Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro1 Demandada: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Tema: Pensión de sobrevivientes.
Soldado regular. Sentencia de segunda instancia Asunto Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 15 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda. I. Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones 1.
María Nery Orozco de Vargas y Ramón Elías Vargas Largo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo3 acudieron a esta jurisdicción en orden a que se declarara la nulidad del: 1.1. Acto ficto o presunto negativo configurado por la petición presentada el 16 de febrero de 2015 ante la entidad demandada, en la que solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por su hijo, Luis Carlos Vargas Orozco, quien se desempeñó como soldado regular. 1 Ramón Elías Vargas Largo 2 Samai, índice 28, archivo «9ED_005DEMANDAPDF(.pdf)». 3 En adelante CPACA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 1.2.
Acto ficto o presunto negativo producto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación presentados el 29 de mayo de 2015 contra el acto antes mencionado. 2. A título de restablecimiento del derecho pidieron (i) la declaratoria de que la muerte de Luis Carlos Vargas Orozco ocurrida el 2 de septiembre de 1985 fue en actos meritorios del servicio por razón del combate con el grupo guerrillero M-19;
(ii) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 3 de septiembre de 1985; y (iii) el pago de las mesadas adicionales, del retroactivo e indexación correspondiente. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 4. Luis Carlos Vargas Orozco nació el 25 de septiembre de 1965 y era hijo de Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas. 5.
Fue dado de alta como soldado regular el 9 de noviembre de 1984 en el Batallón de Infantería 22 de Ayacucho ubicado en el municipio de Manizales (Caldas). 6. El 2 de septiembre de 1985 el exsoldado regular falleció en combate con el M- 19, en el municipio de Tuluá (Valle del Cauca). 7. Mediante el Decreto 3719 del 17 de diciembre de 1985 la muerte fue calificada como en servicio activo por acción directa del enemigo. 8.
Mediante la Resolución 2302 del 5 de mayo de 1986 el Ministerio de Defensa reconoció en favor de Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas la indemnización por muerte y el auxilio de cesantías. 9. Luis Carlos Vargas Orozco no estuvo casado, no tuvo compañera sentimental, «o hijos extramatrimoniales». 10. Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas dependían económicamente de su hijo fallecido, pues no eran beneficiarios de pensión, rentas o dineros provenientes del tesoro público. 11.
El 18 de febrero de 2015, a través de apoderado, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 3 de septiembre de 1985. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 12.
Ante el silencio de la entidad, el 29 de mayo de 2015 presentaron4 recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo ficto que negó el reconocimiento de la prestación; sin embargo, la entidad no expidió decisión alguna. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 13. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 48, 53, 122 y 123 de la Constitución Política; 1, 2 y 8 de la Ley 153 de 1887; 1 a 8, 10 a 13, 15, 18, 46, 271, 273, 279, 288 de la Ley 100 de 1993; 16 del Código Sustantivo del Trabajo; en su concepto, por: → Infracción de las normas vigentes 14.
El artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 estableció que el soldado o grumete en servicio activo que falleciera por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público sería ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero y tendría derecho al pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al doble de las cesantías. 15.
Luego, se expidió la Ley 447 de 1998 que estableció en su artículo 1º que los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas por razón del servicio militar obligatorio, fallecidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, tendrían derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente. 16.
La norma mencionada fue objeto de control en las sentencias C-152 de 2002 y 434 de 2003 dictadas por la Corte Constitucional. En esta última, se cuestionó que las disposiciones se aplicaran a partir de su entrada en vigor; sin embargo, se declaró su exequibilidad con sustento en que era válido que el legislador definiera, con base en sus propias consideraciones, la entrada en vigencia de la ley. 17.
A través de la Ley 74 de 1968 se aprobó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, el cual estableció en su artículo 9 que «[l]os Estados Partes en el presente Pacto reconoce[rían] el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.» 18. Cuando Luis Carlos Vargas Orozco ingresó como servidor público, uno de sus derechos irrenunciables era el de la seguridad social, no porque lo estableciera la Constitución de 1991, sino por lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 74 de 1968. 4 Igualmente, a través de su apoderado. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro El Decreto Ley 89 de 1984 fue expedido por el presidente de la República, sin embargo, «[n]o se entiend[ía] por qué no se dijo nada al respecto de los suboficiales que fallecieran en combate, por actos meritorios del servicio, pero sin cumplir con el periodo de dice (12) años.» [Sic], de ahí que debiera inaplicarse porque era contrario al preámbulo y a los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política. → Falsa motivación 19.
Aunque era cierto que el Decreto 2728 de 1968 no estableció la pensión por muerte o pensión de sobrevivientes, el «panorama jurídico colombiano» cambió con el artículo 48 de la Constitución Política de 19915, según el cual la seguridad social era un derecho irrenunciable, por lo tanto, Luis Carlos Vargas Orozco ─ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo─ también era beneficiario de ese canon. 1.2.
Contestación de la demanda6 20. El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 21. La parte demandante no cumplió con los requisitos exigidos para iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no acreditaron que la entidad hubiese obtenido conocimiento de la solicitud de la pensión de sobrevivientes.
Si bien se aportó una guía del envió de un documento no se pudo establecer que ─en efecto─ se tratara de dicha petición. Las declaraciones extraproceso aportadas a la entidad no probaron que los padres de Luis Carlos Vargas Orozco dependían económicamente de él, por el contrario, el exsoldado devengaba una bonificación por la prestación del servicio militar obligatorio que era insuficiente para la manutención de una familia.
Esto, sumado a que no acreditó tener alguna otra actividad económica y los demandantes esperaron casi 30 años para presentar la «presunta» reclamación. 22. La entidad ordenó el pago de las cesantías dobles y la compensación por muerte del cabo segundo póstumo a favor de sus padres, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2728 de 1968 y 89 de 1984.
Frente a dicho reconocimiento no presentaron reproche alguno, por lo tanto, no podía pretenderse la aplicación de un régimen «para algunas cosas y para otras no». 5 Desarrollado con las leyes 100 de 1993, 447 de 1998, 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, entre otras disposiciones. 6 Samai, índice 28, archivo «37ED_033CONTESTACIONDEMAN(.pdf)» 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 23.
No era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la parte demandante, toda vez que los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 no establecieron dicho beneficio; y la Ley 447 de 1998 no podía aplicarse de forma «retroactiva» al caso concreto y menos aún la Ley 100 de 1993. 24. Debía aplicarse el principio de legalidad, pues el Decreto 2728 de 1968 era la norma vigente al momento del fallecimiento del exmilitar y no podía pretenderse «que la aplicación normativa [fuera] aplicada a la voluntad de las personas sin respetar las normas preexistentes y el principio de inescindibilidad o conglobamiento, con ello generaría una inestabilidad jurídica, a la espera de la expedición de una norma más benéfica, para sin demostrar mayores condiciones les sea aplicable este régimen más favorable» [sic]. 25.
Igualmente, era procedente que se declarara probada la excepción denominada «carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demanda», por cuanto el régimen especial aplicable en el presente caso no contenía el beneficio de la pensión de sobrevivientes. 1.3. La sentencia apelada7 26. En sentencia proferida el 15 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción «carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada» propuesta por el Ejército Nacional; negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 27.
Para tal efecto, se detuvo en los hechos probados y el marco normativo y jurisprudencial del régimen de prestaciones por muerte para quienes prestaban el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares, la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los soldados regulares, la improcedencia de aplicar la ley retrospectivamente y el régimen aplicable.
A continuación, procedió a resolver el caso concreto con los siguientes razonamientos: 28. Se acreditó que Luis Carlos Vargas Orozco murió el 2 de septiembre de 1985 en hechos que fueron calificados por la entidad demandada como en el servicio, por causa y razón del mismo y en combate contra subversivos del M-19 en el corregimiento La Mesa del municipio de Tuluá (Valle del Cauca). 29.
Al tratarse de la muerte de un soldado regular en misión del servicio y en combate o como consecuencia de la acción del enemigo ─ocurrida el 2 de septiembre de 1985─ le resultaría aplicable únicamente el régimen especial previsto en los decretos 2728 de 1968 y 89 de 1984, como consecuencia del ascenso póstumo. 7 Samai, índice 23, archivo «2SENTENCIA1AI_SENTENCIA_17001233300020170030(.pdf)» 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 30.
No se podía acudir a las leyes 447 de 1998 y 100 de 1993 ni a los decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990 porque eran normas que no se encontraban vigentes para la fecha de fallecimiento del causante y, por lo tanto, no era procedente su aplicación retrospectiva. 31. El Decreto 2728 de 1968 no estableció el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, sino que dispuso beneficios prestacionales para los soldados regulares fallecidos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, los cuales consistían en el pago de 48 meses de los haberes correspondientes al grado de cabo segundo póstumo más el doble de las cesantías. 32.
Era improcedente aplicar la sentencia de unificación del 4 de octubre de 20188, pues las reglas establecidas en dicha providencia se referían expresamente a los beneficiarios de los soldados voluntarios y no de los soldados regulares, como en el presente asunto. 33. Se acreditó que los beneficiarios de Luis Carlos Vargas Orozco les fue reconocida dicha compensación por muerte, así como las cesantías dobles, según la Resolución 2302 del 5 de mayo de 1986. 34.
Luis Carlos Vargas Orozco fue ascendido póstumamente al grado de cabo segundo y, en tal sentido, haría parte de los suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo que era procedente acudir al Decreto 89 de 1984 [vigente al momento del fallecimiento] que en sus artículos 181 y 182 previó la pensión mensual para aquellos oficiales o suboficiales que hubieran cumplido 12 años o más en el servicio; sin embargo, no se cumplía con este requisito. 1.4.
El recurso de apelación9 35. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así: 36. Luis Carlos Vargas Orozco ingresó como servidor público y soldado regular el 9 de noviembre de 1984, por lo tanto, era beneficiario del derecho a la seguridad social «no porque lo [dijera] la Constitución de 1991», sino por lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 74 de 1968. 37.
El Ejército Nacional y el Tribunal Administrativo de Caldas acreditaron que el 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013- 18. 9 Samai, índice 2, archivo «18. RecursoDeApelaciónDemandante» 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro fallecimiento del exsoldado ocurrió el 2 de septiembre de 1985 en desarrollo de un enfrentamiento con el grupo guerrillero M-19, en el corregimiento La Mesa del municipio de Tuluá (Valle del Cauca). 38.
El a quo no consideró que en el presente caso se podía fallar a favor de la parte demandante si «tan solo se utiliza[ra] la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (Artículo 230 de la C.P.)». 39. Más allá de la no aplicación del principio de irretroactividad de la ley, Luis Carlos Vargas Orozco falleció como «servidor público» en combate y en cumplimiento de un deber, fue ascendido de forma póstuma, pero «lamentablemente el fallecido no pudo escoger el año de su deceso, porque si fuera antes de 1.991 no tendría ningún derecho pero si fue[ra] después de esa fecha si» [sic]. 40.
La sentencia de unificación CE-SUJ-SII-009-2018 del 1 de marzo de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado ─frente a otras fuentes formales del derecho─ acudió a los artículos 910 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, 1611 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y al preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo [OIT], así como a los Convenios 102 y 128 de la OIT sobre la seguridad social y las pensiones de invalidez y muerte. 41.
Aunque dichos convenios no han sido ratificados, cobijaban a la parte demandante en cuanto a la pensión de sobrevivientes porque hacían parte del denominado soft law o derecho blando internacional y tenían utilidad interpretativa al armonizarlos con la Constitución y las normas que establecieron el carácter esencial de la seguridad social y del derecho pensional. 1.5.
Trámite en segunda instancia12 42. En auto del 30 de julio de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 15 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.13 43. En concepto del 31 de octubre de 202414 el Ministerio Público consideró que debía confirmarse la decisión, comoquiera que Luis Carlos Vargas Orozco falleció en misión del servicio y en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, razón por la cual era aplicable el Decreto 89 de 1984, según el cual la 10 «[E]l derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social». 11 «Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia». 12 Samai, expediente 54001-23-33-000-2018-00152-01. 13 Samai, índice 6. 14 Samai, índice 11. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro pensión de sobrevivientes se reconocía siempre que los oficiales y suboficiales hubiesen cumplido 12 años o más de servicio al momento de su muerte.
Sin embargo, por la vinculación temporal, el soldado conscripto no cumplía con dicho requisito. II. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 44. Revisado el expediente se advierte que la entidad demandada aportó en 2 oportunidades los antecedentes administrativos que contienen los siguientes documentos15: 44.1. Petición de la pensión de sobrevivientes suscrita por Alexander García Hernández ─apoderado─, la cual fue recibida el 16 de febrero de 2015 por la entidad demandada16.
En esta se consignó que la dirección de notificaciones de dicho abogado y de los actores era «carrera 23 No 20 – 59 Oficina 301 del Edificio Estrada en la ciudad de Manizales [ ]». 44.2. Oficio 20155330205391: MDN-CGFM-CE-DIPSO-JUR-221 del 6 de marzo de 2015 que remitió por competencia la solicitud antes mencionada al Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional17. 44.3.
Resolución 2161 del 11 de mayo de 2015, mediante la cual la entidad demandada dio respuesta a la solicitud de la pensión de sobrevivientes, así: «ARTÍCULO 1º: Declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso del Cabo Segundo (Póstumo) del Ejército Nacional, LUIS CARLOS VARGAS OROZCO […] ARTÍCULO 2º: Declara que no es procedente reconocer personería jurídica al señor ALEXANDER GARCIA HERNANDEZ, Cédula de Ciudadanía No 75.083.473, (folio 5), de conformidad con lo expuesto en el presente acto administrativo. […]» [sic] [se destaca] 44.4.
Oficio 4797 MDSGDAPS 1.10 del 19 de mayo de 2015 que contiene la citación para la notificación personal del anterior acto y que se dirigió a Ramón Alias Vargas Largo y María Nelly Orozco de Vargas con la dirección «CRA 23 No 20-59 OF 301 EDIF ESTRADA MANIZALES-CALDAS»18. 15 Samai, índice 28, «Archivo 56ED_052RESPUESTAREQUERIM(.pdf)». 16 Ibidem, páginas 7 a 11. 17 Ibidem, página 6. 18 Ibidem, página 18. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 44.5.
Notificación por aviso del 27 de mayo de 2015 de la Resolución 2161 del 11 de mayo de 2015 dirigida a la dirección señalada en el párrafo anterior19. 44.6. Constancia expedida por el notificador del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional en la que se anotó20: «Que mediante aviso de fecha de 27 de mayo de 2015, se procedió a notificar al señor (a) RAMON ALIAS VARGAS LARGO-MARIA NELLY OROZCO DE VARGAS del contenido de la resolución 2161, de fecha de 11 DE MAYO DE 2015.
Que vencido el término legal, el presente acto administrativo, queda debidamente ejecutoriado y agotada la vía administrativa, ante esta entidad. […]» [sic] 45. Como se observa, la entidad expidió un acto administrativo que resolvió negar la pensión de sobrevivientes solicitada el 16 de febrero de 2015 por los demandantes a través de su apoderado.
Ello, en principio, llevaría a considerar que no podía solicitarse la anulación del acto ficto en tanto dicha respuesta devino de esa misma solicitud y se expidió antes de que se radicara la demanda [3 de agosto de 2015]; sin embargo, es menester precisar lo siguiente: 46. En ambos archivos se evidencia que, si bien la entidad demandada expidió la Resolución 2161 del 11 de mayo de 2015 y se dejó constancia de los oficios de citación a efectos de surtir la notificación personal y por aviso, no se adjuntó constancia alguna de su envío ni de que se hubiera recibido. 47.
Asimismo, a pesar de que en dicho acto se resolvió que no se le reconocería personería para actuar al abogado Alexander García Hernández, en dichos oficios se anotó su dirección, no la de los demandantes, lo cual resulta contradictorio. 48. Del mismo modo, se extrae que el 28 de mayo de 2015 los demandantes ─por conducto del mismo abogado─ presentaron recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra el acto ficto presunto derivado de la petición radicada el 16 de mayo de 2015.
Así se verifica con la guía de la empresa Servientrega, según la cual el envío del documento se hizo el 28 de mayo, es decir, un día después de la presunta notificación surtida por aviso de la Resolución 2161 de 2015. 49. Para la Sala, la inexistencia de las constancias de envío y entrega de los oficios de notificación, así como la contradicción en la actuación de la entidad al negar la personería para actuar, pero dirigirlos a la dirección del profesional del derecho permiten deducir que los actores y su apoderado [quien también radicó la demanda] no tuvieron conocimiento del acto administrativo expreso y, por lo tanto, no les era oponible. 19 Ibidem, página 19. 20 Ibidem, página 20. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 50.
Tan es así que entre el oficio que contenía la notificación por aviso y el recurso presentado contra el acto ficto solo existe una diferencia de 1 día, en tanto ─como se anotó─ se remitió el 28 de mayo de 2015; de ahí que los demandantes radicaran la demanda el 3 de agosto del mismo año por el silencio de la entidad. 51. Por lo anterior, como el a quo no expuso consideración alguna al respecto, como medida de saneamiento la Sala integrará a la proposición jurídica la Resolución 2161 de 2015 a efectos de ejercer el control de legalidad de dicho acto, en razón a que contiene la respuesta expresa a la petición radicada el 16 de febrero de 2015. 2.2.
Competencia 52. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.3.
Problema jurídico 53. De conformidad con el recurso de apelación, se debe resolver el siguiente interrogante: ¿Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, el soldado regular Luis Carlos Vargas Orozco, el cual ocurrió el 2 de septiembre de 1985 con ocasión de un enfrentamiento con el grupo guerrillero M- 19? 54.
Con el fin de resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se desarrollará el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes, así como de las prestaciones destinadas a los soldados regulares; segundo, se expondrán los hechos probados; y tercero, se resolverá el caso concreto. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. La pensión de sobrevivientes 55. El artículo 48 de la Constitución Política prevé que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la coordinación, dirección y control del Estado y, asimismo, es considerado un derecho irrenunciable. 56. La pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen como objeto 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro fundamental solventar la contingencia de muerte del trabajador, en el sentido de suplir el apoyo económico que en vida brindaba a su núcleo familiar, es decir, impedir el cambio de las condiciones de subsistencia de sus beneficiarios. 57.
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que la prestación mencionada «constituye uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social»; igualmente, que su finalidad se contrae a «la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que se vea alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido»21. 58.
De otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la norma aplicable en cada caso deberá ser la que esté vigente al momento en que se causa el derecho, esto es el fallecimiento del miembro de la institución castrense. 59. Ciertamente, en la sentencia dictada el 25 de abril de 201322 esta Sección explicó que «[e]l derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado», en tanto es cuando se consolida.
En esta oportunidad, la Sala rectificó la posición adoptada en las sentencias dictadas el 29 de abril de 2010 y 1 de noviembre de 2012, así: «La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior23, la que 21 Sentencia T-813 de 2013. 22 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09). 23 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.
Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201024 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.» 60.
Este criterio se ha mantenido hasta la actualidad, lo cual puede verificarse ─por ejemplo─ en las sentencias dictadas el 3 de marzo de 201525, 20 de abril de 201726, 14 de octubre de 202127 y 26 de junio de 202428. 61. Así las cosas, la pensión de sobrevivientes integra el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución y se causa en favor de los beneficiarios del uniformado; sin embargo, el examen para determinar si procede o no su reconocimiento debe efectuarse al tenor de las normas vigentes al momento de su fallecimiento. 2.4.2.
Las prestaciones destinadas a quienes prestaban el servicio militar obligatorio 62. La Ley 65 de 196729 revistió al presidente de la República para modificar «el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la Defensa Nacional» [artículo 1]. 63.
En cumplimiento de lo anterior, expidió el Decreto 2728 de 1968 «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares». Concretamente, en el artículo 8 dispuso lo siguiente: 24 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 25 Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2012-00772-01 (0328-14). 26 Subsección A, radicación 19001-23-33-000-2013-00557-01 (3318-14). 27 Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2017-01510-01 (1054-21). 28 Subsección B, radicación 50001-23-33-000-2019-00242-01 (6469-2023). 29 «[P]or la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas». 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro «Artículo 8º.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.» 64. La anterior norma estableció diferentes prestaciones en atención a la forma en la que haya ocurrido la muerte del soldado o grumete, sin embargo, dentro de dichas prestaciones no se encuentra la pensión de sobrevivientes. 65.
Luego, con el Decreto 89 de 198430 se reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en lo relativo a las prestaciones por muerte ocurrida en combate se señaló: «Artículo 181. Muerte en combate. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la Muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, por hechos inherentes al combate o -por acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por un sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 de este Estatuto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante.» [se resalta] 66.
Luego, el Decreto 95 de 1989 reformó el estatuto de carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y respecto de las prestaciones por muerte incluyó el derecho a la asignación de retiro para todos los miembros de la Fuerza Pública fallecidos en combate, independientemente del tiempo que llevaran de 30 «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares» 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro servicio y solo con diferencias en la cuantía de la prestación. 67.
Por lo tanto, el oficial o suboficial fallecido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público debía ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; y sus beneficiarios tendrían derecho a la compensación por muerte equivalente a 4 años, el pago doble de las cesantías y el reconocimiento de una pensión siempre que hubiera cumplido 12 o más años de servicio31. 68.
Luego, el derecho se reguló en el Decreto 1211 de 199032, la Ley 447 de 199833 y el Decreto 4433 de 200434 y así se resumió en la sentencia de unificación CE- SUJ2-010-18 del 12 de abril de 201835: Norma Calificación de la muerte Prestaciones Decreto 2728 de 1968 Heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público. - Ascenso póstumo a cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. - El pago doble de la cesantía. Accidente en misión del servicio.
Reconocimiento y pago de 36 meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero En servicio activo o por causas diferentes. Reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Ley 447 de 1998 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente. Decreto 4433 de 2004 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente. 31 Artículo 184 del Decreto 95 de 1989. 32 Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 33 Que previó que los beneficiarios de una persona en prestación del servicio militar obligatorio que falleciera en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público tendrían derecho a una «pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1/2) mínimo mensuales vigentes». 34 En el que se ordenó que, cuando la muerte del conscripto ocurriera en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, se reconocería a «sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil» una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, «en los términos de la Ley 447 de 1998». 35 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro conservación o restablecimiento del orden público. 2.5.
Lo probado 69. En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 70. Luis Carlos Vargas Orozco ─hijo de Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas─ nació el 25 de septiembre de 1965 en el municipio de Belalcázar (Caldas)36. 71. Se desempeñó como soldado regular y fue «dado de alta el 09 de noviembre de 1984 por el Ejército Nacional, y su retiro del servicio se produjo en el grado de Cabo Segundo (Póstumo) mediante OAP No. 200 Art 560 del 05 de septiembre de 1985, con Novedad Fiscal 02 de diciembre de 1985»37.
La última unidad en donde prestó sus servicios fue en el Batallón de Infantería 22 de «Ayacucho» de Manizales (Caldas)38. 72. Se desempeñaba como soldado de las contraguerrillas «Condor y Leopardo» y murió el 2 de septiembre de 198539 en desarrollo de un enfrentamiento con el grupo guerrillero M-19 en el área general del corregimiento La Mesa del municipio de Tuluá (Valle del Cauca), de acuerdo con el informe de novedades del 10 de septiembre de 198540. 73.
En acta 708 del 3 de septiembre de 1985 el Ejército Nacional consignó que Luis Carlos Vargas Orozco se desempeñó con grado y categoría militar de soldado regular en el Batallón de Infantería 22 de Ayacucho; y que las causas de la muerte fueron en el servicio por causa y en razón del mismo, así como en combate contra «bandoleros o en Guerra Internacional»41. 74.
El Ministerio de Defensa mediante Decreto 3719 del 17 de diciembre de 1985 le confirió el ascenso póstumo al grado de cabo segundo a Luis Carlos Vargas Orozco42. 75. El 7 de octubre de 1985 la caja de retiro de las Fuerzas Militares remitió a Ramón Elías Vargas Largo un cheque por $100.000.00, por concepto del seguro de vida de Luis Carlos Vargas Orozco43. 36 Samai, índice 28, archivo «10ED_006ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf)», página 13. 37 Ibidem, página 20. 38 Ibidem, página 19. 39Ibidem, página 31. 40 Ibidem, páginas 22 y 23. 41 Ibidem, páginas 68 y 69. 42 Samai, índice 28, archivo «10ED_006ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf)», páginas 100 y 101. 43 Ibidem, página 61. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 76.
Mediante la Resolución 2302 del 5 de mayo de 1986 el Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago a Ramón Elías Vargas Largo y María Nery Orozco de Vargas, beneficiarios de Luis Carlos Vargas Orozco (i) la suma de $962.868.56 por concepto de la compensación por muerte; y (ii) $40.119.44 por las cesantías dobles y definitivas; de conformidad con los decretos 2728 de 1965 y 89 de 1984.44 77.
El 16 de febrero de 2015 los demandantes solicitaron al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional la pensión de sobrevivientes.45 2.6. Caso concreto 78. La parte apelante solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, pues para la fecha en que falleció Luis Carlos Vargas Orozco como soldado regular el Estado Colombiano había aprobado mediante la Ley 74 de 1968 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, la cual en su artículo 9 establece que: «[l]os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social». 79.
En efecto, la mencionada ley incorporó al ordenamiento jurídico dicho pacto, se encuentra vigente y hace parte del bloque de constitucionalidad, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional: «La plena vigencia y el carácter vinculante de normas como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Y, a nivel regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) también hace parte del bloque de constitucionalidad y consagra con claridad las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos (art. 1.1). Esta Corporación ha señalado que tanto la jurisprudencia de las Cortes Internacionales de Derechos Humanos, como las recomendaciones de los organismos internacionales que tienen funciones de monitoreo al cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, también tienen fuerza vinculante al momento de interpretar el alcance de los derechos fundamentales»46. 80.
A su vez, el artículo 1 de la Constitución Política prevé que Colombia es un Estado social de derecho, lo que implica el reconocimiento y la vigencia del principio de legalidad, el cual tiene una doble condición así47: 44 Samai, índice 28, archivo «59ED_055REGISTROFOTOCOPIA(.pdf)», páginas 49 y 50. 45 Samai, índice 28, archivo «10ED_006ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf)», páginas 285 a 289. 46 T-352/16 Corte Constitucional. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-352-16.htm 47 C-710/01Corte Constitucional. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-710-01.htm 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro «[ ] [d]e un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador.
Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas.
La consagración constitucional del principio de legalidad se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de derecho: con el principio de división de poderes en el que el legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como foro político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y definición de las leyes que han de regir a la comunidad.
Y de otro lado, define la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Su posición central en la configuración del Estado de derecho como principio rector del ejercicio del poder y como principio rector del uso de las facultades tanto para legislar -definir lo permitido y lo prohibido- como para establecer las sanciones y las condiciones de su imposición, hacen del principio de legalidad una institución jurídica compleja conforme a la variedad de asuntos que adquieren relevancia jurídica y a la multiplicidad de formas de control que genera la institucionalidad.» 81.
Entonces, el principio de legalidad se relaciona directamente con el principio de división de poderes, lo cual permite que el legislador ─en representación de la sociedad─ defina las leyes que regirán a la comunidad y, a su vez, defina la relación entre el individuo y el Estado. 82. Ciertamente, el mandato de garantizar a todas las personas el derecho a la seguridad social ha sido cumplido por el Estado a través de todas las normas que han previsto los derechos prestacionales, en concreto, a los uniformados y sus beneficiarios. 83.
Igualmente, ese derecho se extiende a los beneficiarios de los militares que fallecen en servicio; sin embargo, para que este se materialice deben estar satisfechos los requisitos de las normas internas vigentes para el momento del fallecimiento, pues son las que contienen los parámetros para su reconocimiento. 84. Bajo ese entendido ─tal como lo sostuvo el a quo─ para determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación debía acudirse a las normas vigentes al 2 de septiembre de 1985, pues fue en esta fecha que se consolidó definitivamente el régimen que amparaba a María Nery Orozco de Vargas y Ramón Elías Vargas Largo para devengar las prestaciones como beneficiarios. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 85.
Una de las normas vigentes al momento del fallecimiento del soldado regular Luis Carlos Vargas Orozco era el Decreto 2728 de 1968, el cual dispuso que el soldado que falleciera en combate o por acción directa del enemigo sería ascendido de forma póstuma a cabo segundo o marinero y tendría derecho al reconocimiento y pago de los haberes correspondientes y de las cesantías. 86.
Sobre el ascenso póstumo, esta corporación explicó48 que se trata de un «reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria» que busca «enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo». 87.
En el sub examine, Luis Carlos Vargas Orozco falleció el 2 de septiembre de 1985 en hechos que fueron calificados como en combate y por acción directa del enemigo y, por tal razón, fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo; en consecuencia, era destinatario del Decreto 89 de 1984. 88. Como se anotó en el marco normativo y jurisprudencial, al tenor de esta norma el pago de la pensión debía efectuarse siempre y cuando el uniformado cumpliera con 12 o más años de servicio; sin embargo ─como lo consideró la primera instancia─ este requisito no se satisfizo y, por tal razón, deviene improcedente el reconocimiento en favor de sus beneficiarios, María Nery Orozco de Vargas y Ramón Elías Vargas Largo. 89.
La Sala no pasa por alto el argumento relativo a que «se puede fallar a favor de la parte demandante si tan solo se utiliza la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial», de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política. 90. Ese principio como criterio de interpretación en materia pensional ha sido examinado por la Corte Constitucional.
Por ejemplo, en la sentencia SU-837 de 2002 explicó que «el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto» y que esta puede surgir por: i. La aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador porque «éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales ni excepcionales.
La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto». ii. Cuando surge de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la 48 Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, radicación: 05001-23-33- 000-2013-00741-01(4648-15)CE-SUJ2-013-18. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro existencia de un vacío. «En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir cómo hubiera obrado el legislador». 91.
A dicha providencia acudió en la sentencia T-278 de 2016 en la que explicó que este busca «ajustar el derecho a las particularidades del cada caso, racionalizando la igualdad que la ley presupone y ponderando aquellos elementos que el legislador no consideró como relevantes y que pueden desencadenar en injusticias». Seguidamente, se detuvo en la aplicación del principio en los eventos en los que por una «cantidad ínfima de semanas de cotización no se logra[ba] acreditar la totalidad de aportes exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes». 92.
En dicha providencia se examinaron varias situaciones de las cuales se resaltan 2. En la primera, se trató de los beneficiarios de un miembro de la Policía Nacional que laboró por 6 años, 9 meses y 10 días y falleció el 19 de octubre de 1996. En virtud del principio de favorabilidad, la Corte aplicó la Ley 100 de 1993 por haberse acreditado las 26 semanas de cotización en el año anterior al fallecimiento. 93.
En la segunda, se examinó la insuficiencia de cotizaciones de una beneficiaria que demostró que su cónyuge cotizó por 49.43 semanas. En este caso se aplicó el principio de equidad con sustento en que era posible que dicha suma se aproximara a 50 para que la actora pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes por cumplir con el requisito previsto en el artículo 12.2 de la Ley 797 de 2003, «norma aplicable [ ] por ser la vigente al momento del deceso». 94.
El criterio del primer asunto reseñado también fue aplicado por el Consejo de Estado con sustento en el principio de equidad. Por ejemplo, en la sentencia del 18 de febrero de 201049, en la cual se reconoció la pensión a los beneficiarios de un miembro de la Policía Nacional en los términos de la Ley 100 de 1993 con sustento en lo siguiente: «Admitir lo contrario es desconocer el principio de equidad, fundado en postulados de igualdad y justicia. Decisiones judiciales que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 15 años de servicios en una entidad determinada, cuando al mismo tiempo existen providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por veintiséis semanas al momento del deceso del causante, no serían consecuentes con tales postulados.
Así pues, se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado, por razones de equidad, las disposiciones del Decreto 1213 de 1990, pues sin lugar a dudas, si el causante cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no las previstas en 49 Subsección A, radicación 08001-23-31-000-2004-00283-01 (1514-08).
Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro el régimen especial, resulta forzoso concluir que, en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del derecho de igualdad, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, en cuanto reúnan las condiciones para ello.» 95.
Igualmente, en la sentencia del 2 de mayo de 201950 se acudió al principio de equidad para reconocer la pensión a los beneficiarios de una docente al tenor de la Ley 100 de 1993. En esta oportunidad se expusieron consideraciones similares a la providencia anteriormente citada: «De acuerdo con lo anterior, la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad.
En este sentido, si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de esta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por 50 semanas al momento del deceso del causante.» 96.
De acuerdo con lo expuesto, es cierto que la jurisprudencia ha acudido al principio de equidad para reconocer prestaciones como la pensión de sobrevivientes; sin embargo, ello ocurrió en casos puntuales en los que emergía una injusticia porque al causante le faltó una cantidad «ínfima» de tiempo para cumplir con el tiempo requerido por la norma o porque también era procedente acudir a la Ley 100 de 1993 por el cumplimiento de los requisitos allí previstos y al estar vigente al momento del fallecimiento. 97.
En el caso bajo análisis, la Sala no encuentra una particularidad de tal magnitud que conlleve a una injusticia por negar el derecho, pues el soldado regular cumplió con su obligación constitucional por aproximadamente 10 meses, tiempo que se aleja ostensiblemente del requisito previsto en el Decreto 89 de 1984. Además, no se evidencia que se trate de una situación excepcional que no haya sido prevista por el legislador o que se trate de un vacío. 98.
Tampoco podría considerarse que so pretexto del principio de equidad y sin el cumplimiento del requisito se acceda a las pretensiones, en tanto ello implicaría el desconocimiento del principio de legalidad que impera a la par del derecho a la seguridad social. 50 Subsección A, radicación 13001-23-33-000-2014-00459-01 (0405-17). 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 99.
Incluso, en el mismo sentido se ha decidido en casos adelantados contra el Ministerio de Defensa. A título de ejemplo se cita la sentencia del 18 de noviembre de 202051, en la cual se examinó la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de un miembro de la Fuerza Aérea Colombiana que prestó el servicio desde el 16 de enero de 1978 hasta la fecha de su fallecimiento, esto es el 26 de diciembre de 1986.
En esta oportunidad, esta Sección expuso: «Luego de verificar el caso del señor Badillo Bray se encontró que éste prestó su servicio a las Fuerzas Militares por un lapso de 8 años, 11 meses y 10 días (folios 51 a 52), lo cual de entrada implica que aquel no reunió el tiempo laboral requerido normativamente para que le fuera reconocida la mentada asignación de retiro; sin embargo a la demandante sí le fue otorgado el respectivo auxilio de cesantía y el pago de compensación por muerte de que trata el precitado artículo, tal como se advirtió en la Resolución 0599 del 9 de febrero de 2016, según la cual, dicha indemnización le fue cancelada por medio de Resolución 5841 del 21 de agosto de 1987 (folio 46) por lo que en efecto le fueron pagadas las acreencias de las que era titular como beneficiaria de su esposo a raíz de su fallecimiento.
En virtud de lo anterior, es palmario que la situación jurídica de la demandante con ocasión de la muerte de su cónyuge (quien estuvo vinculado al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana), se consolidó o se configuró de manera definitiva en virtud del régimen especial vigente que la amparaba a la fecha del deceso de su causante, esto es, conforme el Decreto 89 de 1984, tanto así que aquella recibió lo que por concepto de prestaciones le correspondía en derivación de los derechos de un oficial sin goce de una asignación de retiro, debido a que no logró acreditar el lleno de las exigencias para acceder a dicha prestación y, por ende, a lo que ésta comportaba para la cónyuge supérstite, como habría sido eventualmente una pensión de sobreviviente.» 100.
A la par, en la sentencia del 9 de noviembre de 202352 se abordó el marco de la «[e]quidad como criterio auxiliar de la actividad judicial» y ─a su vez─ se citaron las sentencias del 3 de marzo de 201553 y 24 de agosto de 201754. Sin embargo, en el 51 Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2016-04013-01 (6452-18). 52 Subsección A, radicación 76001-23-33-000-2016-01815-01 (0335-2022). 53 Radicación 05001-23-33-000-2012-00772-01 (0328-2014).
Se consideró: «[c]onsiderando que el juez debe estar inspirado al momento de realizar la interpretación normativa por principios de justicia material y no formal, y que conforme el criterio auxiliar de equidad, éste se encamina a evitar la arbitrariedad y la injusticia que se pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular, cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal, para la Sala es claro que si del 100% de la exigencia legal aplicable para este caso (15 años de servicio), el causante y cónyuge de la accionante alcanzó a cumplir el 98% (14 años 7 meses 16 días), no existe justificación real alguna que invalide el derecho a otorgarle el reconocimiento pensional bajo el régimen especial dispuesto en el aludido decreto, máxime que el ínfimo 2% restante, representado en escasos 4 meses 14 días, no lo alcanzó a cumplir por un simple capricho o decisión suya, sino por el acaecimiento de un hecho fortuito como es la muerte». 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro caso se consideró que no podía acudirse a ese principio porque el integrante de la Policía Nacional no cumplió con el requisito temporal para reconocer la pensión de sobrevivientes: «En contraste, en el sub lite, el señor Novoa Guevara solamente trabajó durante casi 7 años, por lo que su situación no puede equipararse a los aludidos litigios, pues al uniformado le faltaba más de la mitad del tiempo para completar los 15 años de servicio exigidos por el Decreto 2063 de 1984. [ ] En este orden de ideas, en el presente caso no pueden atenderse a criterios de equidad o a las particulares situaciones que alega la demandante para reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada, pues se generaría un desconocimiento injustificado de la ley ante una situación que no puede compararse con las que ha analizado esta Subsección en casos excepcionales y concretos, cuyos supuestos fácticos distan ostensiblemente de los que ocupan ahora la atención de la Sala.» 101.
Así las cosas, como el soldado regular Luis Carlos Vargas Orozco no alcanzó a prestar un año de servicio y, por consiguiente, no cumplió con el requisito de 12 años mínimos que estableció el Decreto 89 de 1984, ha de concluirse que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a María Nery Orozco de Vargas y Ramón Elías Vargas Largo. 102.
Finalmente, respecto de la sentencia citada en el recurso de apelación el 1 de marzo de 2018, la cual analizó la pensión de sobrevivientes en favor de los suboficiales muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, es del caso señalar que, en efecto, se destacó el contenido de los convenios de la OIT y del Pacto Internacional de los Derechos Sociales y Culturales para señalar que existen instrumentos internacionales que se ocuparon de la seguridad social como derecho para atender contingencias como la muerte. 103.
No obstante, aunque sirvieron de elemento ilustrativo de dicho derecho, no fueron las normas que se atendieron para resolver el caso concreto, sino aquellas vigentes y aplicables para los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares, como era la Ley 100 de 1993. De ahí que se estableciera la regla de unificación relativa a que, en virtud del principio de favorabilidad, esta era aplicable a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales «fallecidos en simple actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100». 54 Radicación 41001-23-33-000-2013-00216-01 (0618-2015).
En este caso, el causante demostró 14 de años, 8 meses y 11 días de servicio. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro 2.7. Conclusión 104. Por las razones anotadas previamente, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda, pues se demostró que Luis Carlos Vargas Orozco se vinculó como soldado regular el 9 de noviembre de 1984 y falleció en combate por acción directa del enemigo el 2 de septiembre de 1985, por lo que el Decreto 89 de 1984 era la normativa que le era aplicable, en atención al ascenso póstumo del cual fue objeto.
Sin embargo, como no cumplió con el tiempo de servicio allí exigido deviene improcedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 2.8. Costas 105. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 106. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 107.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma55. 108.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 109. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con 55 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2017-00300-01 (3418-2024) Demandante: María Nery Orozco de Vargas y otro temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponer la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 15 de marzo de 2024, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada María Nery Orozco Vargas y Ramón Elías Vargas Largo contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV.05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KBV