CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROL- (HOY, ECOPETROL S.A.) Demandado: PROMOTORA TÉCNICA DE SERVICIOS -PROTÉCNICA- LTDA. (EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA) Y CONSTRUCTORA KEPLER, S.A. DE C.V. Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: RÉGIMEN JURÍDICO DE ECOPETROL: en vigencia del Decreto 1209 de 1994, los contratos de Ecopetrol se regían por el derecho privado / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: en los contratos sometidos al derecho privado, el término de caducidad de la acción contractual es el previsto en el C.C.A. / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: el acto de liquidación es el documento por medio del cual las partes hacen un ajuste final de cuentas.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión (fls. 516 – 524, c. ppl.)1, por medio de la cual se negaron las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El 13 de septiembre de 2000, la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol- presentó demanda (fls. 4 – 42, c1), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de las sociedades Promotora Técnica de Servicios - 1 La demanda se presentó originalmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero este la remitió al Tribunal Administrativo de Santander, por considerar que no era competente para conocer de la controversia.
En el auto del 12 de octubre de 2000 (fls. 45 – 46, c1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, señaló: “Se advierte que la competencia para conocer de éste (sic) negocio corresponde al Tribunal Administrativo de Santander” (fl. 45, c1). Lo anterior, por cuanto la competencia en razón del territorio se determinaba por el lugar de ejecución del contrato, que, en este caso, fue Barrancabermeja.
Esta decisión fue recurrida el 23 de octubre de 2000 (fls. 47 – 50, c1), siendo confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través del auto del 30 de noviembre de ese año (fls. 53 – 55, c1). 2 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual.
Protécnica- Ltda. (en liquidación obligatoria) y Constructora Kepler, S.A. de C.V., que fueron integrantes del consorcio PTK, con la pretensión de que se declarara la existencia y validez del contrato DIJ-940 del 3 de enero de 1996, que tenía por objeto la construcción, montaje, pruebas y puesta en marcha de las obras requeridas para el sistema de contraincendio del área de Galán y casa de bombas No. 8.
Además, que se declarara el incumplimiento de la parte demandada, por no haber declarado adecuadamente el impuesto del IVA en las declaraciones de importación, y que se le pagara la totalidad de los perjuicios que le fueron causados. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de septiembre de 2000 (fls. 4 – 42, c1), la Empresa Colombiana de Petróleos, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se dirigió en contra de las sociedades Protécnica Ltda. y Constructora Kepler, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.
Que se declare la existencia y validez del contrato No. DIJ-940 de planeación, administración programación (sic), ingeniería detallada, gestión de compras y ejecución de todas las obras civiles, mecánicas, eléctricas, de instrumentación y las demás necesarias para la construcción, montaje, pruebas y puesta en marcha de las obras requeridas para el Sistema de Contraincendio del área de Galán y Casa de Bombas No. 8. 2.2.
Que se declare que Protécnica Ltda. (en liquidación) y Constructora Kepler S.A. de C.V. incumplieron obligaciones derivadas del contrato anteriormente mencionado al incumplir deberes que les imponían tanto éste como la ley, al no declarar de forma apropiada el Impuesto al Valor Agregado (IVA) en las declaraciones de importación que tramitaron dentro de su deber de gestión de compras derivado del Contrato DIJ-940. 2.3.
Que se declare que los anteriores incumplimientos causaron a ECOPETROL, perjuicios que deben indemnizarse en forma completa, tanto por daño emergente como por lucro cesante, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso; perjuicios que están constituidos, entre otros, por las siguientes sumas de dinero, correspondientes al pago de las sanciones e intereses que adelantó ECOPETROL por los errores cometidos por las demandadas en las declaraciones de importación: DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y SEIS PESOS ($220.299.076,00) MONEDA CORRIENTE.
Esta suma de dinero se refiere a capital solamente. 2.4 A partir de la fecha de cancelación de dichas sanciones e intereses por parte de ECOPETROL a la DIAN, las sumas de dinero en que se condene a Protécnica Ltda. y/o Constructora Kepler S.A. de C.V. a favor de ECOPETROL, o que la(s) primera(s) deban restituir, transferir o pagar, o cuya compensación se reconociere en este proceso en favor de ECOPETROL, serán actualizadas 3 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. hasta el día de su pago efectivo al IPC de cada año, y adicionadas con la tasa real de mora establecida en el artículo 4o. numeral 9o. (sic) segundo inciso de la Ley 80 de 1.993. 2.4.1. En subsidio de la pretensión principal 2.4., a partir de la fecha de cancelación de dichas sanciones e intereses por parte de ECOPETROL a la DIAN, las sumas de dinero en que se condene a Protécnica Ltda. y/o Constructora Kepler S.A. de C.V. a favor de ECOPETROL, o que la(s) primera(s) deban restituir, transferir o pagar, o cuya compensación se reconociere en este proceso en favor de ECOPETROL, serán actualizadas hasta el día de su pago efectivo al IPC de cada año. 2.4.2 En subsidio de la pretensión subsidiaria 2.4.1., a partir de la fecha de cancelación de dichas sanciones e intereses por parte de ECOPETROL a la DIAN, las sumas de dinero en que se condene a Protécnica Ltda. y/o Constructora Kepler S.A. de C.V. a favor de ECOPETROL, o que la(s) primera(s) deban restituir, transferir o pagar, o cuya compensación se reconociere en este proceso en favor de ECOPETROL, serán actualizadas hasta el día de su pago efectivo a la tasa real de mora establecida en el artículo 4o. numeral 9o.
(sic) segundo inciso de la Ley 80 de 1.993. 2.5 Que se condene en costas a la parte demandada (fls. 6 – 7, c1). 1.1 Los fundamentos de hecho: El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos, que, en síntesis, se expresan a continuación: El 3 de enero de 1996, Ecopetrol suscribió el contrato DIJ-940 con el consorcio Protécnica Ltda. -Constructora Kepler S.A. de C.V. (consorcio PTK), el cual tenía por objeto la planeación, administración, programación, ingeniería detallada, gestión de compras y ejecución de todas las obras civiles, mecánicas, eléctricas, de instrumentación y las demás necesarias para la construcción, montaje, pruebas y puesta en marcha de las obras requeridas para el sistema de contraincendio del área de Galán y casa de bombas No. 8, en Barrancabermeja.
En virtud de la gestión de compras acordada en el contrato, el consorcio contratista se encargaría de la compra de los materiales necesarios para la obra, así como de la maquinaria y demás elementos requeridos para el proyecto, cuya llegada al sitio de los trabajos también era responsabilidad de los demandados. Cuando fuera necesario acudir a la importación de materiales y de maquinaria, el contratista era el encargado de adelantar todo el trámite aduanero, incluyendo la elaboración de las declaraciones de importación, en las que figuraría como importadora Ecopetrol, dado que era el ente contratante del proyecto, y era quien pagaba el costo de la importación, además de que, por su naturaleza, era acreedor de exenciones arancelarias. 4 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. En las declaraciones de importación desarrolladas por el consorcio contratista se declaró el IVA como exento, sin antes consultar a Ecopetrol sobre dicha situación. Las declaraciones, que en total fueron 34, se presentaron entre el 24 de abril de 1997 y el 16 de marzo de 1998.
El 3 de diciembre de 1997, Ecopetrol le envió una comunicación al contratista, solicitándole que adelantara los correctivos relacionados con la no declaración del IVA. Según reunión celebrada en Bogotá entre las partes, el consorcio PTK se comprometió a presentar los documentos y la legislación que sustentaban la no causación del IVA en las importaciones realizadas en desarrollo del contrato.
Sin embargo, el contratista no cumplió con dicho compromiso, por lo que Ecopetrol le solicitó la corrección de las declaraciones de importación. Sumado a ello, le señaló los perjuicios que podía sufrir si estos documentos no eran corregidos. Por medio de carta del 31 de marzo de 1998, Ecopetrol le señaló al contratista que sus explicaciones no eran satisfactorias, pues las normas en las que fundó el no pago del IVA estaban derogadas desde 1996.
El 3 de junio de 1998, Ecopetrol le informó al consorcio que, en el año 1997, período durante el cual se realizaron la mayoría de las importaciones, no se canceló el IVA de importación, con fundamento en disposiciones derogadas, lo cual le causó un gran perjuicio, que se encontraba en evaluación por la DIAN. Ecopetrol expidió la Resolución 003 del 18 de septiembre de 1998, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato DIJ-940.
El 26 de noviembre de 1998, el representante del consorcio interpuso el recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, el cual fue confirmado por medio de la Resolución 001 del 25 de enero de 1999. El 4 de mayo de 1999, la DIAN formuló el requerimiento especial aduanero 04-34- 08-002727 en contra de Ecopetrol, por no cancelar el IVA en 12 de las declaraciones de importación. De acuerdo con el requerimiento, Ecopetrol debía pagar, por concepto de IVA más sanción, un monto equivalente a $101’819.114.
El 27 de mayo de 1999, la Asesoría Jurídica de Ecopetrol le indicó a la Superintendencia de Proyectos de la misma entidad que las importaciones objeto del requerimiento no cumplieron con el requisito de acreditar, mediante certificado del Instituto Colombiano de Comercio Exterior -INCOMEX-, que la mercancía importada no se producía en el país. Adicionalmente, como las importaciones 5 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. realizadas no podían considerarse como temporales, no podían entenderse como exentas de IVA. Luego de que Ecopetrol le solicitara a la DIAN la corrección de lo adeudado, se determinó que el monto de la sanción ascendía a la suma de $92’783.802. El 30 de junio de 1999, SOANDES, intermediador aduanero del contratista, le informó a Ecopetrol que nunca estuvo de acuerdo con declarar el IVA como exento.
Sin embargo, en atención a las directrices del contratista, así lo hizo. Esto volvió a repetirlo el 26 de octubre de ese año. El 2 de julio de 1999, la DIAN formuló en contra de Ecopetrol el requerimiento especial aduanero 04-34-08-007990, en atención a que no se canceló el IVA en 22 de las declaraciones de importación. Por este hecho, la deuda ascendió a $348’704.014.
El 14 de julio de 1999, Suramericana de Aduanas, intermediador aduanero del contratista, le indicó a Ecopetrol que no recibió dineros del consorcio, destinados al pago del IVA, y que le había explicado que declarar ese impuesto como exento era un error. El 11 de octubre de 1999, Ecopetrol elevó ante el consorcio PTK un cobro prejurídico, con el fin de obtener el pago de las sanciones e intereses derivados de las correcciones que se debieron hacer a las declaraciones de importación. El 23 de diciembre de 1999, se decretó la apertura del trámite de liquidación obligatoria de Protécnica Ltda. En cumplimiento del requerimiento 04-34-08-007990, Ecopetrol pagó $308’011.119, por IVA, sanciones e intereses, y $2’162.078, por los servicios de intermediación aduanera, y por el requerimiento 04-34-08-002727, pagó $146’028.602, por IVA, sanciones e intereses, y $1’001.600, por servicios de intermediación aduanera.
De las anteriores sumas, Ecopetrol solo era responsable del porcentaje relativo al IVA, pero no del monto de las sanciones, los intereses o los agentes de intermediación, dado que el proceso de corrección debió ser surtido por el contratista. Según el Departamento Administrativo de Proyectos de Ecopetrol, los dineros que debió asumir el contratista correspondían a la suma de $220’299.076. 6 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. 1.2 Fundamentos de derecho: El accionante invocó como fundamento de sus pretensiones, los siguientes argumentos: -El consorcio PTK, por expreso acuerdo contractual, se encontraba en la obligación de declarar las importaciones de acuerdo con la legislación colombiana, y a obtener de Ecopetrol el correspondiente reembolso por lo declarado por IVA.
De este modo, el contratista era, en realidad, un mandatario del ente demandante, por lo que estaba en la obligación de cumplir las normas atinentes al mandato. -Si bien el contrato se liquidó unilateralmente, y esa decisión quedó en firme el 25 de enero de 1999, el incumplimiento por parte del contratista se dio, principalmente, durante el año 1997 y en una declaración realizada en marzo de 1998, es decir, estando en plena ejecución el negocio jurídico.
Además, los requerimientos de la DIAN se presentaron luego de que se surtiera la liquidación, pero fueron el resultado del incumplimiento, por lo que no había posibilidad de que Ecopetrol dejara salvedad alguna en relación con las sanciones impuestas por la DIAN. La existencia de la liquidación no impide la presentación de la demanda, pues la acción contractual caducaba a los dos años de la ejecutoria del acto que aprobó la liquidación, siendo claro que la demanda se presentó dentro de dicho término. -Luego de explicar la figura del consorcio, resaltó que las sociedades que conformaron al contratista debían responder solidariamente por haber elaborado de manera errónea las declaraciones de importación. -A pesar de que los intermediarios aduaneros del contratista -SOANDES y Suramericana de Aduanas-, que eran expertos en la materia, le informaron que era un error declarar el IVA como exento, este ratificó su instrucción de obrar en tal sentido, sin informarle a Ecopetrol sobre las dudas relacionadas con este tema.
Ecopetrol en ningún momento negó su obligación de desembolsar el valor del IVA, respecto de las declaraciones de importación adelantadas en desarrollo del contrato DIJ-940, pero tal desembolso dependía de la información proporcionada por el contratista, dado que este era el encargado de la gestión de compras. No obstante, el consorcio nunca informó sobre el valor del IVA que debía desembolsarse, ya que dicho impuesto no se declaró. 7 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. -Cuando Ecopetrol se percató de los errores en las declaraciones de importación, le solicitó al contratista que efectuara las correcciones pertinentes. A pesar de ello, el consorcio siguió declarando el IVA como exento, para lo cual invocó jurisprudencia y normativa derogada.
Lo anterior, significa que el consorcio PTK no cumplió con las instrucciones de su mandante, lo cual desconoce su deber de lealtad. En otros términos, el contratista actuó de manera negligente e imprudente, en tanto continuó quebrantando una obligación aduanera, a pesar de que los agentes profesionales y el mismo contratante le llamaron la atención sobre dicha conducta.
Ese comportamiento del consorcio constituye culpa grave, lo cual es equiparable al dolo, según lo establecido en el artículo 63 del Código Civil. Por ello, las entidades demandadas deben responder por todos los perjuicios previstos e imprevistos que se le causaron a Ecopetrol. -Era una obligación demostrativa de la buena fe del consorcio que corrigiera las declaraciones de importación, pagando lo relativo a la sanción y a los intereses.
Por lo mismo, el que no lo hiciera, demuestra su mala fe contractual. -Aseguró que se cumplieron los presupuestos necesarios para declarar el incumplimiento contractual, esto es, la existencia de la obligación, el incumplimiento de la misma, el daño y el nexo causal. -El actuar de la parte demandada desconoció los artículos 83 superior; 83, 132 y 136 del C.C.A.; 871 del Código de Comercio; 1494, 1496, 1498 y 1501 del Código Civil; 2, 4, 5, 7 y 52 de la Ley 80 de 1993; 428 y 429 del Estatuto Tributario, y 1 del Decreto 1803 de 1994. -Finalmente, reiteró que el consorcio no cumplió a cabalidad con las normas tributarias y aduaneras, y tampoco se responsabilizó por el daño que dicha negligencia le causó a Ecopetrol. 2.
Actuaciones procesales en primera instancia: Por medio del auto del 6 de noviembre de 2001 (fl. 57, c1), el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, y ordenó notificarla al liquidador de la sociedad Protécnica Ltda., al representante legal de la Constructora Kepler y al Ministerio Público, fijar en lista el proceso por el término de 10 días, y reconocerle personería a la apoderada de la parte actora. 8 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. El 7 de junio de 2002 (fl. 318, c1), el liquidador de Protécnica Ltda. se notificó de la demanda. Como la demanda no pudo notificarse al representante legal de la Constructora Kepler, en atención al cambio de su domicilio (fl. 328, c1), Ecopetrol solicitó su emplazamiento el 22 de noviembre de 2002 (fl. 330, c1).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, actuando en virtud del despacho comisorio librado por el Tribunal Administrativo de Santander, decretó el emplazamiento de esta entidad, por medio de providencia del 13 de enero de 2003 (fl. 331, c1). Posteriormente, el 28 de febrero de 2003, Ecopetrol adjuntó la constancia de publicación del edicto emplazatorio, por medio del cual se invitaba a la Constructora Kepler a notificarse del auto admisorio de la demanda (fls. 320 – 323, c1).
El Tribunal Administrativo de Santander designó al curador ad-litem por medio de providencia del 6 de mayo de 2003 (fl. 341, c2), el cual se notificó el 21 de agosto de ese año (fl. 344, c2). 2.1 Contestación de la demanda: La sociedad Protécnica Ltda. contestó la demanda el 30 de septiembre de 2003 (fls. 349 – 363, c2), oponiéndose a las pretensiones de la misma.
Aseguró que, si bien es cierto que el contrato se suscribió el 3 de enero de 1996, la adjudicación se hizo en el año 1995. Además, precisó que el contratista nunca asumió o adquirió obligaciones de tipo legal frente a Ecopetrol, pues, de conformidad con el régimen aduanero, el único responsable ante las autoridades aduaneras era el importador de la mercancía. Afirmó que no incurrió en un incumplimiento contractual, ya que Ecopetrol, al ser el responsable de estos trámites, tenía la facultad de realizar directamente las declaraciones de importación, en caso de no estar de acuerdo con la gestión adelantada por el consorcio.
Señaló que Suramericana de Aduanas y SOANDES - que eran sus intermediadores aduaneros- nunca le comunicaron que el no pago del IVA era contrario a la ley. Para el accionado, si ellos no estaban de acuerdo con la exención del IVA, no debieron firmar las declaraciones, dado que eran los expertos en la materia. Aseveró que el contrato fue liquidado unilateralmente por la administración, sin que Ecopetrol dejara constancia o anotación relacionada con el objeto de la controversia.
Para el demandado, si la actora consideraba que, del desarrollo del 9 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. contrato, se desprendía un incumplimiento del contratista que generara alguna carga económica, debió revocar el acto de liquidación o iniciar la acción de lesividad.
Explicó que la DIAN emitió el concepto del 12 de marzo de 1997, en respuesta a una petición realizada por el representante legal de Protécnica Ltda., en el que señaló que las importaciones de maquinaria pesada para industrias básicas, cuyas licitaciones hubieran sido adjudicadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995, continuaban excluidas del impuesto sobre las ventas.
Reiteró que en el contrato no se estipuló que los consorciados respondían por las obligaciones de índole aduanera o fiscal del contratante. Incluso, resaltó que las declaraciones no eran suscritas por los demandados, sino por los intermediarios aduaneros, por lo que no existía prueba de que Protécnica hubiese intervenido en la elaboración de las declaraciones de importación. Consideró que Ecopetrol había sido negligente, ya que, a pesar de que casi todas las declaraciones de importación se realizaron en 1997, solo le informó al consorcio sobre la posible irregularidad a finales de ese año. Además, el contratista le había descrito al coordinador general del proyecto el procedimiento para la importación, y este había manifestado su conformidad con el mismo.
Finalmente aseguró que, si Ecopetrol pagó los requerimientos aduaneros, ello constituyó una decisión unilateral de la administración, de la cual no participó el consorcio contratista, que solo seguía instrucciones de la entidad contratante. Bajo estos términos, presentó como excepciones, las que denominó: (i) “liquidación y contrato en firme”: cuando el demandante liquidó unilateralmente el contrato, ya conocía del problema jurídico que se desprendía del no pago del IVA; lo único que faltaba era establecer el valor del impuesto a liquidar, de las sanciones y de las multas, los cuales eran determinables.
Además, como no se incluyeron salvedades en el acto de liquidación unilateral, y el mismo estaba en firme, no era posible demandar el incumplimiento del contratista. En palabras del accionado: “Por todo lo anterior y en la medida en que los actos administrativos unilaterales de liquidación no se incluyó la obligación de los consorciados de cancelar lo correspondiente a sanciones y mora por el no pago del IVA en la importación de los equipos, no existe tal obligación para los consorciados y por ende no deben prosperar las pretensiones de la demanda” (fl. 358, c2). 10 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. (ii) “Del cumplimiento de las obligaciones contractuales”: el único responsable de las importaciones aduaneras era Ecopetrol, al tiempo que el consorcio cumplió a cabalidad con las obligaciones a su cargo, actuando de manera diligente. Reiteró que, por medio del oficio CI-CB-EF-017 C-6 del 17 de abril de 1996, le envió al contratante el procedimiento de importación, en el cual se refirió expresamente la exención del IVA.
Ecopetrol respondió el anterior comunicado a través del oficio CI- S-CB-011-FX22-31000-0539 del 19 de abril de 1996, asegurando que el procedimiento se ajustaba a todos los requerimientos. Si se considera que el contrato DIJ-940, tal y como lo indicó el demandante, era un mandato, es claro que, cuando Ecopetrol aprobó el procedimiento y solicitó su cabal cumplimiento, el consorcio únicamente se limitó a seguir sus instrucciones -las cuales solo fueron cambiadas una vez se causaron las sanciones e intereses por las inexactitudes de la declaración-.
La Constructora Kepler no contestó la demanda. Vencido el período probatorio, por medio del auto del 26 de agosto de 2015 (fl. 512, c2), el a quo corrió traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. Ecopetrol presentó sus alegaciones finales el 10 de septiembre de 2015 (fls. 513 – 515, c2), en las que reiteró que el contratista incumplió su obligación de tramitar adecuadamente las importaciones.
En relación con el oficio CI-CB-EF-017 C-6, por medio del cual el consorcio describió el procedimiento de importación, precisó que, si bien Ecopetrol estuvo de acuerdo con tal procedimiento, en él se definió que el contratista anexaría la certificación de no producción nacional expedida por el INCOMEX, pero que tal requisito no fue acreditado al momento de realizar las importaciones, que fue el motivo por el que la DIAN profirió los requerimientos aduaneros.
Aseguró que la parte demandada no fue diligente, ya que ratificó su intención de declarar el IVA como exento, pese a que sus intermediadores aduaneros y el mismo Ecopetrol le informaron sobre lo errado de esta posición. Finalmente, sostuvo que no era cierto que en los actos de liquidación no se hubieran consignado salvedades, ya que en la Resolución 001 de 1999, Ecopetrol precisó 11 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. que el consorcio continuaba con la responsabilidad fiscal ante la DIAN, por causa de la legalización y pago de impuestos. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión profirió la sentencia del 28 de septiembre de 2015 (fls. 516 – 524, c. ppl.), por medio de la cual se decidió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de cumplimiento de las obligaciones contractuales. Ello de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas, de conformidad con las consideraciones realizadas en esta providencia.
CUARTO: Una vez EJECUTORIADA la presente providencia, archívese el proceso, previos los registros correspondientes en el sistema Justicia Siglo XXI. Para sustentar esta determinación, explicó que, una vez liquidado unilateralmente el contrato, no le era dable a Ecopetrol invocar como pretensión autónoma el incumplimiento por parte de los demandados, respecto de las multas y sanciones que se generaron por el no pago del IVA en las declaraciones de importación, toda vez que era necesario que se solicitara la nulidad de las Resoluciones 003 de 1998 y 01 de 1999, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato.
Luego de abordar el concepto y las clases de liquidación, afirmó que, ante la existencia de una liquidación unilateral, la administración no podía elevar reclamaciones en contra del contratista, sin que estas constaran en el acto administrativo, por cuanto aquella, al haber tenido el privilegio de liquidar, debía quedar atada a sus planteamientos.
Al analizar el caso concreto, señaló que, una vez proferido el acto de liquidación unilateral, resultó un saldo a favor del consorcio contratista, por valor de $2’010.455, sin que conste que Ecopetrol dejó salvedad alguna en lo que atañe a las reclamaciones posteriores relacionadas con las declaraciones aduaneras. Aunque al resolver el recurso de reposición en contra de la Resolución 003 de 1998, Ecopetrol precisó que “(…) el Consorcio continúa con la responsabilidad fiscal ante 12 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. la DIAN por causa de la legalización y pago de impuestos” (fl. 523, c. ppl.), en la parte resolutiva de la Resolución 001 del 25 de enero de 1999, no se adicionaron o consignaron salvedades relativas a este tema. Por ello, denegó las pretensiones, ya que “(…) es improcedente estudiar el incumplimiento del contrato DIJ-940 por parte del CONSORCIO PTK, porque con la liquidación unilateral del contrato ECOPETROL no hizo salvedad alguna que le permitan efectuar posteriores reclamaciones” (fl. 523, reverso, c. ppl.)2. 4.
Recurso de apelación: El 27 de octubre de 2015, Ecopetrol interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 528 – 532, c. ppl.), solicitando que la misma sea revocada, y que, en su lugar, se concedan las pretensiones. Afirmó que, durante toda la ejecución del contrato, y hasta su liquidación, las partes adoptaron posturas opuestas en relación con el pago del IVA en las declaraciones de importación. Sin embargo, cuando se expidió la Resolución 001 de 1999, Ecopetrol recordó que el consorcio continuaba con la responsabilidad fiscal ante la DIAN, por causa de la legalización y pago de impuestos.
Precisó que, entre la presentación de las declaraciones con posibles inconsistencias -año 1997- y los requerimientos de la DIAN -4 de mayo de 1999-, transcurrieron casi dos años, por lo que, al momento de liquidar el contrato, no existía la certeza de que la DIAN efectuaría requerimientos que conllevaran el pago de sanciones. Así, insistió en que Ecopetrol estaba facultado para solicitarle al contratista el reconocimiento de los perjuicios, porque: (i) las partes sí plantearon en la liquidación una posición frente al pago del IVA, correspondiente a las declaraciones de importación realizadas;
(ii) la DIAN realizó el requerimiento con posterioridad a la fecha de liquidación del contrato, y (iii) Ecopetrol realizó un pago cierto y determinado a la DIAN, por la decisión adoptada por el contratista. 2 Una de las magistradas del tribunal a quo salvó su voto (fl. 525, c. ppl.), al considerar que carecían de competencia para resolver el litigio, ya que este asunto era de naturaleza tributaria, por lo que el competente eran los jueces o las salas que el Consejo Superior de la Judicatura había designado para conocer de asuntos tributarios a nivel nacional, que fueran tramitados bajo el régimen anterior (C.C.A.). 13 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. 5. Trámite en segunda instancia: Por medio del auto del 5 de julio de 2016 (fl. 533, c. ppl.), el Tribunal Administrativo de Santander admitió el recurso de apelación, y ordenó remitir el expediente a esta Corporación para que decidiera sobre su admisibilidad.
En auto del 13 de octubre de 2016 (fls. 538 – 539, c. ppl.), el despacho de la magistrada sustanciadora admitió el recurso. En providencia del 17 de noviembre de 2016 (fl. 541, c. ppl.), se corrió traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegaciones finales. Vencido dicho término, se dio traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 212 del C.C.A. El 6 de diciembre de 2016 (fls. 542 – 545, c. ppl.), Ecopetrol presentó sus alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos de etapas procesales anteriores.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 568, c. ppl.). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado: Como la demanda se instauró ante esta jurisdicción en el año 2000, se rige por lo prescrito en el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por cuanto la Ley 1437 de 2011, según su artículo 308, entró a regir el día 2 de julio de 2012.
Debe recordarse que, en virtud del inciso tercero de la precitada disposición, “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. De ese modo, el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.
Por otra parte, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzgaría las controversias y litigios administrativos originados en la 14 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol.
Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. actividad de las entidades públicas, naturaleza que ostenta la entidad demandante3. También le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por tratarse de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor (numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil) excede los $26’390.0004. 2.
Legitimación en la causa: 2.1 Por activa: La Sala estima que la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol- se encuentra legitimada en la causa por activa, por ser la entidad contratante del contrato objeto de la controversia. 2.2 Por pasiva: De igual manera, las sociedades Promotora Técnica de Servicios -Protécnica- Ltda. (en liquidación obligatoria) y Constructora Kepler, S.A. de C.V. están legitimadas en la causa por pasiva, por haber conformado el consorcio contratista del negocio jurídico cuya declaratoria de incumplimiento se solicita. 3.
Hechos probados y material probatorio relevante: En el sub-lite se aportó el siguiente material probatorio, que resulta relevante para el estudio del caso. Es de aclarar que, para estos efectos, la Sala valorará las copias simples aportadas al proceso, toda vez que no fueron tachadas de falsas en el 3 Cuando se presentó la demanda, estaba vigente el Decreto 1209 de 1994, que en el artículo 1 disponía: “La Empresa Colombiana de Petróleos es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y con patrimonio propio e independiente.
En su organización interna y en sus relaciones con terceros continuará funcionando como una sociedad de naturaleza mercantil, dedicada al ejercicio de las actividades propias de la industria y el comercio del petróleo y sus afines, conforme a las reglas del derecho privado y a las normas contenidas en sus estatutos, salvo las excepciones consagradas en la ley”. 4 Para el año 2000, no habían entrado a regir las normas de competencia por razón de la cuantía previstas en la Ley 446 de 1998, razón por la que eran susceptibles de acceder a la segunda instancia ante esta Corporación, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 132 y en el artículo 265 del C.C.A. -modificados por el Decreto 597 de 1988-, los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $26’390.000 (cifra que obedece al reajuste del 40% que se realizaba cada dos años).
Ahora bien, en las pretensiones, la parte actora solicitó como pretensión mayor la suma de $220’299.076, monto que supera el exigido en la ley para la segunda instancia. 15 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. desarrollo del mismo.
Lo anterior, en cumplimiento de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2013, expedida por la Sala Plena de la Sección Tercera5. 3.1 Ecopetrol y el Consorcio Protécnica Ltda. -Constructora Kepler S.A. de C.V. suscribieron el contrato DIJ-940 del 3 de enero de 1996 (fls. 68 – 88, c1), que tenía por objeto la planeación, administración, programación, ingeniería detallada, gestión de compras y ejecución de todas las obras civiles, mecánicas, eléctricas, de instrumentación y las demás necesarias para la construcción, montaje, pruebas y puesta en marcha de las obras requeridas para el sistema de contraincendio del área de Galán y casa de bombas No. 8.
En la cláusula segunda se definió el alcance de los trabajos, entre los que estaban: “Compras y suministro de todos los materiales y equipos nacionales e importados necesarios para la totalidad del proyecto” (fl. 70, c1). Además, entre las actividades principales a cargo del contratista, se destacan: “ii) Compra, despacho, inspección, agenciamiento de aduana, transporte hasta el sitio, entrega de todos los equipos y materiales requeridos para las obras principales y para las facilidades temporales de construcción” (fl. 70, c1).
La cláusula cuarta definió las obligaciones especiales del contratista, entre ellas: “(…) 2.- INGENIERÍA: (…) 2.6.- EL CONTRATISTA deberá sufragar cualquier costo que pueda surgir como resultado del retraso en la presentación de los documentos a su cargo y de cualquier otra información que, como resultado de errores u omisiones contenidos en los mismos, sea responsable; además, deberá efectuar por su cuenta cualquier arreglo o trabajo correctivo para enmendar dichos errores u omisiones de los cuales sea responsable y deberá también modificar consecuentemente el documento y cualquier otra información pertinente.
(…) 3. COMPRAS: (…) 3.3- EL CONTRATISTA es responsable por la obtención de todas las licencias de importación y debe cumplir, con todos los procedimientos aduaneros establecidos por las entidades colombianas correspondientes para importar hasta el sitio de los trabajos, los equipos, materiales y suministros necesarios para la obra” (fls. 72 – 74, c1).
El plazo del contrato, según la cláusula sexta, era de 480 días calendario, contados desde el acta de inicio. Según el literal f) de esta cláusula, el contratista tenía la obligación de suscribir el acta de liquidación del contrato, dentro de los tres meses 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P.: Enrique Gil Botero.
Rad.: 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25.022). 16 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. siguientes a la fecha de terminación. La cláusula novena precisó que el valor del contrato ascendía a la suma de $12.001’859.389. Finalmente, la cláusula vigesimoquinta dispuso que: “El presente contrato estará sometido a las normas del Código Civil y Código de Comercio y las pertinentes de la Ley 80 de 1993 y sus reglamentos.
También se entienden incorporadas al presente contrato las disposiciones del artículo 25 de la ley 40 de 1993 y del capítulo segundo del título tercero de la ley 104 de 1993” (fl. 86, c1). 3.2 El consorcio PTK le envió a Ecopetrol el oficio CI-CB-EF-017 C-6 del 17 de abril de 1996 (fls. 364 – 366, c2), por medio del cual le informó el procedimiento que se seguiría para la importación de los materiales y de los equipos requeridos para la ejecución del proyecto.
En este documento, se expresó: “Como resultado de la reunión se estableció el procedimiento a seguir para la importación de los materiales y equipos requeridos para la ejecución del proyecto en referencia; obteniendo a través de Ecopetrol las exenciones de derechos arancelarios conforme los decretos 2184/90 y 255/92; del impuesto a las ventas conforme (al) literal E) del artículo 428 del (E)statuto Tributario y del decreto 1803/94, excenciones (sic) de beneficio exclusivo para Ecopetrol y para lo cual Ecopetrol autorizará al Consorcio la importación al amparo de la licencia anual vigente; o la importación con Licencia Individual (aproximadamente el 10% del total de las importaciones del proyecto); conforme lo estipulado en el pliego de condiciones” (fl. 364 – 365, c2).
Para lo relativo a la licencia individual, el documento precisó que el consorcio anexaría la certificación de producción nacional, expedida por los fabricantes nacionales registrados ante el INCOMEX. 3.3 El 19 de abril de 1996, Ecopetrol respondió el anterior oficio, por medio del documento con radicado CI-EC-CB-011-FX-2-2-31000-0539 (fl. 367, c2), en el que afirmó: “Hemos revisado la comunicación CI-CB-EF-017-C-6 recibida por nosotros el 18 de abril de 1996, en la cual se establece el procedimiento a seguir para la importación de Materiales y Equipos del proyecto de la referencia. Después de revisar los Pliegos de Condiciones, Volumen I, numeral 4.4.7 ‘Importaciones’, concluimos que el procedimiento presentado por ustedes se ajusta a todos los requerimientos.
Esperamos el cabal cumplimiento de lo estipulado en dicho procedimiento”. 3.4 Con oficio del 3 de diciembre de 1997 (fl. 90, c1), el coordinador general del proyecto le remitió al consorcio contratista la comunicación GSV-2-3420, por medio de la cual la coordinación de materiales de Ecopetrol lo invitaba a corregir las 17 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. declaraciones de importación, dado que no se estaba liquidando ni pagando el impuesto al valor agregado -IVA- (fls. 91 – 92, c1). No obstante, esta última comunicación no se encuentra firmada y parece alterada con lapicero, por lo que no puede otorgársele valor probatorio. 3.5 En el plenario obran las diferentes declaraciones de importación (fls. 93 – 125, c1), que fueron presentadas entre 1997 e inicios de 1998, en las que el IVA se declaró como exento o equivalente a 0.
Sin embargo, se aclara que algunas de ellas no son legibles, por lo que no es posible identificar su numeración, su fecha o el estado del IVA. En las declaraciones figuraba Ecopetrol como importador, o se precisaba que el consorcio importaba las mercancías para aquel. En la mayoría de declaraciones se leía lo siguiente: “Solicitamos exención de derechos de aduana, arancelarios y de IVA en cumplimiento de lo previsto en las siguientes normas: Decreto 2184 de 1.990 artículo 3 literal c, Decreto 255/92 artículo 7 literal b, Estatuto Tributario 624 del 89, Decreto 1803 de 1.994, Decreto 2810 de 1.974, Decreto 2368 de 1.974, Decreto 1622 de 1.990, Ley 153 de 1887, Ley 223 de 1.995 (…)”. 3.6 Por medio de la comunicación GSV-2-3547 del 25 de marzo de 1998 (fl. 126, c1), la Coordinación de Materiales VEP de Ecopetrol le solicitó a la Superintendencia de Proyectos CIB de esa entidad que le exigiera al contratista la corrección de las declaraciones de importación, dado que este, pese a la reunión que se celebró entre las partes, no presentó los documentos y la legislación que justificara la no causación del IVA.
Lo anterior, en consideración a los perjuicios económicos, legales y operacionales que se le podían causar a Ecopetrol. Esta comunicación le fue enviada al contratista por medio de oficio del 31 de marzo de 1998 (fls. 127 – 128, c1), en el que, además, se aseveró: Lo anterior (la no entrega de los documentos) es una falta grave y le puede causar un gran perjuicio a ECOPETROL, inclusive que le cancelen las licencias de importación, además de las sanciones económicas por concepto del no pago del impuesto de estos materiales.
Debido a que el contrato está en la etapa de liquidación, la cual debe terminar el próximo 11 de mayo, y a que el Consorcio no ha cumplido con lo prometido para aclarar esta situación, ECOPETROL solicita una mayor atención de esta situación por parte del Consorcio, para que en un plazo máximo de 8 días nos entreguen los documentos solicitados.
De igual manera, les informamos que los perjuicios económicos, legales y operacionales que puedan derivarse para ECOPETROL, serán de total responsabilidad del Consorcio, quien debe realizar el correspondiente pago a la DIAN” (fl. 128, c1). 3.7 Ecopetrol profirió la Resolución No. 003 del 18 de septiembre de 1998 (fls. 152 – 156, c1), por medio de la cual dijo liquidar unilateralmente el contrato DIJ-940, de acuerdo con la liquidación final del 11 de mayo de 1998 y la liquidación adicional del 18 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. 9 de julio de ese año; se descontó del saldo a favor del consorcio la suma que este autorizó para el pago de proveedores y contratistas, y se ordenó el pago, a favor de este último, de $2’010.455. En este documento se explicó que el contrato fue prorrogado en 3 oportunidades -en 80, 64 y 51 días calendario-.
Además, se aclaró que el negocio venció el 10 de diciembre de 1997, sin que se hubieran terminado los trabajos por parte del contratista. Por ello, encontrándose vencido el plazo, el consorcio continuó con la ejecución de los trabajos, los cuales fueron recibidos por Ecopetrol el 11 de mayo de 1998. En las consideraciones de este acto, se indicó:
SÉPTIMO: Que el día 11 de mayo de 1998 se firmó el Acta de Liquidación Final del contrato DIJ-940, sin que el contratista estuviera plenamente de acuerdo con el contenido de la misma, dejando la siguiente nota: “El contratista se reserva el derecho a reclamar judicial o extrajudicialmente los perjuicios y/o sobrecostos y demás conceptos que se haya (sic) originado en desarrollo del contrato DIJ-940…”.
OCTAVO: Que el 9 de julio de 1998 se firmó un ACTA ADICIONAL DE LIQUIDACIÓN, para incluir el reconocimiento económico efectuado por ECOPETROL en oficio 2-30530-4342 de 24 de junio de 1998, fecha posterior a la firma del Acta de liquidación. En esta acta adicional el contratista incluyó la siguiente nota: “El consorcio se reserva el derecho a reclamar judicial o extrajudicialmente los perjuicios y/o sobrecostos y demás conceptos que se hayan originado durante el desarrollo del contrato DIJ-940, hasta la fecha”.
NOVENO: Que con posterioridad a la firma de ACTA ADICIONAL DE LIQUIDACIÓN, a la cual se hace referencia en el párrafo precedente, el CONSORCIO PROTÉCNICA LIMITADA-CONSTRUCTORA KEPLER S.A. DE C.V., según consta en las comunicaciones CI-CF-EF-1588-R-S calendada el 8 de julio de 1998 y CI-CF-EF-1591-R-8 con fecha 14 de julio de 1998, solicitó y autorizó a ECOPETROL cancelar, con cargo al saldo a su favor que resultaba de la liquidación del Contrato DIJ-940, deudas y cuentas pendientes de pago que el CONSORCIO PROTÉCNICA LIMITADA-CONSTRUCTORA KEPLER S.A. DE C.V. tenía a favor de sus trabajadores, proveedores y contratistas.
DÉCIMO: Que en desarrollo de la autorización que se menciona en el párrafo anterior, ECOPETROL, según consta en las comunicaciones 2-30530-4427 del 15 de julio de 1998 y 2-30530-4463 del 23 de julio de 1998, autorizó el pago de obligaciones laborales a cargo del CONSORCIO PROTÉCNICA LIMITADA- CONSTRUCTORA KEPLER S.A. DE C.V., a proveedores y contratistas de éste, por un total de trescientos setenta y tres millones doscientos cuarenta y dos mil ochocientos veinte pesos ($373,242,820), discriminados de la siguiente manera: (…)
DÉCIMO PRIMERO: Que en razón de que los pagos a que hace referencia el considerando anterior se efectuaron con posterioridad a la suscripción del ACTA DE LIQUIDACIÓN ADICIONAL, y que fueron previamente autorizados por el CONSORCIO PROTÉCNICA LIMITADA-CONSTRUCTORA KEPLER S.A. DE C.V., se deben descontar del saldo a favor del Consorcio que resulta de dicha liquidación.
DÉCIMO SEGUNDO: Que de acuerdo con el numeral 12 del Manual de Contratación de ECOPETROL: “Si el contratista no se presenta a la liquidación o no se llega a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por ECOPETROL y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”, disposición ésta que se 19 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. encuentra en concordancia con el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 (fls. 153 – 154, c1). 3.8 Ecopetrol expidió la Resolución 001 del 25 de enero de 1999 (fls. 160 – 166, c1), por medio de la cual confirmó la Resolución 003 de 1998. En esa decisión, el ente contratante precisó que, si bien el consorcio suscribió el acta de liquidación, el que se hubiese reservado la posibilidad de presentar una reclamación, habilitaba la posibilidad de liquidar el contrato unilateralmente.
Sobre el tema objeto de controversia, señaló: Numeral 12. del Acta de Liquidación del 11 de mayo de 1998 Señala el Consorcio que a la firma del contrato existían excepciones en cuanto al pago del IVA y a ellas se acogió ante la DIAN. Con relación a este asunto, se debe recordar que el Consorcio continúa con la responsabilidad fiscal ante la DIAN por causa de la legalización y pago de impuestos (fl. 164, c1).
Adicionalmente, en este documento el actor analizó los comentarios de orden económico y técnico que presentó el consorcio en su recurso de reposición -que no obra en el plenario-, los cuales versaban, casi en su totalidad, sobre diferentes puntos de la liquidación del 11 de mayo de 1998. La Resolución 001 del 25 de enero de 1999 se notificó por edicto, que fue desfijado el 23 de febrero de 1999 (fl. 157, c1). 3.9 La DIAN formuló el requerimiento especial aduanero 04-34-08-002727 del 4 de mayo de 1999 (fls. 170 – 182, c1), por medio del cual requirió a Ecopetrol, para que, en el término de un mes, presentara las declaraciones de corrección de 12 declaraciones de importación, dado que fueron presentadas sin adjuntar el certificado expedido por INCOMEX, que era un requisito indispensable para la exclusión del IVA definida en el literal e) del artículo 428 del Estatuto Tributario.
En este documento, se estableció que el total a pagar por parte de Ecopetrol ascendía a $101’819.114. Ecopetrol, por medio del oficio GSV-05-No.399 del 2 de junio de 1999 (fls. 186 – 187, c1), le solicitó a la DIAN la corrección del monto a pagar, en atención a algunos errores cometidos en el requerimiento aduanero. La DIAN, por medio de oficio de ese mismo día, rectificó que el valor adeudado ascendía a la suma de $97’783.802 (fl. 188, c1). 20 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. 3.10 La DIAN formuló el requerimiento especial aduanero 04-34-08-007990 del 2 de julio de 1999, por medio del cual le solicitó a Ecopetrol la corrección de 22 declaraciones de importación, así como el pago del IVA y la multa correspondiente (fls. 202 – 226, c1).
El monto de lo adeudado por el ente demandante ascendía a $191’501.383. 3.11 El 9 de agosto de 1999, el intermediario aduanero de Ecopetrol -Merco Representaciones Ltda. S.I.A.- le envió un oficio a la DIAN (fl. 231, c1), por medio del cual le adjuntó una copia de las declaraciones de importación, con su respectivo levante y actas de inspección, y de los recibos oficiales de pago, en cumplimiento de lo dispuesto en el requerimiento 04-34-08-002727 (fls. 232 – 278, c1).
Mediante oficio del 26 de agosto de 1999 (fls. 227 – 230, c1), Merco Representaciones Ltda. S.I.A. le envió a la coordinación de materiales de Ecopetrol la legalización del requerimiento especial aduanero 04-34-08-002727, explicando que el total a pagar por el IVA y la sanción ascendía a $92’783.802, y que el monto de los intereses era igual a $53’244.800. 3.12 El 29 de febrero de 2000, Merco Representaciones Ltda. S.I.A. le envió a la DIAN un oficio al que adjuntó los recibos de pago relacionados con el segundo requerimiento aduanero (fls. 296 – 297, c1).
Se anexaron 22 constancias de pago (fls. 298 – 309, c1), las cuales, en total, sumaban $308’011.119. 4. Ejercicio oportuno de la acción: La caducidad es la consecuencia jurídica prevista en la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda, pudiendo ser declarada, incluso, de oficio.
Las normas de la caducidad se fundamentan en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de una determinada acción, y, con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la judicatura, a efectos de que el respectivo litigio o controversia sea resuelto con carácter definitivo por un juez con competencia para ello.
Así, la propia ley es la que le asigna una carga a los asociados del conglomerado social para que, ante la materialización de un determinado hecho, actúen con 21 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos sustancialmente por las disposiciones jurídicas, sin que las partes puedan convenir en su desconocimiento, modificación o alteración6.
Partiendo de lo expuesto, para definir si, en el presente caso, operó el fenómeno de la caducidad, es necesario precisar los siguientes puntos: 4.1 El régimen jurídico del contrato y la naturaleza de la denominada liquidación unilateral: -El primer punto que debe definirse es el régimen jurídico del contrato DIJ-940 de 1996, ya que, dependiendo del régimen aplicable, la normativa atinente a la caducidad de la acción aplicará en forma diferente.
El artículo 76 de la Ley 80 de 1993, vigente para cuando se firmó el contrato analizado, prescribe que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las cuales les corresponde este tipo de asuntos, como lo es Ecopetrol, continuarían rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.
En ese orden, se tiene que el artículo 5 del Decreto 1209 de 1994, por el cual se aprobó una reforma de los estatutos de Ecopetrol y se dictaron otras disposiciones, frente a su objeto, precisó: Ecopetrol tiene por objeto administrar con criterio competitivo los hidrocarburos y satisfacer en forma eficiente la demanda de estos, sus derivados y productos, para lo cual podrá realizar las actividades industriales y comerciales correspondientes, directamente o por medio de contratos de asociación, de participación de riesgo, de operación, de comercialización, de obra de 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2011, C.P.: Enrique Gil Botero.
Rad.: 17001-23-31-000-1996-03070-01 (17.863). Ahora bien, sobre la noción de la caducidad, esta Subsección ha explicado: “La caducidad de la acción contenciosa administrativa es la consecuencia jurídico-procesal que impide acceder a la administración de justicia para reclamar un derecho cuandoquiera que se han sobrepasado los límites temporales perentorios establecidos en la ley para hacerlo.
Bien se sabe que la caducidad, aunque drástica en sus efectos, es una institución que está al servicio de salvaguardar la seguridad jurídica mediante la consolidación de situaciones de hecho y de derecho que no deben prolongarse indefinidamente o quedar inconclusas” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2021, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
Rad.: 17001-23-31- 000-2011-00295-01 (52.999)). Sumado a ello: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como un término dentro del cual, las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio en el plazo fijado por la ley y, de no hacerlo en tiempo, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.
Esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el término de caducidad resulta ser un plazo improrrogable y, por ello, ajeno por completo al arbitrio o voluntad de las partes y a cualquier consideración personal o subjetiva que la haga vulnerable” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 4 de mayo de 2018, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 68001-23-33-000-2016-00559 01 (57.960)). 22 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. consultoría (sic), de servicios o de cualquier otra naturaleza, celebrados con personas naturales o jurídicas; nacionales o extranjeras. Para desarrollar su objeto empresarial, Ecopetrol tendrá a su cargo: (…) c) La construcción, operación, administración, mantenimiento, disposición y manejo de oleoductos, gasoductos, poliductos, refinerías, estaciones de bombeo, de recolección, de comprensión, de tratamiento, de abastecimiento, terminales y, en general, de todos aquellos bienes muebles e inmuebles que se requieran para el cumplimiento de los fines de la Empresa (…)7.
De lo anterior, se desprende que, para el desarrollo de su objeto empresarial, Ecopetrol tiene a su cargo, entre otros asuntos, la construcción y el mantenimiento de todos aquellos bienes muebles e inmuebles que se requieran para el cumplimiento de los fines de la empresa. Así, como en el sub-lite se tiene que el objeto del contrato DIJ-940 era la construcción, montaje, pruebas y puesta en marcha de las obras requeridas para el sistema de contraincendio del área de Galán y casa de bombas No. 8, es decir, un contrato para el cumplimiento del objeto empresarial de la demandante, es claro que la normativa aplicable es la que regula ese tipo de actividades, en los términos dispuestos por el referido artículo 76 de la Ley 80 de 19938.
Por otro lado, se tiene que el precitado artículo 1 del Decreto 1209 de 1994 -vigente al momento de suscribir el contrato- prescribía que las relaciones adquiridas por Ecopetrol con terceros se someterían “(…) a las reglas del derecho privado y a las normas contenidas en sus estatutos, salvo las excepciones consagradas en la ley”. Basados en el mencionado marco legal y normativo, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, al analizar el régimen jurídico de Ecopetrol en su actividad contractual, fueron unívocas en mencionar que el mismo se gobernaba por las disposiciones del derecho privado.
Así, por ejemplo, la Corte Constitucional señaló: Con el Decreto 1209 de 1994 se aprueban nuevos estatutos para ECOPETROL. Se reitera su calidad de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. En su organización interna y en sus relaciones con terceros continuará funcionando como una sociedad de naturaleza mercantil, dedicada al ejercicio de las actividades propias de la industria y el comercio del petróleo y sus afines, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la ley.
Se indica que su objeto será “administrar con criterio competitivo los hidrocarburos y 7 Este literal fue modificado por el Decreto 2933 del 10 de diciembre de 1997, pero como el mismo fue expedido con posterioridad a la celebración del contrato, no resulta aplicable. 8 Esta Corporación ya había concluido lo mismo en relación con este tipo de contratos de obra celebrados por Ecopetrol.
Para el efecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de diciembre de 2016, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. Rad.: 13001-23-31-000-1998- 00123-01 (32.109). 23 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. satisfacer en forma eficiente la demanda de estos, sus derivados y productos, para lo cual podrá realizar las actividades industriales y comerciales correspondientes, directamente o por medio de contratos de asociación, de participación de riesgo, de operación, de comercialización, de obra de consultoría, de servicios o de cualquier otra naturaleza, celebrados con personas naturales o jurídicas; nacionales o extranjeras” (art.5°).
De acuerdo con la anterior descripción normativa, se tiene que hasta este momento ECOPETROL funciona como Empresa Industrial y Comercial del Estado, se sujeta al derecho privado (salvo las excepciones previstas en la ley) y desarrolla dos objetivos centrales: uno de tipo industrial y comercial para la exploración y explotación del petróleo y sus derivados (directamente o por asociación) y otro de administración de los recursos hidrocarburíferos del Estado.
También se encuentra que los particulares pueden participar en la exploración y explotación de estos recursos, para lo cual deben solicitar la suscripción de los respectivos contratos de asociación con el Estado a través de ECOPETROL (subraya fuera de texto)9. Por su parte, la Subsección B de esta Corporación, al conocer de un contrato contemporáneo al que ahora se estudia, concluyó lo siguiente: Para la época de suscripción del contrato DOR-SOT-0023-96 (12 de septiembre de 1996) la Empresa Colombiana de Petróleos era una empresa industrial y comercial del Estado y de acuerdo con el Decreto 1209 de 1994 se regía por el derecho privado, así las cosas, sus relaciones con los particulares se desarrollan normalmente en condiciones de igualdad por lo que carece de poderes para adoptar la liquidación del contrato unilateralmente mediante acto administrativo10.
Lo mismo planteó la Subsección C de la Sección Tercera al definir el régimen jurídico de un contrato suscrito entre Ecopetrol y Protécnica Ltda., en noviembre de 1996, que tenía por objeto el mantenimiento mecánico de los oleoductos, poliductos, gasoductos y combustoleoductos de la zona centro, ubicados en los departamentos de Santander y Cesar: 3.
El régimen jurídico del contrato DIJ-1147 Según el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, los contratos concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no renovables continuaban rigiéndose por el régimen especial que les era aplicable, que, en el caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como para ese entonces lo era Ecopetrol, era el régimen de derecho privado.
Ahora bien, como una clara excepción al régimen general contractual de Derecho privado, el referido artículo 76 de la Ley 80 preveía que a las entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no renovables les correspondía determinar, en sus reglamentos internos, “las cláusulas excepcionales que podrán pactarse”, de modo que el legislador consintió expresamente la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de empresas que, como Ecopetrol, tuvieran por objeto la exploración, explotación y comercio de hidrocarburos, cuando así lo previere en sus 9 Corte Constitucional, Sentencia C-722 de 2007, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de octubre de 2021, C.P.: Fredy Ibarra Martínez.
Rad.: 54001-23-31-000-1998-00436-01 (51.108). 24 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. reglamentos internos. No huelga, por lo demás, recordar que dentro del objeto comercial e industrial de Ecopetrol se encontraba el mantenimiento, disposición y manejo de oleoductos, gasoductos y poliductos.
Por otro lado, como lo advirtió esta Corporación en su momento, pese a que – conforme al artículo 31 del Decreto 3130 de 1968- el régimen general de actos y contratos de las empresas de economía mixta (sic) era de Derecho privado, “la creación, organización y algunos aspectos de su funcionamiento, control fiscal, inspección técnica y relaciones con la administración, están sometidos a disposiciones de Derecho Público, por ser entes vinculados a la administración central, por razón de la consiguiente tutela que sobre ellos ejercen los organismos principales de ésta, o por que prestan en algunos casos servicios públicos, en coordinación con la política general del Gobierno, en tanto que las actividades específicas de naturaleza industrial y comercial que tienen como objeto están reguladas por el Derecho Privado, con las excepciones de la Ley”.
Así, la delegación interna de funciones, como elemento cardinal del régimen de funcionamiento de las entidades estatales, era regulada con carácter general en el artículo 23 del Decreto 3138 de 1968 y, en particular, por el Decreto 1209 de 1994, en que se definían las funciones que la Junta Directiva podía delegar al presidente de la compañía [art. 9, lits. d) y e)], y las que este último estaba facultado para delegar en funcionarios de la empresa [art. 14, lits. h) y l), 17 y 18]11.
Así, conforme al material probatorio obrante en el proceso, a las normas vigentes al momento de suscribir el contrato y a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, se colige que el contrato objeto de la controversia se gobernaba por el derecho privado12. Ahora bien, es necesario conciliar la tesis que acaba de presentarse, con la adoptada por la Sala Plena de la Corporación en la Sentencia del 25 de febrero de 202013, en la que se entendió que los contratos a los que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -que incluyen los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los de comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos- son diferentes a los de obra: Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de noviembre de 2019, C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Rad.: 68001-23-31-000-2001-00434-01 (45.068). 12 En una ocasión precedente, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación conoció en segunda instancia de un proceso en el que las partes fueron las mismas, y el objeto del litigio emanó del supuesto incumplimiento del contrato DIJ-940. En dicha oportunidad, la Subsección B concluyó que el contrato objeto de estudio se regía por el Estatuto General de Contratación Pública, así: “79.
El contrato DIJ-940 celebrado por Ecopetrol se rige por las disposiciones del Estatuto General de Contratación Estatal. Lo anterior, dada la naturaleza de entidad estatal de Ecopetrol, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. En este sentido, el manual de contratación de la entidad es claro al establecer que ‘la Ley 80 de 1993 (…) será el marco general que regulará la contratación de la Empresa Colombiana de Petróleos (…)’” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 8 de mayo de 2019, C.P.: Alberto Montaña Plata.
Rad.: 25000-23-26- 000-2000-01946-02 (41.868)). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de febrero de 2020, C.P.: William Hernández Gómez. Rad.: 25000-23-37-000-2014-00721-01(22.473) (IJ-SU). 25 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro.
Referencia: Acción Contractual. diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. Para tal efecto, se deben considerar las razones que se tuvieron en cuenta para soportar esta conclusión, las cuales consistieron básicamente en que: (i) el hecho generador del tributo al que se refirió la sentencia no está determinado por el régimen contractual de la entidad pública que celebre el contrato, sino por la naturaleza del contrato (el de obra).
(ii) Por tanto, el que una entidad tenga un régimen jurídico especial para “(…) cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables (…)”, no impide que se genere el tributo cuando el que se celebre sea el de obra. (iii) El artículo 76 de la Ley 80 de 1993 hace mención de un tipo de contratos diferentes a los de obra, por lo que su celebración no constituye el hecho generador del tributo.
Este argumento se desarrolla sobre la base de que el contrato de obra y los contratos contenidos en el artículo 76 constituyen tipologías contractuales distintas y plenamente identificables por sus características propias. Si bien la unificación no versó sobre el régimen jurídico aplicable a los contratos de Ecopetrol, lo cierto es que, para fijar la postura que se unificó, se analizó a qué tipo de contratos se refiere el comentado artículo 76, aspecto que impacta en el análisis de su alcance.
No obstante, la Sala considera que la sentencia de unificación estudió el artículo 76 en un tema muy puntual, que fue el tipo de contratos a los que alude, y no el régimen jurídico contractual que, a partir de una lectura más amplia de esa norma, se entendió era el aplicable a Ecopetrol. Según la jurisprudencia de la época, el análisis sobre el régimen jurídico de contratación de Ecopetrol se derivó del hecho de que, según ese artículo, para el desarrollo de su actividad, que comprendía las actividades industriales y comerciales, y, por tanto, para todo lo que estuviera relacionado con su objeto, se regía por el derecho privado.
Se estima que, en este sentido, lo dicho en su momento por la jurisprudencia sobre el régimen jurídico de Ecopetrol, derivado de la lectura del artículo 76, y lo señalado en la sentencia de la Sala Plena no se oponen. Lo anterior, porque en dicha providencia la Corporación se refirió solamente a los contratos a los que alude esa norma, pero con la advertencia de que la naturaleza de estos contratos no desdice del régimen jurídico aplicable a la entidad que los celebra: “Todo, porque en ejercicio 26 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. de su actividad contractual puede celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierdan su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad, y otra, se repite, su actividad contractual”. De este modo, y reiterando que la unificación no recayó sobre el régimen jurídico aplicable a los contratos de Ecopetrol14, como al momento de celebrar el contrato la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado era pacífica en relación con el régimen de esta entidad -que, a partir de una lectura acorde entre la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1209 de 1994, coligió que era el derecho privado-, no puede entenderse que el contrato DIJ-940 se sometía a las prescripciones del Estatuto General de Contratación Pública.
Para finalizar, es necesario explicar que, si bien la Subsección B de la Sección Tercera consideró que el contrato analizado se regía por la Ley 80 de 1993, dado que así lo definió el manual de contratación de Ecopetrol, tal prueba no reposa en el expediente. Aunado a ello, entre las normas que fundamentaron el Decreto 1209 de 1994, estuvo el Decreto 1058 de 1968, que en el parágrafo del artículo 1 establecía: “Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta están vinculadas a la administración y sujetas a su orientación, coordinación y control, en los términos de las leyes y estatutos que las rijan”.
El Decreto 1209, “por el cual se aprueba una reforma de los Estatutos de la Empresa Colombiana de Petróleos y se dictan otras disposiciones”, derogó el Decreto 062 de 1970, “por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Colombiana de Petróleos (…)”, pero ambos señalaban que a Ecopetrol le resultaban aplicables las normas de derecho privado y las de sus estatutos.
Entonces, al margen de la no existencia del manual en el proceso, se observa que las normas y estatutos de la empresa actora remitían, sin dudas, a la aplicación del derecho privado, por lo que este era el régimen de sus contratos. -Pasando a otro punto, dado que este negocio jurídico no se sometía al Estatuto General de Contratación Pública, en principio, no debía liquidarse, ya que no le eran aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. 14 En la providencia de unificación se indica: “Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.
El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público”. 27 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. Sin embargo, como en el literal f) de la cláusula sexta se estableció que el contratista tenía la obligación de suscribir el acta de liquidación, dentro de los 3 meses siguientes a la fecha de terminación del plazo, lo cierto es que el contrato DIJ-940 sí requería del trámite de la liquidación, porque así se consignó en los términos y condiciones contractuales, que son una expresión de la autonomía de la voluntad de las partes.
Se precisa de todas formas que, el hecho de que el contrato pudiera liquidarse bilateralmente, no hace que, por ello, estuviera habilitada la posibilidad para hacerlo de manera unilateral15. Y si bien la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido pacífica sobre el alcance de la autonomía contractual de las partes y la facultad otorgada a la entidad contratante en el mismo negocio jurídico para liquidar unilateralmente el contrato, especialmente en los sometidos al derecho privado, como en este caso no se contempló expresamente la posibilidad de liquidar unilateralmente, dicha facultad, se reitera, estaba proscrita para Ecopetrol.
De este modo, las Resoluciones 003 de 1998 y 001 de 1999 no podían liquidar el contrato, dado que la liquidación solo podía realizarse de mutuo acuerdo o bilateralmente16. -Al margen de lo anterior, y de la discusión sobre la posibilidad de que el juez declare de oficio la nulidad de actos administrativos por falta de competencia, lo cierto es que, independientemente del nombre que le dio la entidad contratante, estas resoluciones no liquidaron el negocio jurídico, ya que con ellas no se hizo el ajuste de cuentas entre las partes.
Es decir, como pasará a explicarse, con las resoluciones en mención no se hizo el balance financiero y contable del negocio jurídico, dado que las mismas solo se basaron en la liquidación previa a la que habían llegado las partes. La liquidación es la etapa del contrato que tiene por finalidad establecer el resultado final de la ejecución de las prestaciones a cargo de los contratantes, y determinar el estado económico final de la relación negocial, definiendo, en últimas, quién le debe a quién y cuánto17.
Por ello, solo aquel documento en el que se haga un 15 Aunque, aparentemente, esta competencia se previó en los estatutos de Ecopetrol -en su manual de contratación-, tal documento, como ya se mencionó, no reposa en el expediente. 16 A pesar de esto, es claro que en este proceso tales actos no fueron demandados, razón por la que no puede declararse de oficio su nulidad por falta de competencia (aclarando que, en todo caso, dicho asunto no resulta necesario para la resolución del litigio). 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013, C.P.: Danilo Rojas Betancourth.
Rad.: 25000-23-26-000-2001-02118-01 (25.199). En igual sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 29 de julio de 2015, C.P.: Olga Mélida Valle de De la Hoz. Rad.: 25000-23-26-000-2007-00274-01 (33.696). 28 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro.
Referencia: Acción Contractual. balance general del negocio -en los aspectos técnico, jurídico y financiero-, podrá considerarse una liquidación. En el proceso no obra ni el acta de inicio -que, según la Resolución 001, fue suscrita el 5 de febrero de 1996 (fl. 163, c1)-, ni las prórrogas, ni el acta de entrega, ni ningún otro documento que permita constatar el tiempo de ejecución del contrato.
Sin embargo, según los antecedentes de la Resolución 003 del 18 de septiembre de 1998 (fls. 152 – 156, c1), el contrato venció el 10 de diciembre de 1997, sin que se hubiese cumplido con el objeto contractual, por lo que el contratista continuó desarrollando labores hasta el 11 de mayo de 1998, fecha de recibo de las obras. Ese día las partes suscribieron el acta de liquidación, la cual fue adicionada el 9 de julio de 1998.
Bajo estos términos, las partes, en realidad, sí liquidaron el contrato bilateralmente -aunque no lo hicieron en los tres meses siguientes al vencimiento del plazo-, por lo que las Resoluciones 003 y 001, posteriores a esos actos, y que pretendieron liquidar unilateralmente el contrato, ya no tenían ningún objeto, dado que el balance final del negocio ya se había realizado.
Por esta razón, las fechas que deben valorarse para efectos de la caducidad son las de las actas de liquidación bilateral -aclarando que dichos documentos no reposan en el plenario18-. Adicionalmente, si se analiza con detenimiento el contenido de la Resolución 003 de 1998, se colige que en dicho acto la parte actora no hizo el ajuste definitivo de cuentas del contrato, sino que, simplemente, dedujo del saldo a favor del contratista los dineros que Ecopetrol le canceló a los proveedores de este.
Incluso, en la parte resolutiva de la mencionada resolución, en esencia, solo decide sobre lo siguiente: (i) “Liquidar en forma unilateral el contrato DIJ-940, de acuerdo con la liquidación final firmada el 11 de mayo de 1998 y la liquidación adicional del 9 de julio de 1998 (…)” (fl. 155, c1) y (ii) “Descontar del saldo a favor del CONSORCIO PROTÉCNICA LIMITADA – CONSTRUCTORA KEPLER S.A. DE C.V que resulta de la liquidación del Contrato DIJ-940, esto es, la suma de (…) ($375.253.275), y de acuerdo con la expresa solicitud y autorización de éste, los pagos efectuados por ECOPETROL por valor de (…) ($373.242.820) (…)” (fl. 156, c1). 18 En la Sentencia del 8 de mayo de 2019 (Rad.: 41.868), previamente referida, se citan algunos fragmentos de estas actas de liquidación, siendo claro que, en efecto, las partes hicieron los reconocimientos y deducciones correspondientes.
Incluso, en el acta adicional del 9 de julio de 1998, aparentemente, se consignó lo siguiente: “Teniendo en cuenta los anteriores valores la Liquidación Final del Contrato DIJ-940, con la cual ECOPETROL se declara a Paz y Salvo con el Consorcio PTK, es la que aparece en el siguiente cuadro, en donde queda un saldo de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($375.253.275.oo) a favor del CONSORCIO PTK”. 29 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. De esta manera, la entidad actora pretendió alterar los términos de caducidad expidiendo un supuesto acto de liquidación unilateral, aun cuando dicho trámite ya se había surtido entre las partes, además de que la resolución de una petición del contratista -como lo es la solicitud del pago a unos proveedores- no puede entenderse, se insiste, como un balance definitivo del negocio jurídico. 4.2 ¿Cuál era en el caso concreto el término para presentar la demanda? La Sala estima importante aclarar que, cuando se estaba definiendo la admisibilidad de la demanda de reconvención interpuesta por Ecopetrol en el ya citado proceso 2000-01946, la Sección Tercera de esta Corporación consideró que el término de caducidad para conocer de las controversias derivadas del contrato DIJ-940 era de 20 años, según lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 80 de 199319.
Sin embargo, como ya se precisó, el contrato DIJ-940 no se regía por el Estatuto General de Contratación Pública, sino por el derecho privado, por lo cual no le era aplicable el mencionado artículo 55. Aunque la jurisprudencia de esta Corporación, mayoritariamente, estimó que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la acción de controversias contractuales preveía dos términos de caducidad: (i) 20 años para las pretensiones de tipo patrimonial y (ii) dos años para las demás20.
Como este negocio no se sometió a la Ley 80, el término de caducidad para la acción de controversias 19 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 3 de marzo de 2005, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Rad.: 25000-23-26-000-2000-01946-01 (28.060). 20 La Sala explicó: “En efecto, el Decreto - ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción contractual el de dos años contados a partir ‘de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella’ (artículo 136).
Luego el Decreto - ley 2304 de 1989, modificó la redacción del aspecto relacionado con el supuesto que desencadena el inicio del cómputo del término, pero preservó el plazo de los dos años dispuestos por el Decreto 01 de 1984, sólo que desde que ocurrieron ‘los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento’ (artículo 23). Y tiempo después, la Ley 80 de 1993, en su artículo 55 dispuso que ‘[l]a acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos…’ En vigencia de la Ley 80 de 1993, con el fin de armonizar lo previsto en su artículo 55 con lo dispuesto por el artículo 136 del C.C.A., la Sala precisó y ha reiterado que se presentaban dos reglas para determinar el ejercicio oportuno de la acción: (i) Para las controversias contractuales referidas a la responsabilidad patrimonial como el incumplimiento del contrato por las partes o la civil de los servidores públicos, el término de ‘prescripción de la acción’ es de veinte (20) años (artículo 55) y, (ii) Para las demás, vale decir, aquéllas controversias en las que se discuta la validez del contrato, de los actos jurídicos y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe, hechos imprevisibles, etc.), se aplica la regla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del C.C.A. Actualmente, en esta materia rige la modificación realizada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 al artículo 136 del C.C.A., que cambió los términos para la interposición oportuna de la acción contractual so pena de caducidad, pero la misma es claro que no es susceptible de aplicación en el sub lite, por tratarse de una norma posterior a la presentación de la demanda que suscitó este proceso” (Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 22 de julio de 2009, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Rad.: 23001-23-31-000-1997-08763-01 (17.552)). Reiterado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 14 de agosto de 2013, C.P.: Hernán Andrade Rincón. Rad.: 25000-23-26-000-2009-01045-01 (45.191). 30 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. contractuales, con independencia del tipo de pretensión, era el de dos años previsto en el Código Contencioso Administrativo. Finalmente, vale aclarar, el hecho de que este contrato se someta al derecho privado, no hace que le sean aplicables, en lugar de las reglas de la caducidad, las normas de prescripción previstas en las disposiciones civiles, ya que, en primer lugar, ambas instituciones son diferentes, y, en segundo lugar, el régimen jurídico no hace desaparecer su naturaleza de contrato estatal, por lo que la competencia para conocer de las controversias que se susciten con ocasión del mismo, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación 21, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por tal razón, las normas procesales aplicables no pueden ser otras que las contenidas en el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-22. 4.3 ¿Cuál es la norma aplicable y desde cuándo se computa el término de caducidad? En virtud de lo expuesto hasta ahora, y conforme a lo que se explicará a continuación, se tiene que el término de caducidad del contrato DIJ-940 comenzó a correr desde que se suscribió el acta de liquidación bilateral.
Sin embargo, existen, según se mencionó, dos actas: una del 11 de mayo de 1998, y otra complementaria del 9 de julio de ese año. Para la Sala, la fecha que debe valorarse es la primera mencionada, dado que fue en ese momento que las partes hicieron un balance general del negocio jurídico. Si esto es así, la norma de la caducidad aplicable sería la contenida en el artículo 136 del C.C.A., subrogado por el Decreto 2304 de 1989, el cual prescribía, en lo 21 El Consejo de Estado ha considerado que, con independencia del régimen jurídico del respectivo negocio, si este es celebrado por una entidad pública, se trata de un contrato estatal, cuyo conocimiento le corresponde a esta jurisdicción, conforme a las disposiciones del C.C.A. La Sala expresó: “Resulta pertinente precisar que si bien es cierto, el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la manera en que puede obrar una entidad pública o privada, también lo es, que dicho régimen en manera alguna define la competencia jurisdiccional.
Este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades por esta misma Sala, para analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y los celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos son contratos estatales, no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídico-sustantivo diferentes.
El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998, consagraba la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, atribuyéndole el conocimiento y juzgamiento de aquellas controversias y litigios administrativos que se originaban en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñaran funciones propias de los distintos órganos del Estado.
La citada norma cifró su atención en la naturaleza del litigio - de carácter administrativo-, para efecto de la atribución de la competencia a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…)” (Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de 2009, C.P.: Myriam Guerrero de Escobar. Rad.: 25000-23-26-000-2001-01219-01 (24.639)). 22 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 14 de agosto de 2013, C.P.: Hernán Andrade Rincón. Rad.: 25000-23-26-000-2009-01045-01 (45.191). 31 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).
Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. pertinente: “Las (acciones) relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”. Lo anterior, en tanto la Ley 446 entró a regir el 8 de julio de 1998 -fecha de su publicación-. Si bien, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, “(l)as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, según la última parte de esta misma disposición, “(…) los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
En otras palabras, como la caducidad es una disposición de naturaleza procesal23, el término para ejercer el derecho de acción debe culminarse con la norma vigente al momento de su comienzo -al momento de empezar a correr dicho término-. Ahora bien, aunque es cierto que el Decreto 2304 de 1989 no previó las reglas o hipótesis sobre el conteo de la caducidad, diferenciando si el contrato era de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, y si debía o no liquidarse, la jurisprudencia de esta Corporación ya había precisado que, antes de la entrada en rigor de la Ley 446 de 1998, en los contratos que requirieran de la etapa de liquidación, el término para el ejercicio de la acción de controversias contractuales se computaría desde la suscripción del acta bilateral, desde la ejecutoria del acto administrativo de liquidación unilateral o, en defecto de los anteriores, desde el vencimiento del plazo para efectuarlas 24. 23 Esta Subsección ha manifestado: “La Sala reitera en esta oportunidad el criterio jurisprudencial que ha sido expuesto en diversas providencias de esta Sección, según el cual, las normas relacionadas con la institución jurídica de la caducidad son de naturaleza procesal y, por consiguiente, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, de aplicación inmediata.
A lo anterior se suma la consideración, igualmente acogida por la jurisprudencia, consistente en señalar que el artículo 40 -antes mencionado- se complementa con el artículo 38 de la misma Ley 153 de 1887, según el cual los contratos se rigen por las disposiciones existentes al momento de su celebración, excepto en relación con aquellas normas procesales encaminadas a regular la forma o el modo de reclamar en juicio los derechos de las partes originados en el contrato, es decir que los contratos siempre se regirán por las disposiciones sustanciales vigentes al momento de su celebración, pero en cuanto a las normas de orden procesal deberán mirarse en cada caso las que se encuentren vigentes, pues éstas son de aplicación inmediata, desde luego, teniendo en cuenta que el artículo 40 estableció dos excepciones en las cuales hay lugar a aplicar la norma procesal anterior: i) en aquellos eventos cuyos términos ya hubieren empezado a correr y ii) respecto de las actuaciones y diligencias ya iniciadas” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 10 de diciembre de 2014, C.P.: Hernán Andrade Rincón (E).
Rad.: 73001-23-33-000-2014-00346-01 (51.904)). 24 Este tema, entre muchos otros, es explicado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Auto del 1 de agosto de 2019, C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Rad.: 05001-23-33-000-2018- 00342-01 (62.009). 32 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol.
Demandado: Protécnica Ltda. y otro. Referencia: Acción Contractual. En consecuencia, si se tiene que el término de dos años para interponer la acción contractual inició desde la suscripción del acta de liquidación bilateral, esto es, el 11 de mayo de 1998, dicho plazo feneció el 11 de mayo de 2000. Como la demanda se presentó el 13 de septiembre de este último año, es claro que ya había operado el fenómeno de la caducidad25.
La conclusión sería la misma si, en gracia de discusión, se tomara como fecha de liquidación la del acta adicional, es decir, el 9 de julio de 1998, fecha en la que ya estaba vigente la Ley 446 de 1998, por lo que el término de caducidad se gobernaría por el artículo 44 de dicha normativa. En este caso, el término de caducidad de dos años comenzaría a correr desde el día siguiente de la firma del acta (literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., subrogado por el artículo 44 de la Ley 446), por lo que la caducidad se habría producido el 10 de julio de 2000, esto es, antes de que se presentara el libelo.
Teniendo en cuenta estas situaciones, la Sala revocará la sentencia del a quo, para, en su lugar, decretar de oficio la caducidad de la acción. 5. Costas: En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 25 En el expediente, cabe precisar, no reposa el acta o la constancia de haberse surtido la conciliación extrajudicial.
Lo anterior, porque el 13 de septiembre de 2000, fecha de presentación de la demanda, estaban vigentes la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de ese año, que no contemplaban a la conciliación como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa; el artículo 80 de la Ley 446, compilado en el artículo 62 del Decreto 1818, disponía: “Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas.
La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días.
Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria” (subraya fuera de texto). Ya en el año 2001, y eso solo se explica con fines ilustrativos, fue expedida la Ley 640, que en los artículos 35 y 37, inicialmente, introdujo la conciliación prejudicial como requisito previo a la presentación de las acciones contenciosas de que tratan los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
Sin embargo, lo dispuesto en esa ley no llegó a regir en la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que el artículo 42 condicionó su entrada en rigor al cumplimiento de una disposición que no logró cumplirse durante la vigencia de dicha norma, consistente en que cada distrito judicial contara con “(…) un número de conciliadores equivalente a por lo menos el 2% del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito (…)”.
Sería entonces la Ley 1285 de 2009, la que introduciría con pleno rigor la exigencia de esta herramienta, ya no solo en las acciones de reparación directa y contractual, sino también en la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 13). 33 Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996). Actor: Ecopetrol. Demandado: Protécnica Ltda. y otro.
Referencia: Acción Contractual. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA: REVOCAR la sentencia del 28 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión y, en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR oficiosamente la caducidad de la acción contractual.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO