Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Pérdida de investidura Radicación: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez Congresista: Eduar Alexis Triana Rincón Temas: Solicitud de pruebas en segunda instancia Auto que dispone la práctica de pruebas en segunda instancia Asunto El despacho decide sobre la práctica de las pruebas solicitadas por Héctor Ángel Ortiz Núñez en el trámite de segunda instancia, dentro del proceso de pérdida de investidura de la referencia. 1.

Antecedentes 1. Héctor Ángel Ortiz Núñez solicitó que se decretara la pérdida de investidura del representante a la Cámara Eduar Alexis Triana Rincón, por considerar que se vulneró el artículo 26 de la Ley 1475 de 2011. 2. La Sala Cinco Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 2024, negó la solicitud de pérdida de investidura. 3.

El solicitante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó la práctica de algunas pruebas que, a su juicio, no se allegaron de forma completa en primera instancia. 4. Mediante auto del 10 de julio de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por Héctor Ángel Ortiz Núñez contra la sentencia del 31 de enero de 2024, proferida por la Sala Cinco Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado y se ordenó requerir a la Secretaría General de esta Corporación para que realizara las gestiones necesarias con el fin de permitir la visualización de la audiencia de pruebas celebrada el 7 de noviembre de 2023 en el trámite de la primera instancia en el proceso de la referencia, para resolver la solicitud de pruebas presentada en el recurso de apelación. 5.

En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría General del Consejo de Estado realizó las gestiones requeridas y en informe del 18 de julio de 20241 suministró el enlace para visualizar las audiencias públicas de testimonios del 7 y 29 de noviembre de 2023, celebradas en el trámite de la primera instancia del proceso de la referencia. 1 Índice 38 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez 2 2. Consideraciones 2.1. Solicitud de pruebas 6. El artículo 14 de la Ley 1881 de 2018 establece que, le corresponde al magistrado ponente pronunciarse sobre la procedencia de las pruebas en segunda instancia, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, norma según la cual proceden únicamente en los siguientes casos: «Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. […] En segunda instancia, cuando se trate de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles» 7. De conformidad con lo anterior, el despacho advierte que el decreto de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional, esto es que debe solicitarse en la oportunidad procesal señalada y su admisibilidad está supeditada a un doble examen porque, en primer lugar, es necesario que se acrediten los requisitos generales de toda prueba previstos en el artículo 168 del Código General del Proceso3, esto es pertinencia, conducencia y utilidad y, en segundo lugar, debe demostrarse que la prueba solicitada corresponde a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del CPACA. 2 En adelante CPACA. 3 En adelante CGP.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez 3 8. Adicionalmente, se advierte que la naturaleza de las pruebas en segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues su propósito se circunscribe a permitir el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación. En este sentido, si la solicitud de pruebas no se subsume en uno de los eventos enunciados, no habrá lugar a decretarlas. 2.2.

Caso concreto 9. El apelante solicitó que «se completen las pruebas» decretadas en primera instancia, en los siguientes términos: «[…] – Se solicite al Consejo Nacional Electoral copia del informe de ingresos y gastos de campaña con sus correspondientes soportes documentales presentados por el demandado Eduar Alexis Triana Rincón ante la Corporación y por el aplicativo “CUENTAS CLARAS”, y todos los antecedentes y soportes documentales con ocasión del proceso administrativo de investigación y revisión de las cuentas de campaña adelantado por esa corporación sobre manejo de las mismas por parte de campaña y las posibles observaciones realizadas por la autoridad electoral y las respuestas efectuadas por la referida campaña. Nota: La parte en negrillas fue la información que no fue arrimada al proceso por parte del Consejo Nacional Electoral y fue decretada. - Se requiera al Consejo Nacional Electoral el reporte de los medios de comunicación sobre publicidad electoral y conexos del demandado Eduar Alexis Triana Rincón, de conformidad con la Resolución No 8586 de 2021 del CNE.

Nota: Esta información no fue arrimada al proceso por parte del Consejo Nacional Electoral y fue decretada. - Se solicite al Consejo Nacional Electoral la certificación si las empresas estaban registradas como proveedoras de bienes y servicios electorales, y copia de los informes respectivos de la publicidad contratada ante la autoridad electoral de conformidad con la Resolución No 0228 de 2021 del CNE.

Nota: Esta información no fue arrimada al proceso por parte del Consejo Nacional Electoral y fue decretada. - De forma respetuosa se requiera a la DIAN para que certifique si el archivo de facturación electrónica con información sujeta a reserva legal solicitada, es entregada en un archivo Excel editable, de ser negativa la respuesta haga llegar al proceso el informe de la referida facturación electrónica en el formato de informe que la DIAN tenga para la información de carácter reservado» (sic). 10.

El solicitante justifica la solicitud probatoria de segunda instancia en que, a su juicio, el Consejo Nacional Electoral4 no remitió la información solicitada en forma completa y la DIAN allegó el archivo que contiene la facturación electrónica en un formato de Excel editable. 11. Para efectos de verificar el cumplimiento de los presupuestos señalados en el artículo 212 del CPACA, se estudiarán las actuaciones desplegadas en primera instancia en materia probatoria dentro del proceso de la referencia: 4 En adelante CNE.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez 4 12. Héctor Ángel Ortiz Núñez solicitó en la demanda que se decretaran y practicaran unas pruebas, entre ellas, que se oficiara al CNE y a la DIAN para que remitieran los documentos solicitados. 13. El 2 de octubre de 2023, el magistrado sustanciador resolvió sobre las pruebas solicitadas y decretó, entre otras, las relacionadas con los requerimientos formulados por el demandante al CNE y a la DIAN. 14.

El 2 de noviembre de 2023, el CNE allegó copia del informe individual de ingresos y gastos de campaña – Formulario 6B y anexos del candidato Eduar Alexis Triana Rincón, el cual hace parte integral del informe consolidado de ingresos y gastos que presentó el Partido Centro Democrático, por la circunscripción territorial del departamento de Boyacá, en desarrollo de las elecciones al Congreso de la República realizadas el 13 de marzo de 2022, para el período constitucional 2022- 2026. 15.

En el mismo informe, el CNE indicó que la información relacionada con los medios de comunicación y propaganda electoral reportada por el candidato Eduar Alexis Triana Rincón se encontraba consignada en el anexo 6.12B – Propaganda Electoral del formulario 6B del informe individual de ingresos y gastos de campaña. También señaló que Elkin Bayardo Nieto y Diego Fernando Español Charry no estaban registrados ante el CNE como proveedores de publicidad. 16.

Por correo electrónico del 7 de noviembre de 2023 la DIAN remitió sendos archivos de Excel con la información sobre la facturación electrónica por el período requerido de las personas enlistadas en el auto de pruebas del 2 de octubre de 2023. 17. En la audiencia de testimonios celebrada el 7 de noviembre de 20235 en el trámite de la primera instancia, el apoderado del solicitante manifestó que el CNE no había enviado de forma completa la información que le fue solicitada en providencia del 2 de octubre de 2023, razón por la cual el presidente de la audiencia indicó que se requeriría nuevamente para esos efectos. 18.

De conformidad con lo anterior, se decidirá sobre la procedencia de cada una de las pruebas solicitadas en el trámite de la segunda instancia. 2.2.1. Frente al CNE El solicitante pretende que se requiera al CNE con el fin de que se remita la siguiente documentación: 2.2.1.1. Revisión efectuada por el CNE de las cuentas de la campaña de Eduar Alexis Triana Rincón y las posibles observaciones realizadas por la autoridad electoral y las respuestas efectuadas por la campaña. 19.

Una vez repasado el testimonio rendido por el gerente de campaña de Eduar Alexis Triana Rincón en la audiencia celebrada el 7 de noviembre de 2023, se advierte que, según lo manifestado por el testigo, se realizaron observaciones a la 5 Índice 84 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez 5 campaña del congresista, sin embargo, la respuesta remitida por el CNE al presente asunto no se acompañó con las observaciones que hizo la autoridad electoral, ni las respuestas efectuadas por la campaña a dichas observaciones, pese a que se solicitó y decretó la prueba en esos términos. 20.

Asimismo, se observa que, en la audiencia de testimonios celebrada en primera instancia, el magistrado conductor de la diligencia indicó que se requeriría a la autoridad electoral para que remitiera los documentos faltantes. No obstante, revisadas las actuaciones registradas en el expediente electrónico se evidenció que no se realizaron las gestiones tendientes a obtener en su totalidad la documentación faltante, razón por la cual se concluye que esta solicitud cumple con los presupuestos señalados en el artículo 212 del CPACA para la procedencia de esta prueba en segunda instancia. 21.

En consecuencia, se requerirá al CNE para que remita de forma completa los documentos al presente asunto, comoquiera que no se enviaron las observaciones realizadas por la autoridad electoral sobre el informe de ingresos y gastos de la campaña del congresista acusado, ni las respuestas efectuadas a dichas observaciones por parte de la campaña. 2.2.1.2.

Reporte de los medios de comunicación sobre publicidad electoral y conexos de Eduar Alexis Triana Rincón, de conformidad con la Resolución 8586 de 2021 del CNE. 22. Al respecto, el despacho advierte que el CNE en primera instancia remitió el informe de ingresos y gastos de campaña de Eduar Alexis Triana Rincón, y frente a esta solicitud puntual indicó: «[…] Que la información relacionada con los medios de comunicación y propaganda electoral reportada por el candidato EDUAR ALEXIS TRIANA RINCÓN, se evidencia en el anexo 6.12B – Propaganda Electoral del formulario 6B del informe individual de ingresos y gastos de campaña, así: Se adjuntan al presente los soportes contables de los gastos relacionados con la propaganda electoral que reposan en el software aplicativo “Cuentas Claras”. […]».

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez 6 23. Sin embargo, en la respuesta emitida por el CNE no se evidencia que se encuentre consignada información sobre publicidad electoral en los medios de comunicación reportada por la campaña, de conformidad con lo establecido en los artículos 6, 7, 8, 9, 11, 15 y 16 de la Resolución 8586 de 2021 del CNE, que se refieren a la obligación de los gerentes de campaña y candidatos de presentar los informes de ingresos y gastos de campaña, dentro de los cuales se debe reportar los que correspondan a publicidad electoral. 24.

En virtud de lo anterior, el despacho considera que la información remitida por la autoridad electoral sobre esta prueba particular no se encuentra completa en los términos solicitados y decretados mediante auto del 2 de octubre de 2023 proferido en el trámite de primera instancia. 25. Así las cosas, es procedente decretar la práctica de esta prueba en esta instancia, al cumplirse con los presupuestos del artículo 212 del CPACA. 2.2.1.3.

Certificación de si las empresas estaban registradas como proveedoras de bienes y servicios electorales y copia de los informes respectivos de la publicidad contratada ante la autoridad electoral, de conformidad con la Resolución No 0228 de 2021 del CNE. 26. El CNE en la respuesta remitida al presente asunto informó que «[…] revisada la información que reposa en el software aplicativo “Cuentas Claras” en relación con el registro y reporte de los medios de comunicación social, periódicos, revistas, emisoras de radio o canales de televisión y empresas de publicidad o comercializadoras de vallas, se evidenció que los señores ELKIN BAYARDO NIETO MORENO, y DIEGO FERNANDO ESPAÑOL CHARRY no se encuentran registrados ante el Consejo Nacional Electoral como proveedores de publicidad». 27.

Sin embargo, se evidencia que el CNE no acompañó la respuesta con la copia de los informes de la publicidad contratada ante la autoridad electoral por la campaña de Eduar Alexis Triana Rincón, de conformidad con lo establecido en la Resolución 0228 de 2021 del CNE6. 28. Al respecto, se advierte que lo pretendido por el solicitante con la prueba decretada en primera instancia, era que se allegaran los informes señalados en los artículos octavo y noveno de la Resolución 0228 de 2021, que señalan: «ARTÍCULO OCTAVO: Los medios de comunicación social, periódicos, revistas, emisoras de radio o canales de televisión y empresas de publicidad o comercializadoras de vallas, deberán informar al Consejo Nacional Electoral acerca de la propaganda electoral contratada con ellos por los partidos y movimientos políticos, grupos significativos de ciudadanos, campañas electorales, candidatos y gerentes de campaña, la que contendrá la siguiente información: - Identificación del medio de comunicación social con su nombre y NIT. - Número de piezas publicitarias contratadas. - Partido, movimiento o GCS. - Candidato. - Tipo de propaganda. - Corporación a la que aspira el candidato. 6 Índice 84 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez 7 - Costo de divulgación. - Fecha y horario de publicación. - Ubicación de valla (Municipio y dirección). - Indicar si se efectuó descuento respecto del valor comercial.

PARÁGRAFO PRIMERO: Los medios de comunicación certificarán el valor comercial de la emisión de cada comercial, aviso o fijación de vallas publicitarias, indicando el valor por fracción de tiempo o franja de emisión, y si existen descuentos por volumen, frecuencia de emisión o tarifas diferenciales de acuerdo a la ubicación de cada valla publicitaria.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Para lo anterior, los medios de comunicación social, periódicos, revistas, emisoras de radio o canales de televisión y empresas de publicidad o comercializadoras de vallas se deberán inscribir ante el Consejo Nacional Electoral en el portal www.cnecuentasclaras.com.

PARÁGRAFO TERCERO: Los medios de comunicación a que se refiere el presente artículo solo podrán contratar propaganda electoral con los partidos y movimientos políticos, movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos, así como con los candidatos, sus campañas y gerentes de campaña, con la autorización previa, expresa y escrita del respectivo gerente o candidato ARTÍCULO NOVENO: La información a que se refiere el artículo octavo de la presente resolución deberá ser suministrada por los medios de comunicación social, periódicos, revistas, emisoras de radio o canales de televisión y empresas de publicidad o comercializadoras de vallas dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de cada mes calendario siguiente al inicio del término en que las campañas de los candidatos y los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos puedan hacer propaganda electoral, más un informe final consolidado de toda la propaganda contratada durante la campaña, el que deberá presentarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la respectiva elección». 29.

De acuerdo con lo anterior, es procedente requerir en segunda instancia al CNE para que remita la información faltante relacionada con este punto, comoquiera que no fue allegada con el memorial remitido el 2 de noviembre de 2023. 2.2.2. Frente a la DIAN 30. El solicitante pidió en el recurso de apelación que se requiriera a la DIAN para que certificara si el archivo de facturación electrónica con información sujeta a reserva legal solicitada, es entregada en un archivo Excel editable y, de ser negativa la respuesta allegara al proceso el informe de la referida facturación electrónica en el formato de informe que tuviera esa entidad para la información de carácter reservado. 31.

Al respecto, se advierte que la prueba solicitada en la demanda por Héctor Ángel Ortiz Núñez frente a la DIAN y que fue decretada el 2 de octubre de 2023 en el trámite de la primera instancia correspondió a la siguiente: «[…] 2.1.1 Requerir a la DIAN informe detallado de la facturación electrónica emitida desde el 01 de enero de 2022 hasta el día 31 de diciembre de 2022, información que está sujeta a reserva legal, a nombre de las siguientes personas: […]». 32.

En cumplimiento de lo anterior, la DIAN remitió respuesta con un informe sobre la facturación electrónica requerida, la cual se encontraba contenida en sendos archivos de Excel. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez 8 33. Se evidencia que lo pretendido por el solicitante no hace referencia a una prueba que dejó de practicarse en primera instancia pese a ser decretada, pues por el contrario se observa que la DIAN remitió la documentación solicitada en varios archivos de Excel, uno por cada persona sobre la que se solicitó la información de facturación electrónica. 34.

La petición de prueba en segunda instancia busca que se certifique si la DIAN suministra la información que contiene reserva legal en archivos de Excel editables, sin embargo, no se evidencia que en la solicitud de pruebas inicial se hubiera pedido la remisión de la información en un formato particular, por lo que era viable que la entidad requerida hiciera llegar con destino a este proceso la documentación en el formato disponible para hacerlo. 35.

No se encuentra en el expediente que el solicitante, una vez conoció la información suministrada por la DIAN, cuestionara el formato en que se envió, así como tampoco la posibilidad de su edición. 36. Por lo anterior, no se advierte el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 212 del CPACA para la procedencia de las pruebas en segunda instancia, razón por la cual no se decretará esta prueba al no configurarse alguno de los supuestos previstos en la norma indicada.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE Primero. Decretar en segunda instancia las siguientes pruebas, por cumplir con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA: Requerir al Consejo Nacional Electoral para que en el término de tres (3) días hábiles, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, remita con destino a este proceso la siguiente información: - Los documentos relacionados con la revisión de las cuentas de campaña adelantada por esa corporación respecto de la campaña de Eduar Alexis Triana Rincón con las posibles observaciones realizadas por la autoridad electoral y las respuestas efectuadas por la referida campaña. - El reporte de los medios de comunicación sobre publicidad electoral y conexos de Eduar Alexis Triana Rincón, de conformidad con la Resolución 8586 de 2021 del CNE. - Copia de los informes respectivos de la publicidad contratada de la campaña de Eduar Alexis Triana Rincón ante la autoridad electoral de conformidad con la Resolución 0228 de 2021 del CNE.

De no aportarse la información requerida dentro del término concedido, por Secretaría, requerir a la entidad correspondiente, sin necesidad de auto que así lo ordene. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03252-01 Solicitante: Héctor Ángel Ortiz Núñez 9 Segundo. Allegados los anteriores documentos, correr traslado de las pruebas, en los términos del artículo 110 del CGP.

Tercero. Negar las demás pruebas solicitadas por el apelante, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Quinto. Dejar las anotaciones correspondientes en la plataforma digital Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Consejero de Estado (e) Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.