CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000-2022-03374-00 Referencia: Acción de tutela Actor: WENCESLAO ESTUPIÑÁN MURILLO TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR NO CUMPLIR EL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD.

EL ACTOR NO RECURRIÓ EN APELACIÓN LA SENTENCIA QUE CUESTIONA Y TAMPOCO EL AUTO A TRAVÉS DEL CUAL SE RESOLVIERON LAS SOLICITUDES EN LAS QUE ADUCÍA HABER INTERPUESTO DICHO RECURSO. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA, A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA VIDA, AL MÍNIMO VITAL, A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA SALUD. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP1- y el TRIBUNAL 1 En adelante UGPP. 2 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA2.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor WENCESLAO ESTUPIÑÁN MURILLO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la salud, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la UGPP y el TRIBUNAL, este último por haber proferido la sentencia de 30 de noviembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 760012333 005 2015 00095 00.

I.2.- Hechos Manifestó que laboró en la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA - 2 En adelante el TRIBUNAL. 3 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COLPUERTOS entre el 2 de mayo de 1980 y el 1o. de junio de 1992, ocupando como último cargo el de gerente de vivienda en el terminal de Buenaventura.

Precisó que a través de resoluciones núms. 502 de 5 de febrero de 1993, 635 de 16 de febrero de la misma anualidad y 1914 de 18 de diciembre de 1997, COLPUERTOS le reconoció y reajustó una pensión de jubilación, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo vigente del Terminal Marítimo de Buenaventura. Explicó que, en el año 2015 la UGPP, entidad que asumió el pago de su pensión, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le reconoció la prestación aludida.

Expuso que el proceso referido fue identificado con el numero único de radicación 760012333005-2015-00095-00 y atribuido para su trámite en primera instancia al TRIBUNAL que, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2020, declaró la nulidad de los actos de reconocimiento de la prestación, al establecer que había ocupado un empleo público, por lo que no podía beneficiarse del régimen 4 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensional previsto en la convención colectiva aplicable sólo a los trabajadores oficiales, sin que tampoco cumpliera con los requisitos para adquirir una pensión acorde con la Ley 33 de 29 de enero 19853, así: “[…] Así las cosas, el señor Wenceslao Estupiñán Murillo tenía la calidad de empleado público del Terminal Marítimo de Buenaventura, razón por la cual no podía beneficiarse de las prerrogativas pensionales que contienen las convenciones colectivas, pues estas con exclusivas de los trabajadores oficiales y además, no cumplió con el tiempo de servicio requerido, acorde con la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento pensional, razón por la cual hay lugar a acceder a las pretensiones de la demandan y se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados […]”.

Agregó que la referida decisión le fue notificada vía correo electrónico el 23 de diciembre de 2020, por lo que el 30 de diciembre siguiente remitió el recurso de apelación respectivo por el mismo medio, no obstante, el mensaje fue respondido así: “[…] Office 365 No se ha podido entregar el mensaje a rpmemorialestaadmvcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Una regla de flujo de correo personalizada creada por un administrador en cendoj.ramajudicial.gov.co ha bloqueado el mensaje. Señor Usuario: Gracias por contactarnos. Su mensaje no puede 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 5 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ser atendido, estamos en vacancia judicial, regresamos 12/01/2021 […]”.

Explicó que, mediante Resolución núm. RDP 006067 de 9 de marzo de 2021, la UGPP dio cumplimiento al fallo judicial aludido y, en consecuencia, le quitó de forma definitiva la pensión de jubilación de la que era titular. Comentó que: “[…] después de adelantar varias peticiones (solicitudes), ante el Tribunal […]”, a través de auto de 1o. de febrero de 2022, dicha autoridad declaró ejecutoriada la sentencia de 30 de noviembre de 2020, en los siguientes términos: “[…] de la revisión del correo institucional del suscrito y de la Corporación, no se evidencia recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la parte demandada ni remitido de ninguna oficina de reparto, razón por la cual, en aras de esclarecer dicha situación, garantizar el debido proceso y la tutela efectiva, por auto del 16 de noviembre de 2021, se requirió al apoderado judicial de la parte demandada, para que allegue con destino a este proceso el pantallazo en el que se evidencie el correo enviado con el recurso de apelación y la devolución o rechazo del recurso presentado.

De igual forma las constancias electrónicas del envío a la oficina de reparto y la respuesta recibida por esa oficina, indicando a que correo y que funcionario de la oficina de reparto se enviaron. Lo anterior, con la finalidad de constatar el envío del recurso y tomar las determinaciones del caso, inclusive so pena de declarar ejecutoriada la sentencia. De conformidad con lo expuesto en la constancia secretarial visible en el archivo No. 013 del expediente digital, el apoderado judicial de la parte demandada, contestó el requerimiento reiterando los argumentos expuestos en sus escritos anteriores, 6 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el sentido de indicar que presentó el recurso de apelación contra la sentencia el 30 de diciembre de 2020 y para respaldar dicha afirmación aportó imagen con pantallazo en el que se evidencia lo siguiente: […] Así pues, de lo anterior se colige que el 30 de diciembre de 2020 a las 04:36 pm, se envió recurso de apelación al correo electrónico rpmemorialestadmvcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co, mismo que fue devuelto por encontrarse bloqueada dicha dirección electrónica, al encontrarse la Rama Judicial en vacancia judicial, aspecto que quedo debidamente enterado el recurrente.

Ahora bien, de conformidad con la Circular PCSJC20-371, expedida el 27 de noviembre de 2020, por la Presidenta del Consejo Superior de la Judicatura, se ordenó realizar un bloqueo masivo de cuentas de correo electrónico institucional de despachos durante la vacancia judicial, es decir del 19 de diciembre de 2020 al 11 de enero de 2021 y de conformidad con el artículo 622 de la Ley 4ª de 19133, no se contaran los días de vacancia, ni los feriados, por lo que se entiende que la providencia se notificó el primer día hábil y que los términos empezaron a correr después de esa fecha, tal y como se evidenció en la constancia secretarial visible en el archivo No. 008 del expediente digital.

Por lo anterior, observa el Despacho que del 15 al 28 de enero de 2021, el apoderado judicial de la parte demandada no presentó recurso de apelación y solo hasta el 26 de febrero de 2021, se evidenció escrito presentado, sin que obre en el plenario alguna otra prueba o evidencia con la que se pueda constatar que el recurso de apelación fue recibido en otra dependencia judicial dentro de ese término o con anterioridad, razón por la cual se debe declarar que la sentencia del 30 de noviembre de 2020 se encuentra debidamente ejecutoriada.

En consecuencia, R E S U E L V E:

PRIMERO: Declarar ejecutoriada la sentencia del 30 de noviembre de 2020, que se profirió dentro del presente asunto, por las razones expuestas en este proveído […]”. 7 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.- Fundamentos de la solicitud Argumentó que el hecho de que se le haya quitado la pensión de la que era titular, sin que se haya dado trámite al recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de 30 de noviembre de 2020, resulta arbitrario y vulnera los derechos fundamentales deprecados.

Agregó que durante el proceso ordinario origen de la controversia no se probó que haya existido dolo o culpa grave de su parte, además aseguró que de forma errónea el TRIBUNAL llegó a la conclusión de que había sido un empleado público. Afirmó que si bien conforme con el artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre 1991 y 1993, quedaba exceptuado de su aplicación el personal que ejerciera funciones de dirección, administración o de representación de la empresa, lo cierto es que en el año 1980 su vinculación se efectuó a través de contrato de trabajo al cargo de psicólogo del departamento de bienestar social y capacitación. Arguyó que en el artículo 2 del Decreto 2318 de 9 de noviembre de 8 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19884, fueron definidos los cargos de libre nombramiento y remoción, considerados empleos públicos, listado dentro del cual no está enunciado el cargo de psicólogo.

Sostuvo que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, por norma general las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales. Comentó que conforme con el Decreto 1848 de 4 de noviembre 19695, en lo que concierne a las empresas industriales y comerciales del estado, la clasificación de los empleados públicos y trabajadores oficiales se efectúa en los estatutos respectivos, con la precisión de que las actividades de dirección, manejo y confianza solo es procedente cuando estén insertos en dichos actos de constitución. Agregó que es una persona de 79 años, con múltiples afecciones de salud que requieren atención médica, además que las decisiones cuestionadas transgreden su derecho al mínimo vital. 4 Por el cual se aprueba el Acuerdo número 0021 de 2 de septiembre de 1988, originario de la Junta Directiva de la Empresa Puertos de Colombia "Colpuertos”. 5 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 9 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…]1.

Que se le tutelen los Derechos Fundamentales conculcados al señor ESTUPIÑAN MURILLO, como son el Derecho a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, al pago oportuno y completo de la mesada pensional, de conformidad a los argumentos expuestos a lo largo de este escrito. 2.-Que se les ordene a los funcionarios competentes dejar sin efectos o Revocar, la decisión de fecha 30 de Noviembre de 2020, emitida por el Magistrado Ponente Dr. JHON ERICK CHAVES BRAVO, que dispuso la suspensión de los actos administrativos Resolución No. 000502 de 05 de febrero de 1993, la Resolución No. 000635 de 16 de febrero de 1993 y la Resolución No. 1914 de 18 de diciembre de 1997 y en consecuencia dejar sin efectos la Resolución RDP 006067 de 09 de marzo de 2021. 3.

Como consecuencia de lo anterior ordenar restablecer la vigencia de las Resoluciones No, 000502 de 05 de Febrero de 1993, Resolución No. 000635 de 16 de febrero de 1993, Resolución No. 1914 de 18 de Diciembre de 1997, y el restablecimiento de mi pensión y la prestación del servicio médico, al señor ESTUPIÑAN MURILLO y a mi grupo familia. 4.

Una vez producido el acto administrativo de reconocimiento como se venía haciendo antes de la mentada Sentencia. Se ordene a la convocada UGPP que se reliquide y pague todo el tiempo que estuvo sin Pensión ni Mesada Pensional el señor WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO, hasta el día que se encuentre en nómina de pago […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL señaló que el actor no indicó los defectos en 10 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que presuntamente incurrió la sentencia de 30 de noviembre de 2020, “[…] aspecto indispensable para establecer la procedencia en las acciones de tutela contra providencia judicial […]”.

Destacó que la providencia aludida no fue apelada dentro del término de su ejecutoria, como fue evidenciado en la constancia secretarial de 22 de octubre de 2021. Explicó que, en todo caso, al advertir que el apoderado del actor se encontraba inconforme con la ejecutoria de la sentencia, “[…] pues indicaba que presentó el recurso dentro del término, el despacho, profirió auto de 16 de noviembre de 2021, requiriéndole que allegara las pruebas o pantallazos en el que se evidenciara el correo enviado con el recurso de apelación el 30 de diciembre de 2020 y la devolución o rechazo del mismo […]”.

Adujo que, al evidenciar que la parte requerida no probó lo solicitado, profirió el auto de 1o. de febrero de 2022, en el que declaró ejecutoriada la sentencia de 30 de noviembre de 2020, por lo que no se cumplió con la interposición de los recursos ordinarios para que proceda la tutela contra providencia judicial. 11 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que no ha incurrido en ningún defecto o vía de hecho, dado que el análisis que efectuó al caso tuvo en cuenta las normas y jurisprudencia aplicables, por lo que no hay lugar a concederse el amparo pretendido.

I.5.2.- La UGPP, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, sostuvo que la acción de tutela es improcedente dado que, en su criterio, lo pretendido por el actor es controvertir una decisión judicial en firme y convertir la acción constitucional en una instancia adicional. Agregó que el fondo del asunto planteado por el actor fue decidido en una sentencia proferida cerca de 2 años atrás, por lo que la acción de tutela también carece del requisito de inmediatez.

Sostuvo que la decisión del TRIBUNAL no incurrió en defecto alguno, dado que se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial aplicable, al evidenciarse que el actor en su calidad de empleado público no podía ser beneficiado por una convención colectiva. 12 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la 13 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y 14 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los 15 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 16 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 30 de noviembre de 2020, proferida en primera instancia por el TRIBUNAL, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 760012333 005 2015 00095 00, mediante la cual dicha autoridad anuló los actos administrativos a través de los cuales se le había reconocido una pensión de jubilación. 17 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por una parte, el actor reprochó el hecho de que no se haya surtido el trámite al recurso de apelación que adujo haber interpuesto contra la referida providencia, actuación que se materializó a través del auto de 1o. de febrero 2022, mediante el cual el TRIBUNAL declaró ejecutoriada la sentencia aludida, al resolver unas solicitudes elevadas por aquel, en las que sostenía haber recurrido la sentencia aludida.

Por otra parte, el actor formuló una serie de reproches contra la sentencia de 30 de noviembre de 2020, para ilustrar que, en su sentir, sí reunió los requisitos para que le fuera reconocida en su momento la pensión de jubilación origen de la controversia. En ese orden de ideas, la Sala advierte que el objeto de la solicitud de amparo recae en la sentencia de 30 de noviembre de 2020, así como en el auto de 1o. de febrero de 2022 aludidos, además que los argumentos del actor corresponden a los lineamientos de los defectos sustantivo y procedimental.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, establecer si el 18 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, al proferir la sentencia de 30 de noviembre de 2020 y el auto de 1o. de febrero de 2022 aludidos.

En ese orden de ideas, la Sala entra a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial el requisito de la subsidiariedad. De la improcedencia de la acción de tutela por carencia del requisito de subsidiariedad El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). 19 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer 20 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del fondo del asunto.»6 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente por subsidiariedad, comoquiera que las inconformidades de los actores pudieron ser discutidas en el proceso ordinario origen de la controversia. En primer lugar, en relación con la sentencia de 30 de noviembre de 2020, en la medida que esta fue proferida en primera instancia, conforme con el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, era procedente el recurso de apelación, por lo que, al no haber sido interpuesto en debida forma, el estudio del fondo del asunto frente a lo decidido en dicha providencia resulta improcedente para ser resuelto en sede de tutela.

En segundo lugar, en relación con el auto de 1o. de febrero 2022, a través del cual el TRIBUNAL declaró ejecutoriada la sentencia aludida, al resolver las peticiones elevadas por el actor en relación con el recurso de apelación que aducía haber interpuesto, la Sala 6 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 21 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co advierte que conforme con el artículo 242 del CPACA, dicha providencia era susceptible del recurso de reposición. Al respecto la norma mencionada prevé: “[…]

ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso […]”. En ese orden de ideas, no es procedente que a través de la acción de tutela el actor pretenda cuestionar las providencias aludidas, cuando no hizo uso de los mecanismos ordinarios dispuestos al interior del proceso ordinario para tal efecto.

Cabe destacar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para sanear la inutilización de las instituciones procesales dispuestas en los trámites ordinarios para discutir los disensos que se tengan. Ahora bien, con el fin de analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Sala se remite a lo dispuesto por la Corte Constitucional7: 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 22 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. […]” En los argumentos de la solicitud de amparo el actor puso de presente su edad y afirmó que padece de algunas afecciones de salud que requieren tratamientos médicos, además que se ha afectado su mínimo vital.

Al respecto la Sala advierte que la edad del actor no es un hecho que por sí solo configure un perjuicio irremediable que haga procedente el estudio del fondo del asunto, además, porque no se acredita de manera alguna las presuntas afecciones y, en particular, que se le esté negando la prestación de los servicios de salud que requiere y que, en efecto, no cuente con más recursos que suplan su mínimo 23 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vital, esto último sobre lo cual se ha señalado8: “[…] Aunado a lo anterior, la parte actora sostuvo que la decisión controvertida vulnera su derecho fundamental al mínimo vital; sin embargo, no allegó ningún medio probatorio para corroborar que ello es así y verificar que se encuentra en un estado de vulnerabilidad, dado que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, le corresponde al accionante demostrar la vulneración de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación” […]”.

Cabe precisar que, en todo caso, las circunstancias que aduce el actor no justifican la falta de interposición de los recursos que eran procedentes al interior del proceso ordinario origen de la controversia, máxime si se tiene en cuenta que en este estuvo representado por un profesional del derecho. Sobre este aspecto, esta Sala ha precisado9: “[…] Así las cosas, la Sala concluye que el amparo solicitado a través de la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que no se puede aceptar su utilización automática cuando no se ha hecho uso de los mecanismos establecidos en el proceso 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de noviembre de 2021, CP Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-15-000-2021- 04089-01(AC). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2021, CP Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 76001-23-33-000- 2021-01015-01(AC). 24 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinario para la defensa de los derechos que la actora considera transgredidos. […] Además, la pérdida de capacidad laboral de la actora no es una situación que justifique el hecho de que no haya recurrido la providencia mediante la cual el JUZGADO LABORAL asumió el conocimiento de su litigio, ni una justificación para que hasta el momento no hubiese propuesto su disenso ante esa instancia judicial, máxime si se tiene en cuenta que está representada por una profesional del derecho […]”.

En las condiciones anotadas, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo de la referencia por incumplir el requisito de la subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 25 Número único de radicación: 110010315000 2022 03374 00 Actor: WENCESLAO ESTUPIÑAN MURILLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de agosto de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.