w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: MARÍA YANED RESTREPO TORO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por ambas partes, en contra de la providencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. María Yaned Restrepo Toro, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 9001 de 26 de marzo de 2014 por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 19 de marzo de 2014, en la que la señora Restrepo Toro solicitó se declarara la existencia de una relación laboral entre el 25 de febrero de 2002 y el 17 de diciembre de 2012 sin solución de continuidad. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el pago de las prestaciones sociales que le habrían correspondido tales como prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, 1 Folios 4 y 5 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 cesantías intereses de cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación conforme a lo devengado por los empleados de planta con idénticas o similares funciones, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito, e indexados al momen to en que se realice el pago; así como a realizar los aportes en salud y pensiones que le habría correspondido y a pagar a la demandante el monto que correspondía por concepto de cotizaciones a la caja de compensación; que se liquiden las sumas reconocidas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A 2; por último, que se condene en costas a la demandada. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 3: 2.2.1. Entre María Yaned Restrepo Toro y el Municipio de Pereira, Risaralda, se suscribieron contratos de prestación de servicios, entre el 25 de febrero de 2002 y el 17 de diciembre de 2012, para desempeñar funciones como secretaria o tesorera de diferentes instituciones educativas del ente territorial. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por las mismas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 19 de marzo de 2014 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situa ción. 2.2.4.

A través del Oficio 9001 de 26 de marzo de 2014 el ente territorial negó la solicitud, bajo el argumento de que la vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios, que a la luz del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993 no generan relación laboral ni dan derecho al pago de prestaciones sociales. 2 Se advierte que esto corresponde literalmente a la pretensión. Se advierte que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 3 Folios 68 a 71 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: preámbulo y artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53, 90, 91 y 125.

Ley 15 de 1959. Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 3, 31 y 36. Decreto Ley 1333 de 1986: artículos 291 a 296. Decreto 1919 de 2002. 6. El señor apoderado de la parte demandante indicó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por falsa motivación por cuanto se desconoció que entre el Municipio de Pereira y el demandante se presentó una verdadera relación laboral, ya que las funciones se ejercieron con continuada subordinación. 2.4.

Contestación de la de la demanda 7. El Municipio de Pereira contestó 4 la demanda y se opuso a las pretensiones, conforme a los siguientes argumentos: 8. Para comenzar, propuso la excepción de fondo de cobro de lo no debido pues solo se suscribieron contratos de prestación de servicios de forma interrumpida, y se pagaron los honorarios pactados sin que exista alguna obligación pendiente; los honorarios fueron diferentes como también lo fueron las obligaciones, por lo que se debe respetar la autonomía de la voluntad de los contratantes. 9.

Así mismo, planteó la excepción que denominó «violación del demandante (sic) al principio constitucional de la buena fe» en la que señaló que el ente territorial siempre ha actuado de buena fe frente a sus contratistas y se ha cumplido con lo estipulado. 10. Además, solicitó se declare la prescripción de prestaciones sociales de los contratos que han terminado. 11.

Por otra parte, señaló que no se puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público, sujeto a un régimen legal prestablecido, pues existen unas formalidades que no se pueden desconocer para que los particulares accedan a la función pública. 4 Folios 113 a 124 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 12. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 20 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que las excepciones presentadas no tienen el carácter de previas por lo que no habrían de resolverse en aquel momento procesal, y que si bien en otras oportunidades se había establecido la posibilidad de decidir sobre la de prescripción, lo cierto es que en la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado se determinó que este era un aspecto que se desprende de que se acojan las pretensiones y por lo tanto supeditado a su prosperidad, motivo por el cual también habría de analizarse en la sentencia. 13.

A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, encubierta presuntamente a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios? En caso de acreditarse la existencia de una relación laboral durante esa contratación, deberá establecerse si le asiste derecho a la demandante a obtener el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos, en los términos solicitados en el libelo demandatorio, descartando la causación de la prescripción extintiva de los derechos lo cual se resolverá en la sentencia» 5. 2.6.

La sentencia apelada 14. El Tribunal Administrativo de Risaralda 6, por medio de la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 15. Entre la señora Restrepo Toro y el Municipio de Pereira se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: PERIODO CONTRATADO Contrato Folios 25 de febrer o de 2002 a 2 2 de marzo de 2002 S. N. 2 INTER RU PC IÓN 1 de a bri l de 2002 a 3 0 de abr il de 20 02 S. N 3 5 Folios 160 y 161 del expediente. 6 Folios 208 a 218 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 INTER RU PC IÓN 2 de ma yo de 20 02 a 28 d e j uni o de 2002 S. N 4 INTER RU PC IÓN 15 de ju lio de 2 002 a 9 de d ic iembre de 2002 S. N 5 10 de dic iembr e de 2002 a 2 1 de di ciem bre d e 20 02 S. N 57 INTER RU PC IÓN 20 de enero de 2 003 a 11 de a bri l de 2003 S. N 6 INTER RU PC IÓN 21 de abri l d e 200 3 a 20 de may o de 2003 S. N 7 21 de m ayo de 2 003 a 4 d e j ul io d e 200 3 S. N 8 INTER RU PC IÓN 21 de ju lio de 2 003 a 20 de a gost o de 2003 S. N 9 21 de agos to d e 200 3 a 30 de se pti embre de 20 03 S. N 57 1 de o ctub re de 2003 a 3 1 de oc tubre de 2 003 S. N 10 1 de n ovi embre de 2 003 a 12 de d ic iembre de 2003 S. N 11 INTER RU PC IÓN 2 de f ebrero de 2004 a 30 de a bri l de 200 4 S. N 12 1 de ma yo de 20 04 a 30 d e j uni o de 2004 S. N 13 INTER RU PC IÓN 21 de ju lio de 2 004 a 30 de sept iembr e de 2004 S. N 14 1 de o ctub re de 2004 a 1 9 de di ciem bre d e 20 04 S. N 15 INTER RU PC IÓN 18 de enero de 2 005 a 6 d e fe brero de 2 005 S. N 16 INTER RU PC IÓN 1 de mar zo de 20 05 a 30 de abr il de 2005 S. N 17 y 18 INTER RU PC IÓN 2 de ma yo de 20 05 a 31 d e ma yo de 200 5 S. N 19 1 de jun io de 200 5 a 30 de ju nio de 2 005 S. N 20 INTER RU PC IÓN 18 de ju lio de 2 005 a 31 de a gost o de 2005 S. N 21 1 de sept iembre de 2005 a 30 de sept iembr e de 2005 S. N 22 INTER RU PC IÓN 3 de o ctub re de 2005 a 3 1 de oc tubre de 2 005 397 23 1 de n ovi embre de 2 005 a 15 de d ic ie mbre de 2005 399 24 INTER RU PC IÓN 1 de f ebrero de 2006 a 31 de m arzo de 2 006 397 25 INTER RU PC IÓN 7 de a bri l de 2006 a 3 1 de mayo de 2006 398 26 1 de jun io de 200 6 a 31 de ju li o de 2006 398 27 1 de a gost o de 2006 a 3 1 de ago sto de 20 06 399 28 1 de sept iembre de 2006 a 15 de dic iemb re de 2006 397 29 INTER RU PC IÓN 1 de f ebrero de 2007 a 28 de febrero de 2007 397 30 1 de mar zo de 20 07 a 30 de abr il de 2007 973 31 INTER RU PC IÓN 2 de ma yo de 20 07 a 30 d e j uni o de 2007 1507 32 INTER RU PC IÓN 3 de jul io de 20 07 a 5 d e j ul io de 200 7 1992 33 6 de jul io de 20 07 a 30 de s ept iembre de 2 007 2537 34 1 de o ctub re de 2007 a 3 1 de oc tubre de 2 007 3168 35 1 de n ovi embre de 2 007 a 30 de no vi embre de 20 07 3734 36 INTER RU PC IÓN 3 de d ic iembre de 2007 a 17 de di ciemb re de 200 7 4305 37 INTER RU PC IÓN 21 de enero de 2 008 a 19 de f ebrero de 2008 513 38 INTER RU PC IÓN 6 de mar zo de 20 08 a 30 de d ic iembre de 2 008 1453 39 y 40 INTER RU PC IÓN Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 19 de enero de 2 009 a 18 de d ic iembre de 2009 398 58 vt o INTER RU PC IÓN 1 de a gost o de 2011 a 1 5 de di ciem bre d e 201 1 324 59 INTER RU PC IÓN 16 de enero de 2 012 a 15 de mar zo de 20 12 336 45 y 46 INTER RU PC IÓN 2 de a bri l de 2012 a 1 de agos to d e 201 2 823 47 a 5 0 2 de a gost o de 2012 a 1 de octu bre d e 201 2 1243 51 a 5 3 2 de o ctub re de 2012 a 1 7 de di ciem bre d e 20 12 2151 54 a 5 6 16.

En la sentencia impugnada se afirmó que existió una relación continua entre el 25 de diciembre de 2002 y el 18 de diciembre de 2009, momento en el que culminó la vinculación inicial. 17. Posteriormente, se entabló una nueva relación contractual el 1 de agosto de 2011 y esta persistió hasta el 17 de diciembre de 2012. 18. A partir de lo anterior, indicó que la señora Toro Restrepo, para evitar la configuración parcial de la prescripción, debió presentar una reclamación para el lapso comprendido entre el 25 de diciembre de 2002 y el 18 de diciembre de 2009 a más tardar el 18 de diciembre de 2012, pero que solo lo hizo el 19 de marzo de 2014, por lo que entendió que se presentó este fenómeno para los períodos referidos. 19.

Ahora bien, respecto de la existencia de una relación laboral, constató que la señora María Yaned Restrepo Toro prestó sus servicios de secretaria y tesorera para los establecimientos educativos del municipio de Pereira en los lapsos comprendidos entre el 1 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012; 2 de abril de 2012 a 1 de agosto de 2012; 2 de agosto de 2012 a 1 de octubre de 2012; y 2 de octubre de 2012 a 17 de diciembre de 2012; y que las funciones las ejerció cumpliendo un horario de 7 de la mañana a 3 de la tarde, bajo la directriz de los rectores de los planteles educativos. 20.

Adicionalmente, sostuvo que no podría predicarse que un contratista dedicado a prestar servicios de secretaría y tesorería tenga autonomía respecto del desempeño de sus funciones, puesto que la naturaleza de estas exige que sean ejecutadas de forma permanente y en continuada subordinación. 21. En ese orden de ideas, indicó que tiene derecho a recibir a título de reparación del daño las prestaciones dejadas de percibir y los aportes a seguridad social que le habrían correspondido a la entidad demandada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 22. Por otra parte, señaló que no hay lugar a reconocer la prima de servicios porque en la sentencia C – 402 de 3 de julio de 2013 se declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, y que no hay lugar a entender que en virtud de la homologación del Decreto 1919 de 2002 se debe extender a los empleados del nivel territorial, pues este emolumento es un factor salarial y no prestacional. 23.

Adicionalmente, sostuvo que no hay lugar a reconocer las cotizaciones efectuadas a alguna caja de compensación familiar, pues no se demostró que se hayan hecho. 24. Por último, condenó en costas al municipio de Pereira, Risaralda. 25. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: « VII. FALLA 1. Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho de los periodos comprendidos entre el 25 de febrero de 2002 al 18 de diciembre de 2009, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.

Se declara la nulidad del oficio 9001 del 26 de marzo de 2014, por medio del cual el ente territorial accionado, niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por la señora María Yaned Restrepo Toro, así como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 3.

En consecuencia de lo anterior y a titulo de restablec imiento del derecho, SE ORDENA al municipio de Pereira a reconocer a la demandante María Yaned Restrepo Toro las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012;

(sic) 2 de abril de 2012 al 1 de agosto de 2012; del 2 de agosto de 2012 al 1 de octubre de 2012; y del 2 de octubre de 2012 al 17 de diciembre de 2012, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 4. Asimismo, se ordena pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios.

En su defecto, la Entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar. con forme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. Se deniegan las demás súplicas de la demanda. 9. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida.

Liquídense por Secretaria ». 2.7. Los recursos de apelación. 26. La apoderada de la parte demandante apeló parcialmente la sentencia de 17 de noviembre de 2016 7, respecto de la prescripción de las prestaciones sociales para el lapso comprendido entre el 25 de febrero de 2002 y el 17 de diciembre de 2009, pues el derecho nace con la sentencia y se debe contar desde el último vínculo, y que no es posible aplicar las sentencias de forma desfavorable a casos que se iniciaron cuando existía una posición jurisprudencial diferente. 27.

El apoderado del municipio de Pereira apeló la anterior decisión 8, para lo cual afirmó que el hecho de que se hayan celebrado múltiples contratos de prestación de servicios y que se cumpliera un horario no implicaba necesariamente la existencia de una relación laboral, y no se tuvo en cuenta que las pruebas que se encuentran en el expediente demuestran que la demandante cumplía con unas tareas precisas en el tiempo que ella escogiera. 28.

Con base en lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones. 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 29. La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación 9. 7 Folios 220 a 229 del expediente. 8 Folios 230 a 231 del expediente. 9 Folios 260 a 263 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 30. La entidad demandada guardó silencio. 2.9. Concepto del agente del ministerio público. 31.

El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto 10 en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia pues se encuentran acreditados los tres elementos de la relación laboral y señaló que existe prescripción trienal respecto de los períodos anteriores al 19 de marzo de 2011. 32. Por otra parte, solicitó se modifique la condena en costas del ente territorial pues en el fallo de primera instancia no se hizo ninguna consideración al respecto.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 34. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 35. Por lo anterior, en el caso concreto, dado que ambas partes apelaron, se resolverá sin limitaciones. 10 Folios 265 a 272 del expediente. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.3.

Problema jurídico. 36. De acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación se deberá determinar es si: ¿entre María Yaned Restrepo Toro y el Municipio de Pereira se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios? Adicionalmente, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y fijar el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este. 3.2.

Del contrato realidad 37. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 13 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos consti tutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 38.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 39. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 40. Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 14, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 41.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 42.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 15. 43. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es 14 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurí dica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 16. 44.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 17. 45.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 18. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 46. De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contract ual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 47.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 48. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 19 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 49. Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 50. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.3.

De lo efectivamente probado. 51. En el caso concreto el apoderado de María Yaned Restrepo Toro pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el 25 de febrero de 2002 hasta el 17 de diciembre de 2012. 52. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: PERIODO CONTRATADO Contrato Folios 25 de febrer o de 2002 a 2 2 de marzo de 2002 S. N. 2 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 1 de a bri l de 2002 a 3 0 de abr il de 20 02 S. N 3 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 2 de ma yo de 20 02 a 28 d e j uni o de 2002 S. N 4 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 15 de ju lio de 2 002 a 9 de d ic iembre de 2002 S. N 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 10 de dic iembr e de 2002 a 2 1 de di ciem bre d e 20 02 S. N 57 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 20 de enero de 2 003 a 11 de a bri l de 2003 S. N 6 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 21 de abri l d e 200 3 a 20 de may o de 2003 S. N 7 21 de m ayo de 2 003 a 4 d e j ul io d e 200 3 S. N 8 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 21 de ju lio de 2 003 a 20 de a gost o de 2003 S. N 9 21 de agos to d e 200 3 a 30 de se pti embre de 20 03 S. N 57 1 de o ctub re de 2003 a 3 1 de oc tubre de 2 003 S. N 10 1 de n ovi embre de 2 003 a 12 de d ic iembre de 2003 S. N 11 INTER RU PC IÓN SU PERIO R A 30 D ÍA S HÁ BIL ES 2 de f ebrero de 2004 a 30 de a bri l de 200 4 S. N 12 1 de ma yo de 20 04 a 30 d e j uni o de 2004 S. N 13 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 21 de ju lio de 2 004 a 30 de sept iembr e de 2004 S. N 14 1 de o ctub re de 2004 a 1 9 de di ciem bre d e 20 04 S. N 15 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 18 de enero de 2 005 a 6 d e fe brero de 2 005 S. N 16 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 1 de mar zo de 20 05 a 30 de abr il de 2005 S. N 17 y 18 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 2 de ma yo de 20 05 a 31 d e ma yo de 200 5 S. N 19 1 de jun io de 200 5 a 30 de ju nio de 2 005 S. N 20 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 18 de ju lio de 2 005 a 31 de a gost o de 2005 S. N 21 1 de sept iembre de 2005 a 30 de sept iembr e de 2005 S. N 22 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 3 de o ctub re de 2005 a 3 1 de oc tubre de 2 005 397 23 1 de n ovi embre de 2 005 a 15 de d ic iembre de 2005 399 24 INTER RU PC IÓN SU PERIO R A 30 DÍ AS H ÁBIL ES 1 de f ebrero de 2006 a 31 de m arzo de 2 006 397 25 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 7 de a bri l de 2006 a 3 1 de mayo de 2006 398 26 1 de jun io de 200 6 a 31 de ju li o de 2006 398 27 1 de a gost o de 2006 a 3 1 de ago sto de 20 06 399 28 1 de sept iembre de 2006 a 15 de dic iemb re de 2006 397 29 INTER RU PC IÓN SU PERIO R A 30 D ÍA S HÁ BIL ES 1 de f ebrero de 2007 a 28 de febrero de 2007 397 30 1 de mar zo de 20 07 a 30 de abr il de 2007 973 31 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 2 de ma yo de 20 07 a 30 d e j uni o de 2007 1507 32 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 3 de jul io de 20 07 a 5 d e j ul io de 200 7 1992 33 6 de jul io de 20 07 a 30 de s ept iembre de 2 007 2537 34 1 de o ctub re de 2007 a 3 1 de oc tubre de 2 007 3168 35 1 de n ovi embre de 2 007 a 30 de no vi embre de 20 07 3734 36 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 3 de d ic iembre de 2007 a 17 de di ciemb re de 200 7 4305 37 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 21 de enero de 2 008 a 19 de f ebrero de 2008 513 38 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 6 de mar zo de 20 08 a 30 de d ic iembre de 2 008 1453 39 y 40 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 19 de enero de 2 009 a 18 de d ic iembre de 2009 398 58 vt o INTER RU PC IÓN SU PERIO R A 30 D ÍA S HÁ BIL ES 1 de a gost o de 2011 a 1 5 de di ciem bre d e 201 1 324 59 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 16 de enero de 2 012 a 15 de mar zo de 20 12 336 45 y 46 INTER RU PC IÓN INF ERIO R A 30 D ÍAS H ÁBIL ES 2 de a bri l de 2012 a 1 de agos to d e 201 2 823 47 a 5 0 2 de a gost o de 2012 a 1 de octu bre d e 201 2 1243 51 a 5 3 2 de o ctub re de 2012 a 1 7 de di ciem bre d e 20 12 2151 54 a 5 6 53.

Además de las pruebas anteriores, en las que se enlistaron los contratos suscritos entre María Yaned Restrepo Toro y el municipio de Pereira, se encuentran los siguientes testimonios relacionados con las condiciones de prestación del servicio que resultan relevantes para resolver la controversia: 54. María Zoraida Gutiérrez Duque 20: «PREGUNTADO: ¿Conoce usted a la señora María Yaned Restrepo Toro? En caso afirmativo, ¿desde hace cuánto tiempo? Y ¿Por qué razón la conoce? CONTESTÓ: H ace más o menos 17 años la distingo.

Vecinas y trabajamos juntas y siempre hemos estado en contacto. PREGUNTADO: ¿En dónde trabajaron juntas? CONTESTÓ: En la institución educativa Gabriel Trujillo. PREGUNTADO: ¿Qué cargo ocupaba usted allí? CONTESTÓ: Empecé en servicios gene rales y luego estuve en la secretaría. PREGUNTADO: ¿De qué tiempo a qué tiempo estuvo usted laborando en la institución? CONTESTÓ: Estuve desde el 2004 hasta el 2008.

PREGUNTADO: Y ¿de qué época a qué época conoció que la señora prestara sus servicios a dicha institución? CONTESTÓ: Toda la vida prácticamente. Prácticamente desde que culminó los estudios de colegio he conocido que trabajó en la institución educativa Gabriel Trujillo y cuando yo empecé ella ya estaba ahí y ya llevaba muchos años. PREGUNTADO: ¿Conoce el cargo que ella desempeñaba? CONTESTÓ: Si, ella fue secretaria y tesorera.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué funciones desempeñaba a favor de la institución? CONTESTÓ: Todas. Atender la comunidad en general. Todo lo que tenía que ver con los estudiantes. Todo lo que tenía que ver con la tesorería. PREGUNTADO: Concretamente ¿puede decirnos cuáles eran las funciones? Si era la matrícula. Expedir certificados. (…) CONTESTÓ: Ella tenía qué hacer matrículas;

(…) atender los padres de familia que iban; la tesorería, ella era la que daba los certificados de lo que entraba; hacer la contabilidad de lo que entraba y salía (…) PREGUNTADO: Puede indicarnos si lo sabe ¿En qué horario María Yaned Restrepo Toro cumplía esa labor en el colegio Gabriel Trujillo? CONTEST Ó: De 7 de la mañana a 3 de la tarde.

Y por ejemplo si tenía algún permiso o algo cambiaba el horario de 10 a 5 de la tarde. Muchas veces 20 Cd que se encuentra en el folio 173 del expediente. Minuto: 13:30 a 19:55. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 laboraba tiempo de más. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si María Yaned tenía un jefe inmediato? CONTESTÓ: Si.

José Alexander Agudelo. PREGUNTADO: ¿Quién era el señor José Alexander Agudelo? CONTESTÓ: El rector de la institución. PRGUNTADO: Sabe usted si el señor José Alexander Agudelo le daba órdenes a María Yaned y si usted estuvo alguna vez cuando él le dio una orden, ¿qué clase de orden le dio o qué le dijo? CONTESTÓ: Pues, siempre él era el que nos daba las funciones que había que hacer en el colegio y si él en el momento no estaba, ella era la encargada de asumir lo que le pidieran los docentes, o era la que más fácil podía e ntrar en contacto con el rector porque ella era la mano derecha del rector en cosas de la institución cuando él estaba ausente.

(…)» 55. Jairo Antonio Montoya Correa 21: «PREGUNTADO: ¿Conoce usted a la señora María Yaned Restrepo Toro? (…) CONTESTÓ: La conozco desde el 2002. PREUNTADO: ¿Por qué motivo? CONTESTÓ: Porque en el 2002 ingresé a trabajar en el colegio (…) Gabriel Trujillo de Caimalito. PREGUNTADO: ¿En qué período la conoció allí? CONTESTÓ: La conocí del 2002 al 2008.

PREGUNTADO: ¿ Qué labores desempeñaba (…) ella? CONTESTÓ: La labor de ella era de secretaria y tesorera. PREGUNTADO: ¿Qué funciones observó usted que desempeñara ella en la institución? CONTESTÓ: Desempeñaba lo que se relaciona con la cuestión de secretaría y tesorería dentro del colegio. PREGUNTADO:¿Tiene usted conocimiento si ella recibía órdenes de alguien? CONTESTÓ: Ella recibía órdenes del jefe inmediato que era el rector del colegio.

PREGUNTADO: ¿Cómo se llamaba? CONTESTÓ: Alexander Agudelo. PREGUNTADO: ¿Cuál era su jefe inmediato? CONTESTÓ: El señor Alexander. (…) PREGUNTADO: Diga al despacho ¿quién le fijaba el horario de trabajo a la señora María Yaned. CONTESTÓ: El señor rector del colegio le fijaba el horario de trabajo, normal, de 7 a 3 o 4 de la tarde. (…) PREGUNTADO: ¿Ella se retiraba voluntariamente del trabajo? CONTESTÓ: No. Si ella tenía que hacer una vuelta o algo así era solicitándole al director del colegio el permiso.

(…) 56. De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que efectivamente se demostró la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, puesto que se trata de una relación en la que la señora Restrepo Toro prestó sus servicios de manera directa, recibiendo honorarios como contraprestación por sus servicios, y en las que desarrollaba las funciones que le eran ordenadas por el 21 Cd que se encuentra en el folio 173 del expediente.

Minuto: 21:10 a 27:11 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 rector del colegio Gabriel Trujillo en los momentos que este lo disponía. 57.

Es de resaltar que las labores desempeñadas por la señora Restrepo Toro no se pueden ejercer de manera esporádica o en condiciones de autonomía. En efecto, los requerimientos de la tesorería y la secretaría implican que esté disponible en todo momento y que tiene que seguir las instrucciones por parte del rector, respecto del modo, tiempo y cantidad de trabajo. 58.

Es tan evidente la continuada subordinación que incluso era la encargada de reemplazarlo cuando no estaba presente, o de ponerse en contacto con este cuando se presentaba una situación urgente, y que dentro de sus funciones estaban las de expedir las órdenes de matrícula o atención de padres de familia y alumnos respecto de asuntos administrativos en los que no existe libertad ni autonomía técnica y directiva en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. 59.

Así las cosas, para la Sala es claro que las funciones no se ejercieron de manera esporádica y en los tiempos que la señora Restrepo Toro así lo dispusiera, sino que la demandante tenía que estar permanentemente sometida a la subordinación respecto de la persona del rector, por lo que no es posible hablar de una simple coordinación. 60.

Ahora bien, es de precisar que tal como consta en la tabla en la que están relacionados los diferentes contratos de prestación de servicios, durante esta relación existieron algunas interrupciones del servicio, lo cual es relevante para efectos de analizar la prescripción de derechos. 3.3.1. Análisis de la prescripción de prestaciones sociales 61.

En la reciente sentencia de unificación se fijó la regla según la cual, cuando hay un lapso inferior a treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, no se puede tener por interrumpida la prestación del servicio para efectos del cómputo de la prescripción. 62. Es importante notar que en el caso concreto, la señora Restrepo Toro solicitó la declaración de la existencia de una relación laboral el 19 de marzo de 2014.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 63. De conformidad con lo anterior, se observa que en vigencia del vínculo que la unió con el municipio de Pereira se presentaron 3 interrupciones superiores a los 30 días hábiles: entre el 12 de diciembre de 2003 y el 2 de febrero de 2004; entre el 15 de febrero de 2006 y el 1 de febrero de 2007; y entre el 18 de diciembre de 2009 y el 1 de agosto de 2011. 64.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta la fecha de presentación de la reclamación (19 de marzo de 2014) y las diversas interrupciones, esta Sala concluye que hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales causadas antes del 1 de agosto de 2011, pero se aclara que los aportes a pensión serán objeto de pronunciamiento específico a continuación. 65.

Por lo tanto, se modificará el numeral 1.) de la sentencia de 17 de noviembre de 2016, en el sentido de precisar que la prescripción allí decretada solo opera respecto de las prestaciones sociales (y no de los aportes a pensiones), y se aclarará el numeral 3.) para reconocer las prestaciones causadas en los siguientes lapsos: del 1 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero de 2012 a 15 de marzo de 2012; del 2 de abril de 2012 al 17 de diciembre de 2012. 66.

Por otra parte, en atención a lo dispuesto en la sentencia de 25 de agosto de 2016, se ordenará realizar los aportes a pensión en los siguientes períodos: 25 de febrero de 2002 a 22 de marzo de 2002; 1 de abril de 2002 a 30 de abril de 2002; 2 de mayo de 2002 a 28 de junio de 2002; 15 de julio de 2002 a 21 de diciembre de 2002; 20 de enero de 2003 a 11 de abril de 2003; 21 de abri l de 2003 a 4 de julio de 2003; 21 de julio de 2003 a 12 de diciembre de 2003; 2 de febrero de 2004 a 30 de junio de 2004; 21 de julio de 2004 a 19 de diciembre de 2004; 18 de enero de 2005 a 6 de febrero de 2005; 1 de marzo de 2005 a 30 de abril de 2005; 2 de mayo de 2005 a 30 de junio de 2005; 18 de julio de 2005 a 30 de septiembre de 2005; 3 de octubre de 2005 a 15 de diciembre de 2005; 1 de febrero de 2006 a 31 de marzo de 2006; 7 de abril de 2006 a 15 de diciembre de 2006; 1 de febrero de 2007 a 30 de abril de 2007; 2 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2007; 3 de julio de 2007 al 30 de noviembre de 2007; 3 de diciembre de 2007 al 17 de diciembre de 2007; 21 de enero de 2008 al 19 de febrero de 2008; 6 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2008; 19 de enero de 2009 al 18 de diciembre de 2009; 1 de agosto de 2011 a 15 de diciembre de 2011; 16 de enero de 2012 a 15 de marzo de 2012; 2 de abril de 2012 al 17 de diciembre de 2012, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Restrepo Toro como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. 67. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 68.

Debido a que ambas partes presentaron recurso de apelación, el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones, por lo que se señalará que no hay lugar a reintegrar las sumas pagadas por concepto de aportes en salud, pues se trata de aportes parafiscales, conforme a la sentencia de 9 de septiembre de 2021, y por lo tanto se revocará el numeral 4 de la sentencia de 17 de noviembre de 2016. 69.

La Sala pone de presente que en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 se determinó que las reglas allí contenidas «se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables», por lo que tienen plena vigencia en el caso concreto, y, como consecuencia de lo anterior, no hay lugar a acoger la tesis expuesta por el apoderado de la demandante, según la cual existió una única relación continuada que concluyó el 17 de diciembre de 2012, en razón a la naturaleza constitutiva de la sentencia. 70.

Por lo demás se confirmará la sentencia de 17 de noviembre de 2016. 3.5. Costas. 71. De acuerdo con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no se condenará en costas a ninguna de las partes puesto que ambos recursos de apelación prosperaron de manera parcial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 72. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACLARAR el numeral 1.) de la sentencia de 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el sentido de precisar que se declara la prescripción extintiva de las prestaciones sociales (sin que allí se incluyan los aportes a pensión) para el lapso comprendido entre el 25 de febrero de 2002 y el 18 de diciembre de 2009 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 3.) de la sentencia de 17 de noviembre de 2016 la cual quedará en los siguientes términos: «3.

En consecuencia de lo anterior y a t ítulo de restablecimiento del derecho, SE ORDENA al municipio de Pereira a reconocer a la demandante María Yaned Restrepo Toro las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de agosto de 2011 y el 15 de diciembre de 2011; entre el 16 de enero de 2012 y el 15 de marzo de 2012; y entre el 2 de abril de 2012 y el 17 de diciembre de 2012.

Por otra parte, en atención a lo dispuesto en la sentencia de 25 de agosto de 2016, se ordenará realizar los aportes a pensión en los siguientes períodos: 25 de febrero de 2002 a 22 de marzo de 2002; 1 de abril de 2002 a 30 de abril de 2002; 2 de mayo de 2002 a 28 de junio de 2002; 15 de julio de 2002 a 21 de diciembre de 2002; 20 de enero de 2003 a 11 de abril de 2003; 21 de abril de 2003 a 4 de julio de 2003; 21 de julio de 2003 a 12 de diciembre de 2003; 2 de febrero de 2004 a 30 de junio de 2004; 21 de julio de 2004 a 19 de diciembre de 2004; 18 de enero de 2005 a 6 de febrero de 2005; 1 de marzo de 2005 a 30 de abril de 2005; 2 de mayo de 2005 a 30 de junio de 2005; 18 de julio de 2005 a 30 de septiembre de 2005; 3 de octubre de 2005 a 15 de diciembre de 2005; 1 de febrero de 2006 a 31 de marzo de 2006; 7 de abril de 2006 a 15 de diciembre de 2006; 1 de febrero de 2007 a 30 de abril de 2007; 2 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2007; 3 de julio de 2007 al 30 de noviembre de 2007; 3 de diciembre de 2007 al 17 de diciembre de 2007; 21 de enero de 2008 al 19 de febrero de 2008; 6 de marzo de 2008 al 30 de diciembre de 2008; 19 de enero de 2009 al 18 de diciembre de 2009; 1 de agosto de 2011 a 15 de diciembre de 2011; 16 de enero de 2012 a 15 de marzo de 2012; 2 de abril de 2012 al 17 de diciembre de 2012, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Restrepo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2014-00272-01 (1767-2017) Demandante: María Yaned Restrepo Toro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Toro como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

TERCERO: REVOCAR el numeral 4.) de la sentencia de 17 de noviembre de 2016, y en consecuencia negar las pretensiones de reintegro de aportes en salud.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por María Yaned Restrepo Toro contra el Municipio de Pereira, Risaralda.

QUINTO: SIN CONDENA en costas.

SEXTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE