CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01891-01 (66.173) Actor: KRESKY ENVIRONMENTAL S.A.S. Demandado: MUNICIPIO DE FUNZA Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO - su falta de acreditación impide el análisis de imputación La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO La sociedad demandante pretende que se indemnicen los perjuicios supuestamente causados por los demandados, como consecuencia de la utilización, en etapa precontractual, de los diseños de un sistema de tratamiento de aguas residuales (CSBR), del cual ostentaba la patente, y que al final no fue utilizado en el contrato de obra celebrado entre el municipio de Funza y la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S., situación que generó los perjuicios cuya indemnización pretende a través del medio de control de reparación directa.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 11 de agosto de 2015, la sociedad Kresky Environmental S.A.S. interpuso demanda de reparación directa en contra del municipio de Funza, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -en adelante CAR-, la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. y el Consorcio Inter Ptar –integrado por las sociedades Geinciviles S.A.S. y Civing Ingenieros Contratistas S.A.S.-, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por la utilización, en etapa precontractual, de los diseños de un sistema de tratamiento de aguas -del cual tenía la patente-, que no fue reconocido ni pagado, a pesar de que se había tenido como soporte de los estudios previos y de la licitación, lo que generó la expectativa de ser contratado para el proyecto que adelantó la mencionada entidad territorial.

Como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandante solicitó el reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero: Por concepto de daño emergente, la suma de $599’815.273, correspondiente al pago que se debía realizar a los titulares de la patente de la tecnología que se previó en el contrato de obra celebrado entre el municipio de Funza y la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. (sistema CSBR) y que al final no fue utilizada, así como los honorarios de los ingenieros que se desplazaron para presentarla ante las entidades aquí demandadas.

A título de lucro cesante, la suma de $94’576.125, “en razón del 25% del valor de los diseños que esperaba como ganancia la compañía Kresky S.A.S”. 2. Los hechos Como fundamentos fácticos de las pretensiones se narraron, en síntesis, los siguientes: Según se afirmó en la demanda, la sociedad Kresky Environmental S.A.S. -en adelante Kresky S.A.S.- es la titular en Colombia de la tecnología para tratamiento de aguas residuales CSBR.

En octubre de 2012, el municipio de Funza recibió de la CAR la planta de tratamiento de aguas residuales y, con posterioridad, adelantó los trámites para llevar a cabo su adecuación y mejorar su funcionamiento. De acuerdo con lo señalado en la demanda, durante tres meses, la sociedad Kresky S.A.S. entabló comunicaciones con el municipio de Funza, con el fin de dar a conocer la tecnología para el tratamiento de aguas residuales de la que ostentaba la patente, para lo cual desplazó a expertos de la compañía y asumió los costos correspondientes.

El 24 de diciembre de 2012, el municipio de Funza y la CAR suscribieron el convenio interadministrativo No. 854, que tenía como objeto la rehabilitación de la planta de tratamiento de aguas residuales -PTAR- y estableció como valor la suma de $5.100’000.000. Posteriormente, el municipio de Funza adelantó la licitación No. 13 de 2013, que culminó con la celebración del contrato de obra No. 469 del mismo año, el cual le fue adjudicado a la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. El valor del contrato fue de $4.606’588.555 y su plazo se fijó en 8 meses.

En la demanda se afirmó que el municipio se comprometió a adelantar las acciones para que el contratista comprara los diseños a Kresky S.A.S. para implementar la tecnología CSBR, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones. Una vez suscrito el contrato de obra y el acta de inicio, la sociedad Kresky S.A.S. pagó los gastos de desplazamiento de dos ingenieros para que explicaran al contratista las particularidades de la tecnología CSBR.

Sin embargo, a pesar de las reuniones y de los supuestos acuerdos verbales existentes, un funcionario de la sociedad contratista le informó a la sociedad Kresky S.A.S. que los diseños correspondientes a la tecnología CSBR no serían utilizados. La anterior decisión fue puesta en conocimiento de la entidad contratante, de la CAR y del interventor del contrato, para lo cual se expusieron las razones técnicas y económicas que la sustentaban, entre las que se destacan el pago de 150.000 dólares que se debían pagar a Kresky S.A.S., por concepto de los derechos para la utilización de la tecnología CSBR.

En criterio de la sociedad demandante, la decisión de no utilizar la tecnología CSBR, no solamente afectaba la ejecución del contrato de obra en condiciones idóneas, sino que representó una afectación económica, por cuanto la compañía incurrió en gastos para ponerla en conocimiento y, además, no obtuvo el pago de los derechos derivados de la patente que ostentaba frente al sistema que sirvió de fundamento desde la licitación y que, sin sustento alguno, fue descartado por las partes intervinientes en el contrato en la etapa de ejecución. La parte actora atribuyó responsabilidad patrimonial a las demandadas, con fundamento en lo siguiente: Respecto del municipio de Funza, cuestionó que hubiese utilizado la tecnología y los diseños elaborados por la sociedad Kresky S.A.S. como fundamento de la convocatoria pública y al final permitió que se utilizara otra, para omitir el pago del trabajo realizado por la demandante.

En cuanto a la CAR, afirmó que incumplió el deber de garantizar que las obras se ejecutaran de acuerdo con las especificaciones técnicas que soportaron el convenio interadministrativo suscrito con el municipio de Funza. En relación con la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S, manifestó que le asistía responsabilidad por haber cambiado la tecnología exigida en la licitación y en el contrato de obra, especialmente, porque habían entablado negociaciones para su adquisición. Finalmente, señaló que el Consorcio Inter Ptar, en calidad de interventor, aprobó las modificaciones de los diseños y especificaciones del contrato de obra. 3.

Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 14 de octubre de 2015, notificado en debida forma a las entidades demandadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. 3.1. El municipio de Funza contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Como argumento central de defensa, sostuvo que la sociedad demandante actuó de manera voluntaria y sin ningún tipo de solicitud por parte del municipio, con la única finalidad de vender un producto, sin que esa circunstancia generara algún interés legítimo, razón por la cual no le asiste el derecho a recibir la indemnización pretendida, especialmente, porque la tecnología que aspiraba a comercializar (CSBR) nunca fue utilizada, ni tenida en cuenta como parámetro en el proceso contractual adelantado.

En este orden de ideas, la entidad consideró que no se demostró la existencia de un daño antijurídico susceptible de ser indemnizado, dado que, en el evento de demostrarse alguna erogación por parte de la demandante, esta se originó en su propia conducta, que no tenía respaldo de ningún tipo en la actividad contractual del municipio ni de los demás integrantes de la parte demandada. 3.2.

La sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. contestó la demanda e indicó que son ciertos los hechos relacionados con la adjudicación y ejecución del contrato de obra para la rehabilitación de la PTAR de Funza; sin embargo, sostuvo que no le asiste razón a la demandante al señalar que se debía contratar el sistema CSBR que ofrecía. En este sentido, indicó que, si bien sostuvo comunicaciones con la sociedad demandante y cuando le fue adjudicado el contrato de obra cotizó la implementación de la tecnología CSBR, ello no implicaba la obligación de adquirir el sistema, razón por la cual, previos los trámites legales ante la interventoría del contrato, solicitó la implementación de la tecnología SBR, dado que resultaba ser más eficiente y no implicaba el pago de los derechos de la patente a Kresky S.A.S. Al respecto, explicó que si se hubiera utilizado la tecnología CSBR, no solamente debían pagar los derechos de la patente, sino que se debería repetir esa erogación cada vez que se realizaran modificaciones en la planta, de ahí que no resultara eficiente en términos económicos, máxime si se tiene en cuenta que la tecnología SBR ofrecía prestaciones idóneas en el manejo de las aguas residuales.

En cuanto al daño alegado por la demandante, afirmó que cualquier erogación en que hubiese incurrido obedeció a su voluntad, porque no medió solicitud alguna por parte de la entidad contratante ni del contratista, razón por la cual ha de entenderse que se hizo por su cuenta y riesgo. En síntesis, sostuvo que no se demostró el daño antijurídico, en la medida en que el ofrecimiento de un producto y los gastos correlativos no pueden ser atribuidos a los demandados, entre otras razones, porque nadie solicitó a Kresky S.A.S. la invitación de ingenieros ni personal para la implementación de un sistema que ni siquiera fue contratado. 3.3.

La CAR se opuso a las pretensiones y afirmó que no sostuvo relaciones comerciales ni de ninguna índole con la demandante, por lo que no le asiste responsabilidad alguna en los hechos descritos en el libelo inicial. Señaló que su intervención en el asunto se limitó a la entrega de la PTAR al municipio de Funza y a la cofinanciación del proyecto que se adelantó para su adecuación y mejoramiento.

Al igual que las demás demandadas, manifestó que cualquier afectación económica tuvo como origen su propia conducta al incurrir en gastos sin contar con soportes contractuales ni solicitudes en tal sentido. 3.4. El consorcio Inter Ptar –integrado por las sociedades Civing Ingenieros Contratistas S.A.S. y Geinciviles S.A.S.- se opuso a las pretensiones.

Sostuvo que no tuvo relación alguna con la sociedad demandante y su gestión se limitó a la interventoría del contrato de obra, por lo que cualquier modificación o exclusión de la tecnología ofrecida por Kresky S.A.S. no es de su resorte. Las demandadas propusieron, entre otras, la excepción que denominaron indebida escogencia de la acción, con fundamento en que las pretensiones tenían relación con temas alusivos a la patente de la tecnología CSBR y a la implicación contractual de los hechos descritos en la demanda, de ahí que la reparación directa no fuera el medio de control idóneo para resolver la controversia suscitada.

El 15 de agosto de 2018 se realizó la audiencia inicial, diligencia en la que se llevaron a cabo las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA. De la audiencia en comento se destaca que el tribunal declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción, porque i) la sociedad demandante no fue parte del contrato de obra, ni solicitó la nulidad del acto de adjudicación o del contrato mismo; ii) el municipio de Funza no adelantó proceso alguno relacionado con la adquisición de los diseños ofrecidos por Kresky y iii) la controversia planteada por la demandante no se soportaba en una relación contractual y en el libelo inicial se indicó expresamente que la responsabilidad atribuida era de naturaleza extracontractual.

Esta decisión no fue apelada. La fijación del litigio se realizó partiendo del hecho de que el convenio interadministrativo 854 de 2012, suscrito entre la CAR y el municipio de Funza, la licitación 013 de 2013, el contrato de obra No. 469 de 2013 y el cambio de la tecnología CSBR a la SBR eran circunstancias aceptadas por las partes y, por tanto, no estaban en discusión. De esta manera, el litigio se fijó, en primer lugar, en el sentido de establecer si hubo algún tipo de relación entre las demandadas con la sociedad Kresky S.A.S., con la virtualidad de generar vínculos jurídicos frente a la utilización de la tecnología ofrecida por esta última.

El Tribunal de primera instancia realizó una fijación del litigio frente a cada demandado, en los siguientes términos: - Municipio de Funza: los hechos relacionados con la supuesta utilización de la tecnología y los diseños elaborados por la sociedad Kresky S.A.S. como fundamento de la convocatoria pública y el contrato de obra para la optimización de la PTAR, así como la modificación posterior para, supuestamente, omitir el pago del trabajo realizado por la demandante. - CAR: los hechos relacionados con el supuesto incumplimiento del deber de garantizar que las obras se ejecutaran de acuerdo con las especificaciones técnicas que soportaron el convenio interadministrativo. - Sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S.: los hechos que lo relacionan con la decisión de cambiar la tecnología que se exigió en la licitación y en el contrato de obra. - Consorcio Inter Ptar: los hechos que tienen que ver con la aprobación de las modificaciones de los diseños y especificaciones del contrato de obra, en su calidad de interventor.

La fijación del litigio fue aceptada por las partes. Posteriormente se decretaron las pruebas aportadas y solicitadas por las partes, razón por la cual se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 181 del CPACA. 3.5. El 4 de julio de 2018 se realizó la audiencia de pruebas, diligencia en la cual se recaudaron los testimonios solicitados por las partes.

Recaudada la mencionada prueba, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA, el tribunal prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público. 3.6. La parte demandante y las entidades demandadas presentaron alegatos de conclusión, oportunidad en la cual insistieron en los argumentos expuestos tanto en la demanda como en las respectivas contestaciones. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, negó las pretensiones. La autoridad judicial de primera instancia enfatizó en que se trataba de una controversia de reparación directa y no contractual, por la elemental razón de que no existía un vínculo de esta naturaleza entre la sociedad demandante y las entidades demandadas.

De cara al caso concreto, consideró que no se demostró que la sociedad Kresky hubiese tenido alguna negociación con el municipio de Funza, a pesar de que sí hubo algún tipo de comunicación con el contratista, lo que no implicaba en manera alguna la obligación de contratar o pagar por la tecnología CSBR, que, en definitiva, no se utilizó. En estas condiciones, no se demostró la existencia de un daño antijurídico, razón por la cual no había lugar a acceder a las pretensiones formuladas. 5.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que sea revocada y, como consecuencia, se reconozcan las pretensiones formuladas. Como sustento de la impugnación expuso los siguientes argumentos: Señaló que la controversia no tiene una connotación contractual, tal como se indicó en la primera instancia, de ahí que no le asistía razón al a quo al utilizar como argumento del fallo que los servicios prestados por la sociedad demandante no emanaron de un negocio jurídico, pues, en su criterio, ello resultaba obvio.

Desde esta perspectiva, insistió en que el daño estaba determinado no solo por el uso de la tecnología CSBR, como soporte de la actividad precontractual, sino por la entrega de diseños, proyectos y capacitaciones que no fueron pagadas y que, posteriormente, fueron descartadas por el contratista en la etapa de ejecución del contrato, sin razones técnicas para el efecto.

En este orden de ideas, afirmó que en la sentencia no se examinó que la tecnología CSBR fue el fundamento del convenio administrativo celebrado entre la CAR y el municipio de Funza y del contrato de obra suscrito para la rehabilitación de la PTAR, por lo que la modificación realizada por el contratista y autorizada por las demás demandadas evidenció que lo pretendido era desconocer el pago de la patente, a pesar de que existían negociaciones previas que daban lugar a entender que se efectuaría el pago por los diseños y la implementación del sistema que se puso en conocimiento por parte de la empresa demandante.

Adicionalmente, consideró que el tribunal de primera instancia se apartó de la fijación del litigio y resolvió la controversia con apreciaciones subjetivas que ignoraron las imputaciones hechas a cada demandado y desconocieron el origen del daño y su naturaleza. Por lo anterior, insistió en la responsabilidad endilgada a cada uno de los demandados, por haber permitido que, con posterioridad a la suscripción del contrato de obra para la rehabilitación de la PTAR de Funza, se cambiara la tecnología CSBR por la SBR, con la única finalidad de desconocer el pago de la patente, por valor de 150.000 dólares.

Sobre el particular, se refirió a las pruebas documentales y testimoniales que se recaudaron y que daban cuenta del uso de la información correspondiente al sistema ofrecido por Kresky S.A.S., cuyo pago no fue reconocido. En síntesis, la parte demandante afirmó que sí se demostró el daño antijurídico causado por los hechos descritos en la demanda y, por tal razón, se debió examinar la responsabilidad atribuida a cada uno de los demandados, dado que sus acciones y omisiones derivaron en el desconocimiento del pago al que tenía derecho, por haber suministrado los diseños, estudios y conocimientos sobre la tecnología que, según su criterio, debió utilizarse para la ejecución del contrato de obra, cuyo objeto consistió en la rehabilitación de la PTAR de Funza. 6.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 14 de diciembre de 2020. Posteriormente, a través de providencia del 15 de junio de 2021, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. La parte demandante y las entidades demandadas presentaron alegatos de conclusión, con la finalidad de reiterar los argumentos expuestos a lo largo del proceso, para lo cual abordaron los hechos que consideraron probados en la presente controversia.

El Ministerio Público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las parte demandante contra la sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda. 2.

Procedencia del medio de control de reparación directa y su ejercicio oportuno 2.1. Esta Subsección parte por señalar que, tal como lo afirmó la parte recurrente, y como lo puntualizó el tribunal de primera instancia, esta controversia no tiene una connotación contractual, dado que ello no fue planteado en la demanda, ni se cuenta con elementos para establecer que existió algún negocio jurídico entre Kresky S.A.S. y las entidades demandadas.

De acuerdo con lo anterior, la situación fáctica expuesta por la sociedad demandante da cuenta de unas supuestas acciones y omisiones en que incurrieron las demandadas y que generaron los perjuicios supuestamente afrontados, como consecuencia de la utilización, en etapa precontractual, de una tecnología patentada que sirvió de sustento a la planificación del proyecto, así como los gastos en que incurrió para darla a conocer a las entidades interesadas.

En este orden de ideas, la inexistencia de una relación contractual entre Kresky S.A.S. y las entidades demandadas, así como la argumentación de la demanda y la correspondiente atribución de responsabilidad, permiten concluir que la controversia debe ser examinada desde la perspectiva del medio de control de reparación directa. 2.2. En estas condiciones, el artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En este asunto, la demanda tuvo como sustento las supuestas irregularidades en que incurrieron las entidades demandadas y que derivaron en la exclusión de la tecnología CSBR en la ejecución del contrato de obra, que tenía como finalidad la rehabilitación de la PTAR de Funza.

Esa circunstancia devino en la falta de los pagos a los que la sociedad Kresky S.A.S. consideraba tener derecho, no solamente por la patente de ese sistema, sino por los diseños, capacitaciones y demás erogaciones en que incurrió con antelación a la firma del contrato celebrado entre el mencionado ente territorial y la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. En estas condiciones, la caducidad debe contarse a partir del momento en que la sociedad demandante tuvo conocimiento de que no se utilizaría la tecnología que ofrecía y, por ende, no se le reconocería el pago correspondiente, de ahí que el punto de partida para el cómputo lo constituye la fecha en que se modificó el proyecto y se determinó el uso de una tecnología diferente a la ofrecida por la demandante.

En el expediente no obra documento alguno que dé cuenta de una comunicación formal a la sociedad Kresky S.A.S -en la demanda se dijo que la comunicación fue verbal-, razón por la cual se tendrá en cuenta la fecha en que se excluyó la tecnología CSBR de la ejecución del contrato de obra. En este orden de ideas, se observa que, a través del acta de aprobación de estudios y diseños del 29 de abril de 2014, en la que intervinieron la entidad contratante, el contratista y el supervisor, se determinó que la mejor opción para el desarrollo de la obra era la tecnología SBR, de ahí que resulte razonable afirmar que a partir de este momento se sabía que Kresky S.A.S. no recibiría remuneración alguna por la actividad relacionada con la implementación del sistema CSBR.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la demanda debía ser presentada, a más tardar, el 30 de abril de 2016 y como ello ocurrió el 11 de agosto de 2015, no operó la caducidad, especialmente si se tiene en cuenta la suspensión de dicho término con ocasión de la conciliación extrajudicial promovida por la parte actora como requisito de procedibilidad. 3.

Objeto del recurso de apelación La parte demandante pretende que se revoque la sentencia de primera instancia, porque, en síntesis, consideró que sí se demostró el daño antijurídico que afrontó y, además, que se produjo por las acciones y omisiones endilgadas a los demandados. 4. Hechos probados La Sala, de conformidad con el material probatorio debidamente allegado al expediente, encuentra acreditado lo siguiente: El 24 de diciembre de 2012, la CAR y el municipio de Funza suscribieron el convenio interadministrativo de asociación No. 854, cuyo objeto consistió en la rehabilitación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales.

El valor del convenio se fijó en $5.100’000.000, de los cuales el municipio debía aportar $2.100’000.000 y la CAR $3.000’000.000. Cabe señalar que el 21 de junio de 2013 se modificó el convenio, en lo atinente a su valor y aportes por cada una de las entidades. El municipio de Funza adelantó la licitación pública No. 013 de 2012, con el objeto de realizar la rehabilitación de su PTAR, para lo cual elaboró el pliego de condiciones que obra en copia simple de folios 214 a 293 del cuaderno No. 2.

El 19 de noviembre de 2013, el municipio de Funza y la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. suscribieron el contrato de obra pública No. 469, que tuvo por objeto la rehabilitación de la PTAR de ese ente territorial. El valor del contrato se fijó en $4.606’588.555 y su plazo en 8 meses. El 22 de noviembre de 2013, el municipio de Funza y el Consorcio Inter Ptar celebraron el contrato No. 471, para realizar la interventoría técnica y administrativa del contrato de obra en mención. A partir del inicio del contrato -4 de diciembre de 2013-, se llevaron a cabo distintas reuniones entre las partes intervinientes en el contrato de obra No. 469, producto de las cuales se suscribieron las respectivas actas, documentos de los cuales se destaca lo siguiente: - Acta de comité No. 2 del 10 de diciembre de 2013: en este documento se dejó constancia de que el contratista manifestó que se encontraba “negociando con Kresky la adquisición de la tecnología CSBR”, y que en aproximadamente 2 días finiquitarían la negociación, a fin de dar cumplimiento al contrato. - Acta de comité No. 3 del 17 de diciembre de 2013: el contratista informó que los estudios entregados por la CAR no resultaban compatibles con la tecnología CSBR. - Acta de comité No. 4 del 26 de diciembre de 2013: la interventora del contrato manifestó que “va a oficiar a kresky, poseedora de la patente CSBR, para que indique de manera puntual, cuáles van a ser las ventajas de la utilización de esa tecnología”. - Acta de comité No. 5 del 7 de enero de 2014: “el contratista informa que realizará un levantamiento topográfico de la PTAR, para saber la localización exacta de los equipos y la ubicación de los futuros equipos, de acuerdo a la nueva tecnología CSBR (…)”. - Acta de comité No. 6 del 24 de enero de 2014: en esta reunión se dejó constancia de que i) la interventoría solicitó al contratista evaluar otras alternativas diferentes a la tecnología CSBR, ii) el contratista informó que el presupuesto del contrato era insuficiente para la adquisición de esa tecnología y iii) se pidió que la negociación con Kresky se ampliara para extender la rehabilitación de otra parte de la obra. - Acta de comité No. 7 del 20 de febrero de 2014: de acuerdo con lo convenido en la reunión anterior, el contratista presentó 3 tecnologías para utilizar en el desarrollo del contrato (CSBR, SBR y utilización de zanjones) y expuso lo relacionado con los equipos que se debían emplear, el consumo de energía, entre otros aspectos relevantes.

Respecto de la tecnología CSBR, indicó que “a pesar de que esta tecnología tenga el mismo consumo de energía, es necesario pagar por derechos de marca registrada 150.000 US a la empresa patentada y se debe tener en cuenta que cada vez que se requiera la ampliación de la planta es necesario volver a cancelar la suma mencionada”. La asesora jurídica de la alcaldía de Funza manifestó que “a pesar que inicialmente estaba contemplada la implementación de la tecnología CSBR, es totalmente viable y posible la implementación de una segunda alternativa la cual cumpla a cabalidad el objeto contractual, pero este debe ser sustentado y soportado técnicamente (…)”. - Acta de comité No. 9 del 15 de marzo de 2014: el contratista expuso y calificó cada alternativa y explicó las razones por las que la tecnología SBR era la más conveniente para la ejecución de la obra. - Acta No. 10 del 29 de abril de 2014: a través de este documento se aprobaron los estudios y diseños para el desarrollo de la obra.

En este documento se dejó constancia de que “de las alternativas analizadas, la mejor opción tecnológica para el desarrollo de los zanjones 1 y 2 de la PTAR municipal es la del tipo SBR, Reactor Biológico Secuencial”. Las situaciones señaladas en precedencia dieron lugar a la modificación del convenio interadministrativo, así como a los contratos de obra e interventoría, en las condiciones de plazo y valor contenidas en los documentos aportados por la parte demandante, que obran de folios 137 a 159 del cuaderno número 2.

Establecidos los hechos probados en el presente asunto, la Sala procede a efectuar el análisis de responsabilidad en el caso concreto, en orden a establecer si se presentó o no un daño antijurídico susceptible de ser indemnizado, en los términos del recurso interpuesto por la parte demandante. 5. El daño antijurídico El primer elemento que se debe observar en el análisis es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación al Estado.

En los términos de la demanda, el daño consistió en i) la supuesta utilización de la tecnología CSBR por parte del municipio de Funza como sustento de los diseños y, en general, de la licitación pública que devino en la suscripción del contrato de obra para la rehabilitación de la PTAR y en ii) los gastos en que incurrió la sociedad demandante para dar a conocer todo lo relacionado con la implementación y funcionamiento del sistema que ofreció y que, en su momento, negoció con la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento jurídico y; iii) que el daño sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente.

En el caso bajo estudio, la Sala considera que no se demostró la existencia de un daño antijurídico, por las razones que se exponen a continuación: Lo primero que se debe señalar es que la parte demandante no acreditó que el sistema CSBR hubiese constituido el fundamento del proceso de selección y del posterior contrato de obra que celebró el municipio de Funza con la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. y si hipotéticamente se considerara que fue así, lo cierto es que esa circunstancia por sí sola tampoco comporta un daño susceptible de ser indemnizado, en la medida en que no se demostró algún tipo de tratativas o comunicaciones entre la entidad contratante y Kresky para la presentación de diseños o consultorías previas al inicio de la licitación. En otras palabras, el hecho de que en los estudios previos se hubiera mencionado esa tecnología como punto de partida para la rehabilitación de la PTAR, no implica automáticamente que a la sociedad demandante le surgiera el derecho a un reconocimiento económico, entre otras razones, porque no se contempló por parte de la entidad demandante pagos distintos a los presupuestados para el contratista y el interventor, según se explicará más adelante.

Aunado a lo anterior, la supuesta afectación derivada de la utilización del sistema CSBR en la etapa precontractual y como sustento del proyecto adelantado no se demostró, porque las pruebas recaudadas en primera instancia no dan cuenta de que las entidades demandadas hubiesen utilizado la tecnología cuya patente era representada por Kresky S.A.S. Prueba de lo afirmado es que no se acreditó ningún tipo de comunicación entre la sociedad demandante y la CAR o el municipio de Funza, aunado a que ni en el convenio de asociación ni el contrato de obra se presupuestó el pago concerniente a la patente de la tecnología CSBR.

Lo que pudo establecer la Sala es que en los estudios previos se indicó que el contratista tomaría como punto de partida el sistema CSBR, pero ni en el pliego de condiciones ni en el contrato de obra suscrito entre el municipio de Funza y la sociedad Ignacio Gómez IHM se estableció obligación alguna de contratar el sistema ofrecido por Kresky S.A.S., así como tampoco se previó que debía ejecutarse el proyecto con esa tecnología. Adicionalmente, cabe destacar que, si bien la sociedad contratista aceptó que tuvo acercamientos con Kresky S.A.S. para negociar el uso de la tecnología ofrecida, lo concreto es que ello no se materializó, dado que durante la ejecución del contrato se aceptó la implementación de la tecnología SBR, sin que se cuente con elementos para sostener válidamente que hasta ese momento se estaba empleando el sistema CSBR, máxime si se tiene en cuenta que para ello debían pagarse previamente los derechos para su uso.

De acuerdo con lo expuesto, resulta razonable concluir que no se demostró que las entidades demandadas estaban obligadas a contratar ni a utilizar la tecnología CSBR y tampoco se acreditó una utilización indebida o inconsulta por parte del municipio de Funza ni del contratista, circunstancia que constituye una razón adicional para desestimar este argumento del recurso de apelación. Adicionalmente, se hace necesario insistir en que la simple referencia a la tecnología CSBR como punto de partida para el desarrollo de la obra contratada por el municipio de Funza no puede entenderse como un daño irrogado a la sociedad demandante, dado que, se reitera, la utilización de los diseños o cualquier otro aspecto de ese sistema no fue soporte de los pliegos de condiciones.

En las condiciones descritas, la Sala concluye que no se demostró el daño consistente en la utilización del sistema CSBR, ofrecido por Kresky S.A.S, de ahí que las sumas solicitadas por concepto de la patente y la utilidad esperada de esa tecnología carezca de sustento y, por ende, le asistió razón al tribunal de primera instancia al negar su reconocimiento.

En relación con los gastos en que supuestamente incurrió la sociedad demandante para dar a conocer lo referente a la tecnología CSBR, la Sala estima que no se trata de un daño antijurídico, susceptible de ser indemnizado. El análisis de los hechos probados permite establecer que la única relación cierta fue la comunicación y posterior negociación entre la sociedad contratista y Kresky S.A.S. En efecto, los documentos aportados por la parte demandante y la prueba testimonial recaudada son consistentes en establecer que las sociedades Ignacio Gómez IHM S.A.S. y Kresky S.A.S. se enviaron correos electrónicos para conocer y cotizar la utilización de la tecnología CSBR; sin embargo, al conocer el valor de la patente y por el hecho de que la entidad territorial debería pagar por ella cada vez que modificara la obra de la PTAR, el contratista solicitó al municipio de Funza y al interventor del contrato la implementación de la tecnología SBR, petición que fue aceptada, una vez se expusieron las razones técnicas y económicas correspondientes.

Es menester señalar que la idoneidad o no de la tecnología SBR para el adecuado desarrollo de la obra no es un tema de interés para la presente controversia, puesto que cualquier situación derivada del incumplimiento del contrato debe ser ventilada en sede del medio de control de controversias contractuales, entre las partes que celebraron el negocio jurídico.

La situación relevante para los fines de este litigio consiste en determinar si las supuestas erogaciones en que incurrió la sociedad demandante para desplazar ingenieros y sufragar sus gastos debían ser reconocidas por las entidades aquí demandadas, para lo cual la Sala considera que no se demostró relación alguna entre la CAR, el municipio de Funza ni el Consorcio Inter Ptar con Kresky S.A.S., razón por la cual no les asistía deber alguno de pagarlos.

En lo que tiene que ver con la sociedad contratista, si bien la Sala no desconoce que existieron negociaciones para la eventual adquisición de los derechos para emplear la tecnología CSBR, ello no implica automáticamente la obligación de pagar los gastos en que incurrió Kresky S.A.S. en su intención de comercializar su producto. Dicho de otra manera, la ausencia de soportes que demuestren alguna relación comercial entre Ignacio Gómez IHM S.A.S. y Kresky S.A.S., o el compromiso de pagar los gastos generados durante la negociación que adelantaron, da lugar a concluir que las erogaciones a las que se refiere la demandante -y que pretendió demostrar a través de documentos y prueba pericial- se hicieron por su cuenta y riesgo, circunstancia que impide predicar la antijuridicidad del daño. Sin perjuicio de todo lo expuesto, no sobra señalar que cualquier diferencia suscitada entre las personas jurídicas de derecho privado en mención debe ser dirimida por la justicia ordinaria, sin que sea de recibo atribuir injustificadamente responsabilidad a las entidades públicas, con el fin de involucrarlas en situaciones que se generaron por comunicaciones entre empresas que perseguían intereses particulares.

Lo anterior para precisar que las entidades públicas demandadas y el consorcio Ptar no tuvieron ningún tipo de negociación con Kresky S.A.S., por lo que no hay lugar a examinar su responsabilidad patrimonial, por la elemental razón de que no se acreditó el daño alegado por la demandante. En estas condiciones, como no se demostró el daño antijurídico que sirvió de fundamento a la demanda, resulta inane examinar la imputación contenida en el recurso de apelación respecto de cada demandado, porque la ausencia del primer elemento de la responsabilidad impone el fracaso de las pretensiones, como lo concluyó el tribunal de primera instancia. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada. 6.

Condena en costas El artículo 365 del Código General del Proceso, en su numeral 1, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. En ese sentido se observa que: 1.

Se trata de un proceso de reparación directa, con pretensiones cuya suma equivale a $694’391.398, asunto en el que la parte demandante presentó recurso de apelación y resultó vencida en segunda instancia, debido a la confirmación del fallo de primer grado. 2. Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de la fijación de las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, acerca de la duración y la complejidad de la gestión procesal se observa que los integrantes de la parte demandada presentaron alegatos de conclusión. 3.

A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, en los siguientes términos: 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

(…). 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (se destaca).

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas. 4.

De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: “ACUERDO 1887 DE 2003 (Junio 26) “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. “(…). “Artículo 2º—Concepto.

Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…). “Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…). “Artículo 5º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. “Artículo. 6º—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…) “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 5. A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el 1% de $694’391.398, es decir, la suma de $6’943.913, a cargo de la parte vencida, en este caso la parte demandante, que deberá repartirse en partes iguales entre los demandados, municipio de Funza, CAR, Ignacio Gómez IHM S.A.S y el Consorcio Inter Ptar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 25 de abril de 2019.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan como agencias en derecho en segunda instancia la suma de $6’943.913, a cargo de la parte demandante, la cual deberá repartirse en partes iguales entre el municipio de Funza, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S y el Consorcio Inter Ptar.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF