, o, en general, iii) cuál fue la afectación patrimonial del demandante, “de manera que, ante la falta de acreditación de los perjuicios -según lo previsto en el artículo 167 del CCA, lo que procedía era denegar las pretensiones”.

Manifestó que, dado lo anterior, en el caso no se evidencia desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución, pues precisamente en aplicación de la cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado la autoridad judicial demandada debía entrar a verificar la existencia del daño antijurídico imputado a la entidad demandada, el cual no encontró acreditado.

Refirió que si bien el accionante afirma que la accionada omitió examinar si en el asunto estaba probado el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, y que se apresuró a negar toda posibilidad de obtener una condena en abstracto realizando una indebida valoración probatoria de los 110 contratos aportados, en la sentencia objetada se aclaró que dichos contratos no permitían identificar cuáles se encontraban vigentes, cuáles se vieron afectados por la declaratoria de caducidad o, en todo caso, cuál fue la afectación patrimonial causada a los demandantes, disertación que no se encontraba descontextualizada o fuera de margen valorativo, en tanto que se trataba de elementos que, en su autonomía, debían encontrarse demostrados con el fin de tener certeza sobre la existencia y/o configuración de los perjuicios efectivamente causados.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Agregó que no es cierto que la Subsección accionada haya confundido los conceptos de daño y perjuicio, y desconocido las sentencias de 18 de octubre de 2007 y 4 de junio de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, toda vez que, sostuvo, la valoración probatoria realizada se subsumió a identificar dichos factores, esto es, tanto el daño como los perjuicios causados, los cuales, insistió, no encontró demostrados.

Mencionó que si bien la parte actora alega que la falta de liquidación o cuantificación de los perjuicios causados no puede poner en duda la certeza de su existencia y que, por tanto, debe desecharse cualquier inquietud respecto de la causación de aquellos en tanto su configuración encuentra soporte suficiente en las máximas de la experiencia, en el caso se evidenciaba que lo analizado por la autoridad judicial accionada no era el hecho de que se hubiera liquidado o cuantificado los perjuicios causados, sino de que no se haya procedido a la acreditación de su efectiva causación. Finalmente, respecto de la violación directa de la Constitución alegada indicó que la jurisprudencia ha explicado que esta causal se configura cuando un juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta, lo que no ocurrió en el caso, en el que la demandada no desconoció ningún precepto constitucional ni realizó una interpretación de la normatividad contraria a la Constitución, o dejó de aplicar una disposición legal, y por el contrario, “cumplió con el deber que le asiste a todas las autoridades judiciales de conjurar la protección de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el consorcio accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los argumentos que fundamentan los defectos invocados en la solicitud inicial, y adujo que el fallo de primera instancia “al igual que ocurrió con la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ignoró por completo, infundadamente, que con la expedición de los actos administrativos declarados nulos se configuraron cuatro (4) daños antijurídicos evidentes que se encuentran debidamente acreditados dentro del proceso relativo a controversias contractuales y que, por tanto, dada su fuente inexorablemente comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado”.

Señaló que contrario a lo que indica el a quo, en el caso hay lugar a concluir que el defecto de expedición judicial sin motivación alegado debe ser considerado y valorado en armonía con el resto de los cargos que se han formulado contra la sentencia objetada, por cuanto, sostuvo, la jurisprudencia sobre la materia “no alude a la atribución que tendrían los Jueces –y que a pesar de ello se ha arrogado el Honorable Consejo de Estado– de definir y aplicar causales de nulidad que no se encuentran expresamente previstas en la Ley o en la Constitución, en cuanto para la Corte Constitucional resulta perfectamente claro que únicamente al Constituyente y al Legislador les corresponde diseñar”.

Agregó que aun cuando en algunas ocasiones la Corte Constitucional ha destacado la improcedencia de las acciones de tutela en aquellos eventos en los que el accionante tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión, “no es menos cierto que en esas mismas oportunidades dicha Corporación ha indicado que las solicitudes de amparo constitucional tienen la suficiente entidad para Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 desplazar al mencionado recurso extraordinario cuandoquiera que, además de alegarse la violación al Derecho Fundamental al Debido Proceso, el Demandante también ponga de manifiesto la conculcación de otros Derechos que compartan el mismo rasgo iusfundamental”.

Añadió que, a su juicio, no existe norma constitucional o legal alguna en el ordenamiento vigente que catalogue, establezca o consagre la falta de motivación o la decisión sin motivación como causal de nulidad procesal, “única manera en la cual, predicada de la sentencia, podría ser viable el ejercicio del referido Recurso Extraordinario de Revisión con base en la citada causal que recoge el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 dictada en 2011”.

De otra parte, sostuvo que el fallo de tutela impugnado mezcla y confunde “tal como en su momento desafortunadamente también lo hizo la Subsección B de la Sección Tercera” el concepto de daño y el de perjuicio, “como si respondieran a un misma y única noción; como si se tratara de sinónimos, desconociendo por completo que la Jurisprudencia del propio Consejo de Estado se ha encargado de precisar, de aclarar, de señalar, de puntualizar y de establecer que en realidad esas nociones corresponden a conceptos y/o a figuras jurídicas diferentes entre sí”.

Luego de reiterar los daños antijurídicos que, en su criterio, se acreditaron en el caso que originó la controversia, esto es, i) la inhabilidad para celebrar contratos con el Estado durante e cinco años, ii) el tener que ceder o renunciar a los contratos estatales que se encontraban vigentes, iii) el no pago de las sumas de dinero pactadas y causadas por la ejecución del Contrato No. 009 de 1997, y iv) el descuento o compensación del monto correspondiente a la cláusula penal pecuniaria impuesta, sostuvo que “por mandato constitucional el fundamento nuclear de la responsabilidad Patrimonial del Estado lo constituye el DAÑO ANTIJURÍDICO, y el artículo 90 de la Constitución Política es la fuente suprema de la responsabilidad patrimonial del Estado tanto en lo contractual como en lo extracontractual, se ha pronunciado reiterada y uniformemente la jurisprudencia constitucional”.

Por último, sostuvo que el derecho a la igualdad también fue conculcado por el juzgador de primera instancia, en tanto i) el fallo dejó de aplicar “las diferencias que la Jurisprudencia del Consejo de Estado, la Jurisprudencia de la Sección Tercera y la Jurisprudencia de la Subsección B de la Sección Tercera han establecido y aplicado en otros procesos de controversias contractuales”, y ii) porque el juez de tutela se abstuvo “de hacer el menor análisis sobre la protección que se pidió en torno a dicho Derecho Fundamental, el cual, por lo demás, TIENE una superlativa relevancia constitucional”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si la sentencia de 20 de octubre de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, “rechazó” la solicitud de tutela respecto del defecto por decisión sin motivación, por desatender el requisito de subsidiariedad, y negó las pretensiones respecto de los defectos sustantivo, fáctico y por violación directa de la Constitución, debe confirmarse, o si debe revocarse en tanto i) el defecto de decisión sin motivación alegado debe ser considerado por cuanto la jurisprudencia sobre la materia “no alude a la atribución que tendrían los Jueces – y que a pesar de ello se ha arrogado el Honorable Consejo de Estado– de definir y aplicar causales de nulidad que no se encuentran expresamente previstas en la Ley o en la Constitución, en cuanto para la Corte Constitucional resulta perfectamente claro que únicamente al Constituyente y al Legislador les corresponde diseñar”, y ii) en el caso los conceptos de daño y perjuicio fueron confundidos, lo que determinó que no se observaran los cuatro daños antijurídicos acreditados dentro del proceso de controversias contractuales, los cuales comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico9;

(ii) Defecto procedimental absoluto10; (iii) Defecto fáctico11; (iv) Defecto material o sustantivo12; (v) Error inducido13; (vi) Decisión sin motivación14; (vii) Desconocimiento del precedente15 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala abordará de manera conjunta el análisis de los defectos alegados por la parte actora Como cuestión inicial, la Sala aclara que abordará el estudio conjunto de los defectos alegados, incluido el defecto de decisión sin motivación, respecto del cual se declaró su improcedencia en la sentencia de primera instancia al considerar 9 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 10 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 11 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 12 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 13 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 14 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 15 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que no superaba el requisito de subsidiariedad, en tanto podía ser discutido por el accionante a través del recurso extraordinario de revisión, solicitando la revisión de la providencia cuestionada por afectación del principio de congruencia conforme con lo previsto en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, a lo que se agregó que en el caso el actor no alegó la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera al juez constitucional pretermitir la subsidiaridad de la acción de tutela.

Para la Sala, contrario a lo concluido por el juzgador de primera instancia, en el caso concreto la acción de tutela es procedente respecto del defecto de decisión sin motivación, por cuanto, dadas las particularidades de los argumentos propuestos por la parte actora, lo alegado no encuadra en la causal de nulidad originada en la sentencia, pues el debate está relacionado con la interpretación de unas normas jurídicas y la valoración probatoria efectuada en el proceso de controversias contractuales que originó la controversia, aspectos que no se podrían ventilar mediante el recurso extraordinario de revisión. Adicionalmente, el estudio de los defectos sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución se realizará de manera conjunta, bajo la caracterización del defecto sustantivo, teniendo en cuenta que la vulneración iusfundamental que soporta la solicitud de amparo se deriva, en palabras de la parte demandante, del equivocado entendimiento del artículo 90 de la Constitución Política y de los artículos 8-1-c y 9 de la Ley 80 de 1993 y 172 del Código Contencioso Administrativo. 4.2.

La Sala negará la totalidad de las pretensiones de la acción de tutela porque los defectos alegados no se configuran 4.2.1. Como se indicó en el numeral anterior, la Sala efectuará el estudio conjunto de todos los defectos invocados en el escrito de tutela, en tanto su configuración tiene como fuente común el alegato conforme con el cual en la providencia objetada fueron confundidos los conceptos de daño y perjuicio, lo que determinó que no se observaran los cuatro daños antijurídicos alegados dentro del proceso de controversias contractuales y se denegara la condena en abstracto y el incidente de liquidación de perjuicios ordenados por el juez ordinario en primera instancia. Como sustento de los defectos alegados, el consorcio actor indicó que en el caso hubo un entendimiento y aplicación errada de los artículos 90 y 228 de la Constitución Política, de los artículos 8-1-c y 9 de la Ley 80 de 1993 y 172 del Código Contencioso Administrativo.

Agregó que un simple análisis probatorio permitía concluir que con la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados se causó un daño antijurídico a los demandantes que debía ser resarcido, todo lo cual era vulnerador de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y del derecho a la igualdad, por no observar lo preceptuado en las sentencias de 18 de octubre de 2007 y del 4 de junio de 2019, en los expedientes con radicación 25000-23-27-000-2001-00029- 01 (AG) y 68001-23-31-000-1999-01396-02, en relación con los conceptos de daño y perjuicio. 4.2.2.

La Corte Constitucional en sentencia SU-574 de 2019, reiteró que el defecto sustantivo “parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta” (SU-210 de 2017). De igual modo, reiteró los supuestos en los que se configura Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 este defecto, en los siguientes términos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”. Adicionalmente, la Corte ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable. 4.2.3.

Del estudio del caso, la Sala observa que el objeto de la acción contractual impetrada por el Consorcio ISREX era obtener la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT), el Fondo Nacional de Adecuación de Tierras (FONAT) y USOCHICAMOCHA declararon el incumplimiento y la caducidad del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidó de manera unilateral el contrato No. Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 009 de 1997, y se condenara a la parte demandada a pagar a favor del consorcio todos los perjuicios que se acreditaran dentro del proceso.

En lo relacionado con los perjuicios reclamados, el demandante indicó en las pretensiones: “6.7. Condénese a la parte demandada, como consecuencia de las ilegales y anti- contractuales decisiones, al reconocimiento y pago, a favor de RIAGRO S.A. (antes LTDA.), como integrante del CONSORCIO ISREX, a la suma de, siquiera, ( ) ($200'000.000) por concepto de la indemnización por los perjuicios que le fueron causados, más los que se llegaren a establecer durante el proceso, por la sanción contractual impuesta por el INAT al declarar, injustificadamente, la caducidad y el incumplimiento del contrato Nº 009 de 1997, como también de la sumas de dinero de las obras ejecutadas y no reconocidas en la liquidación unilateral de dicho contrato elaborada por la entidad.

( ). 6.9. En general, condénese a la parte demandada a pagar, a favor de la sociedad RIAGRO S.A. (antes LTDA.), en su calidad de miembro integrante del CONSORCIO ISREX, todos los perjuicios que se acrediten dentro del proceso”. En la sentencia objetada, al efectuar el análisis sustantivo del caso, la autoridad judicial accionada, de conformidad con las pruebas que obraban en el expediente y las razones del recurso de apelación, indicó que modificaría el fallo de primera instancia en el sentido de confirmar lo relativo a la nulidad de los actos administrativos por haber sido expedidos sin competencia, y denegaría las demás pretensiones en tanto, consideró, no se allegaron las pruebas que demostraban los perjuicios alegados por la parte actora.

En primer lugar, como hecho probado, encontró que la declaratoria de incumplimiento del contrato se efectuó en la Resolución No. 597 de 21 de marzo 2000, sin tener la competencia para ello, por cuanto la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y, con ello, la competencia de las entidades para declarar incumplimientos de manera unilateral, competencia que solo se reestableció hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007 -artículo 17-, años después de que fueran expedidos y cobraran firmeza los actos administrativos demandados.

En relación con la declaratoria de caducidad, observó que el plazo de ejecución del contrato venció el 19 de noviembre de 1999 (32 meses después de la firma del acta de inicio), fecha que, indicó, la entidad no podía desatender pues era el plazo pactado por las partes para la ejecución del contrato, y que ponía límite a las posibilidades de la administración para declarar la caducidad administrativa, a lo que agregó que el objetivo de evitar que los graves incumplimientos del contratista afectaran de manera grave y directa la ejecución del contrato o pudieran conducir a su paralización no se cumplieron, pues la declaratoria se hizo una vez superado el plazo de ejecución de las obligaciones contractuales.

Ahora bien, la autoridad judicial accionada, al hacer el recuento de lo acontecido en el trámite de primera instancia, indicó lo siguiente sobre el análisis de los perjuicios reclamados que efectuó el Tribunal Administrativo de Boyacá: “36. Frente a la indemnización de perjuicios, advirtió que ‘las pretensiones de la parte actora resultaban ambiguas’, pues no se precisó a cuáles perjuicios se refería, ni tampoco se señaló en qué consistían.

Según indicó, aunque se había pretendido el pago de los perjuicios derivados de la no ejecución del contrato y de las cesiones contractuales, producto de la inhabilidad sobrevenida con la declaratoria de caducidad, no se aportaron pruebas para soportar el detrimento que se alegaba, pues no se ‘proporcionaron datos, valores o soportes contractuales y contables’, que permitieran su identificación. Advirtió que, si bien se allegó copia de contratos Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 celebrados durante los 5 años anteriores a la declaratoria de caducidad, no se aportaron documentos que permitieran determinar cuál había sido la utilidad obtenida. 37.

Ante la ‘carencia de suficiencia probatoria que lleve a determinar la concreta extensión y repercusión patrimonial’ que la decisión de la administración pudo tener en la parte actora, concluyó que se hacía necesario proferir una condena en abstracto para que, por medio de un incidente de liquidación, se determinaran los perjuicios sufridos por el demandante”.

Posteriormente, manifestó lo siguiente sobre el efecto de la falencia probatoria de los perjuicios alegados por el consorcio accionante: “55. Una vez verificada la procedencia de la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos demandados, esta Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá erró al condenar en abstracto a las entidades demandadas y al ordenarles ‘pagar a favor del Consorcio ISREX el valor de los perjuicios que logren acreditarse a través del incidente de regulación de perjuicios’, pues, tal y como lo advirtió el fallador de primera instancia, no se aportaron pruebas del detrimento que se alegaba, en una ‘carencia de suficiencia probatoria que lleve a determinar la concreta extensión y repercusión patrimonial’. 56.

A pesar de que el demandante aportó algunos contratos celebrados con anterioridad por el Consorcio o algunos de sus integrantes, no se aportaron más pruebas que le permitan a la Sala identificar cuáles se encontraban en ejecución o cuáles se vieron afectados por la declaratoria de caducidad, o, en general, cuál fue la afectación patrimonial del demandante, por lo que, ante la falta de acreditación de los perjuicios (artículo 167 de CCA), lo que procedía era la denegar las pretensiones, lo cual se hará en la parte resolutiva de esta providencia”.

Conforme con lo anterior, la Sala debe indicar, como cuestión inicial, que la providencia objeto de reproche constitucional no adolece de motivación como lo señala la parte actora. En efecto, la autoridad judicial demandada, en los términos de la jurisprudencia constitucional, dio cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión de manera expresa, lo que se evidencia con la presentación de las principales razones en las que se sustentó la decisión de revocar lo relativo a la condena en abstracto.

De otra parte, contrario a lo afirmado por el accionante, la decisión judicial objetada no desconoció el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado, conforme con la cual la autoridad judicial accionada debía verificar la existencia y demostración de los perjuicios supuestamente causados, los cuales no encontró acreditados.

En efecto, si bien el consorcio accionante alega que “el simple conocimiento del régimen legal de inhabilidades obligaba a concluir”, la existencia de los daños, y por ende de los perjuicios alegados, “sin que al respecto se requiera prueba alguna”, lo cierto es que la autoridad judicial accionada señaló que las pruebas aportadas no permitían identificar la afectación patrimonial causada a los demandantes, conclusión que para esta Sala no se observa irracional o caprichosa dada la falencia probatoria evidenciada en el caso.

Lo anterior, por cuanto, si bien el accionante manifiesta que en el caso se omitió examinar 110 contratos estatales en los que figuraba como contratista, lo que probaría el perjuicio alegado como consecuencia de la inhabilidad sobreviniente de la que fue objeto, de la sentencia objetada se observa que en esta se explicó que los mismos no probaban el efecto para el cual fueron allegados, pues como había sido declarado en primera instancia, no era claro cuáles de esos contratos Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 se encontraban en ejecución o si se vieron afectados por la declaratoria de caducidad declarada en el caso, por lo que la Sala no observa la supuesta interpretación o entendimiento errado de las normas que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo que la vulneración iusfundamental alegada no se configura.

En tanto la sentencia objetada se apoyó en los hallazgos encontrados por el tribunal de primera instancia frente a las pruebas allegadas para probar los perjuicios reclamados, la Sala considera relevante citar el análisis probatorio realizado por esa autoridad judicial: “En lo que respecta a la indemnización de perjuicios, debe hacerse varias precisiones.

En primer lugar, se debe advertir que las pretensiones de la parte actora resultan ambiguas, toda vez que tan solo se dedica a solicitar que se condene a las demandadas a cancelar al Consorcio ISREX, así como a cada una de las sociedades que la integran, los perjuicios antijurídicos que les fueron causados como consecuencia de la declaratoria de caducidad, pretensión que resulta ser abierta, pues no precisa a que perjuicios se refiere, esto es, si de tipo material en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, o a perjuicios de tipo moral, sin que señale en que consistió cada uno de ellos.

Igual sucede con las sociedades que conforman el mencionado consorcio. En segundo lugar, la parte actora solicita que igualmente se condene a las entidades demandadas a pagar al Consorcio ISREX, así como a cada una de las sociedades que la integran, los perjuicios derivados de no haber podido ejecutar y haberse visto obligado a ceder los contratos que al momento de sobrevenir la caducidad administrativa del Contrato 009 de 1997, les habían sido adjudicados o estaban en ejecución, pretensión frente a la cual debe advertirse que no se relaciona ni tampoco se aporta prueba de los mencionados contratos, es decir, no se proporcionan datos, valores o soportes contractuales y contables que pudieran arrojar verdaderamente el detrimento que se alega, sin que se precise que clase de perjuicios se pudieron ocasionar o en que consistieron los mismos.

En tercer lugar, se debe precisar que el apoderado de la parte actora tan solo aporta copia de los contratos celebrados por el Consorcio ISREX durante los 5 años anteriores a la declaratoria de caducidad del contrato administrativo, sin que allegue los documentos contables de los mismos para efectos de poder determinar cuál fue la utilidad obtenida por el Consorcio durante los 5 años anteriores a la fecha de la declaratoria de caducidad.

Conforme a lo expuesto, queda claro que pese a conocerse que la decisión de declarar el incumplimiento y la caducidad administrativa de Contrato No. 009 de 1997 fue ilegal, por cuanto la entidad Contratante no tenía competencia para ello, y además que dicha sanción fue proferida con abierta violación del debido proceso, se carece de claridad frente a los perjuicios ocasionados al Consorcio ISREX.

Igualmente, se carece de la suficiencia probatoria que lleve a determinar la concreta extensión y repercusión patrimonial que dicha decisión pudo ocasionar en la parte actora, razón por la cual ante la imposibilidad de fallar en concreto, se hace necesario dentro del asunto en estudio, proferir un fallo en abstracto” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 De lo anterior, la Sala observa que el análisis probatorio efectuado en primera instancia, en el que la autoridad judicial accionada se basó para adoptar la decisión de negar la condena en abstracto, evidenciaba serias falencias en los documentos aportados para probar los perjuicios reclamados, entre las que resaltan la indeterminación del tipo de perjuicios, la ausencia de soportes contractuales y contables que pudieran arrojar el detrimento que se alegaba y la falta de los documentos contables de los contratos allegados para efectos de poder determinar cuál fue la utilidad obtenida por el consorcio durante los 5 años anteriores a la fecha de la declaratoria de caducidad.

Si bien para el juez de primera instancia en dicha causa esas circunstancias justificaban la apertura de un incidente de liquidación de perjuicios, para la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado las mismas razones eran evidencia de la falta de prueba de los perjuicios alegados, decisión que se encuentra amparada por el principio de autonomía judicial y que fue justificada de manera suficiente, por lo que los defectos alegados por este hecho no se configuran.

En lo relativo a los artículos 8-1-c-18 y 9º19 de la Ley 80 de 1993, la Sala encuentra que la supuesta inaplicación de los mismos no se configura, en tanto se trata de normas relativas a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar y a los efectos de la declaratoria de cesión unilateral del contrato, temas que si bien fundamentan en la presente solicitud los defectos invocados, no eran relevantes para el caso que originó la controversia, en tanto la nulidad de los actos administrativos que allí se decretó se realizó por falta de competencia. De igual forma, respecto del desconocimiento del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo20, relativo a la condena en abstracto en los procesos contencioso administrativos, la Sala encuentra que dicha norma no era aplicable al caso dada la ausencia de prueba del perjuicio encontrada por el juez de la causa, misma que determinó que en el caso no se analizara la falta de cuantía de los perjuicios reclamados, a la que hace referencia la norma, sino que, conforme con las pruebas obrantes, no se encontró prueba de su existencia. Sobre el principio onus probandi se ha referido la Sección Tercera de esta Corporación de la siguiente manera21: “(…) el principio del onus probandi, según el cual, por regla general, corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda sus pretensiones, por lo que, dado el caso, se presentan consecuencias negativas por su deficiencia o inactividad 18 ARTÍCULO 8o.

DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. 19 ARTÍCULO 9A. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE CESIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. En firme el acto administrativo que ordena la cesión unilateral del contrato por actos de corrupción. La entidad que la haya declarado deberá compulsar copias a las autoridades fiscales, disciplinarias y penales para las investigaciones de su competencia. 20 ARTICULO 172.

CONDENAS EN ABSTRACTO. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.

Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación. 21 Rad. 13001-23-31-000-2002-00482-01(45724) M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 probatoria22, principio que se encuentra consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil con la regla según la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, con excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas23”.

Para la Sala, en el caso no hubo una falta de aplicación de los artículos 90 y 228 de la Constitución Política, ni del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, como lo sostiene el accionante, pues la determinación de modificar el fallo de primera instancia y negar la condena en abstracto y el incidente de liquidación de perjuicios allí ordenados, obedece al ejercicio de la autonomía judicial enmarcada en el respectivo sustento normativo y probatorio, lo que, se reitera, no desconoció la cláusula de responsabilidad patrimonial del Estado, ni las normas aplicables respecto del incidente de liquidación de perjuicios, sino que obedeció a la falta de prueba de los perjuicios alegados, misma que había sido vislumbrada por el tribunal de primera instancia, y que fundamentó la decisión de la que se alega la vulneración de derechos que soporta la presente solicitud.

La Sala, en concordancia con lo establecido por el a quo, encuentra que lo analizado por la autoridad judicial accionada no guardó relación con la liquidación o cuantificación los perjuicios causados, sino con el hecho de que no se acreditó su efectiva causación, en tanto no se especificó a través de las pruebas conducentes la afectación patrimonial supuestamente causada al consorcio demandante.

En ese contexto, para la Sala es claro que la decisión de negar las pretensiones relativas a la regulación de perjuicios tuvo como génesis la falencia probatoria endilgable únicamente al accionante, por lo que los defectos alegados por este hecho no se configuran. En conclusión, si bien la parte actora alega que “con la expedición de los actos administrativos declarados nulos se configuraron cuatro (4) daños antijurídicos evidentes que se encuentran debidamente acreditados dentro del proceso relativo a controversias contractuales y que, por tanto, dada su fuente inexorablemente comprometen la responsabilidad patrimonial del estado”, lo cierto es que la decisión de negar el incidente de liquidación de perjuicios en el caso no se adoptó con base en la falta de prueba del daño, sino en la falta de acreditación de los perjuicios, en tanto la parte demandante desatendió su carga procesal de probar la afectación patrimonial derivada del perjuicio padecido. 22 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido la consecuencia de desconocer las cargas procesales, en los siguientes términos: “[L]as cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.

Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa”.

Sala de Casación Civil, M.P. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985, que resolvió una reposición, Gaceta Judicial TOMO CLXXX – n.°. 2419, Bogotá, Colombia, Año de 1985, p. 427, citada por la sentencia de la Corte Constitucional C-086 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En palabras de la doctrina, “la carga funciona, diríamos, a double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar.

El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones. Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés” COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, p. 211 a 213. 23 “ARTÍCULO 177.

CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Por lo demás, respecto del supuesto “silencio absoluto” en el que habría incurrido el juzgador de tutela de primera instancia, en lo relativo a la vulneración del derecho a la igualdad alegada, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por el accionante, en la sentencia impugnada sí se hizo referencia a ese alegato, y se determinó que en el caso no se desconoció ese derecho fundamental por no observar lo preceptuado en las sentencias de 18 de octubre de 2007 y del 4 de junio de 2019, en los expedientes con radicación 25000-23-27-000-2001-00029- 01 (AG) y 68001-23-31-000-1999-01396-02 en relación con los conceptos de daño y perjuicio, toda vez que, sostuvo “la valoración probatoria realizada se subsumió a identificar dichos factores, esto es, tanto el daño como los perjuicios causados, los cuales, se insiste, no encontró demostrados”.

Así las cosas, la Sala modificará la sentencia de 20 de octubre de 2022, en el sentido de negar las pretensiones de la acción de tutela porque no se configuró ninguno de los defectos alegados. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- MODIFÍCASE la sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, la cual queda así: Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela presentada por el Consorcio ISREX contra la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, porque no se configuró ninguno de los defectos alegados.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación:11001-03-15-000-2022-04802-01 Demandante: CONSORCIO ISREX Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN