CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Salvamento de voto Magistrado CÉSAR PALOMINO CORTÉS Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-11770-00 Actor: Alfonso Santos Montero y otros. Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca. Tema: Tutela contra providencia judicial – Acción de repetición. Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Con mi acostumbrado respeto por la decisión de la mayoría, presento las razones por las cuales me aparto de la decisión que tomara la Sala el 15 de febrero de 2022, dentro del radicado de la referencia, por cuanto considero que el problema jurídico propuesto tiene la entidad suficiente para afectar los derechos fundamentales deprecados en el correspondiente libelo, el cual debió ser estudiado de fondo.

La acción de tutela, de cuya decisión me aparto, fue presentada por el señor Alfonso Santos Montero y otros, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Cauca, con ocasión de la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida en el trámite del proceso de repetición promovido por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES por considerar que vulneró sus derechos fundamentales “a la dignidad humana en cuanto a su buen nombre y prestigio, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, a la no confiscación de la propiedad, lo que ocurriría si siendo como son los demandantes, de la tercera edad, se vieran obligados al pago, con su propio peculio, de la condena impuesta; a la igualdad, y al goce efectivo de los principios, valores, reglas y garantías constitucionales”.

La Sala mayoritaria consideró que el recurso de amparo incoado no superaba el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, toda vez que, a su juicio, no se expusieron hechos ni consideraciones que permitieran determinar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales que se reclaman. En ese sentido, se dijo en la mencionada sentencia: “Así, se evidencia que más allá de sustentar las razones por las cuales la parte actora considera que el asunto tiene incidencia directa en las garantías fundamentales invocadas, es decir, relevancia constitucional, aquella se dedicó a hacer énfasis en la manera en la que, a su parecer, debió abordar y resolver la litis puesta a consideración de esta Sala de decisión, lo cual simplemente implica un juicio subjetivo que escapa al ámbito de competencia del juez de tutela”.

Sin embargo, para el suscrito, los elementos que permiten inferir que la solicitud de tutela está revestida de relevancia constitucional, se pueden determinar a partir del simple estudio de las circunstancias fácticas puestas de presente en el mencionado libelo. En efecto, el fallador de instancia pasó por alto que la providencia que se acusa, emanada dentro de un proceso de repetición, tuvo su génesis en un proceso de reparación directa, a partir del cual, el propio Tribunal Administrativo del Cauca, decidió exonerar de toda responsabilidad a la Universidad Libre de Colombia, por lo que, el solo hecho de que sus Consiliatarios, quienes, además, no son funcionarios públicos, hubieren sido llamados a responder extracontractualmente, permite inferir una posible afectación del derecho al debido proceso, que se sitúa en una discusión que supera las barreras de la mera legalidad.

Asimismo, es evidente que de haberse analizado de fondo la acción de tutela de la referencia, la Sala se hubiera tenido que aproximar a discutir uno de los problemas jurídicos relacionados con la legitimación en la causa por pasiva de quienes fueron demandados en la acción de repetición y que hoy obran como tutelantes; lo que no es de poca monta, ni obedece a un criterio económico o de discusión legal, sino que involucra derechos fundamentales, tales como el de defensa y el de tutela judicial efectiva y, por no decir lo menos, la relevancia constitucional que cobra el insistente alegato de haber sido condenados con abierta violación del artículo 90 de la Carta Política, tanto por la condición jurídica no determinada de los demandados en repetición como por la falta de acreditación del elemento subjetivo de la condena (culpa grave), siendo este instrumento constitucional el único medio de defensa judicial del cual disponen para la protección de sus derechos fundamentales.

Frente a los presupuestos de este juicio de responsabilidad subjetiva, la Sección Tercera del Consejo de Estado “ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que debe armonizarse con lo previsto en los artículos 6 y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos”.

Por ello, considero que en este caso procede el estudio de fondo de la solicitud de amparo para establecer si el operador judicial incurrió en el siguiente error fáctico y jurídico que entre otros, aducen los demandantes, al señalar: “3) La calificación de la conducta de los demandados y su incidencia en su responsabilidad. Respecto de la ocurrencia y determinación de la culpa grave, al Tribunal se le exigía una aplicación esmerada y correcta del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política, pues conforme a esta norma debía juzgarse la responsabilidad subjetiva de los demandados, en armonía con el respeto y protección de sus derechos fundamentales, bajo los criterios de finalidad, necesidad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. n tal virtud, no bastaba siquiera con acreditar la culpa de los demandados, sino que debía establecerse su culpabilidad a título de dolo o culpa grave.

Pero, además, la existencia de la culpa grave debía soportarse en medios de prueba a través de los cuales se pudiera deducir que el agente estatal tenía conocimiento del daño que con su conducta podía generar y que a pesar de ello actuó sin tomar las previsiones necesarias para evitar la ocurrencia de éste. De todas maneras, es requisito necesario probar que el grado de negligencia inmerso en su conducta fue de tal magnitud y gravedad que hace posible presumir la intención de causar el daño. El ICFES no aportó la prueba requerida para determinar la culpa grave de la conducta de los demandados, en las condiciones señaladas, razón por la cual el Tribunal no pudo contar con la prueba necesaria para establecer la culpa grave de los demandados y, por lo tanto, su decisión deviene en injusta e inconstitucional”.

Este tema es de indudable relevancia constitucional, pues el juzgador no podría llegar a la conclusión de haberse obrado bajo culpa grave o dolo con la sola consideración objetiva o mención de la conducta cuestionada; de ser así implicaría una clara violación de los derechos fundamentales de los demandantes. A mi juicio, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de la que se acusa como atentatoria de uno o varios derechos fundamentales, es indudable que sí goza de relevancia constitucional y, por ello, el juez de tutela debe proceder a su estudio de fondo, pues, aunque exista un debate legal, que, por lo demás, es el objeto de los medios de control en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, solo en esa medida se puede determinar la violación de los derechos fundamentales invocados y proceder a protegerlos, si es el caso.

No se puede sostener que, en este caso, se pretende tomar la tutela como una tercera instancia, pues su finalidad es la protección de un derecho fundamental, que solo es posible evidenciar si se estudia de fondo. Asimismo, considero errado el argumento expuesto en el fallo cuando señala que “[…] lo único que se observa en el escrito de tutela es que reitera los argumentos de orden fáctico y jurídico expuestos en el escrito de contestación al libelo introductorio con el que promovió la demanda, sin expresar ningún sustento nuevo o diferencial que refute las consideraciones allí expuestas […]” o cuando considera que “[…] al revisar la motivación efectuada en el escrito inicial, se observa que la parte actora se limitó a insistir en un examen de legalidad con énfasis en cuestiones de valoración probatoria […]”.

Y lo considero errado, porque, precisamente, los accionantes no están utilizando este instrumento constitucional para mejorar la defensa, sino para señalar la violación de derechos fundamentales, obviamente, a partir de las consideraciones expuestas en el fallo acusado, pues son las que estiman transgresoras de aquellos. En ese sentido, es imprescindible hacer referencia a las consideraciones jurídicas del juez, pues no se entiende de qué otra forma puede alegarse y demostrarse que una sentencia, contra la que no procede ya ningún recurso, es violatoria de derechos fundamentales.

En mi criterio, la presente demanda de tutela cumple con los requisitos de relevancia constitucional, que la misma ponencia señala, y que fueron precisados en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional, pues la parte actora identifica “de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”, evidenciándose de los argumentos expuestos por la parte activa que las cuestiones discutidas sí “tienen una clara y marcada importancia constitucional”.

Por tanto, considero que el problema jurídico que debió resolverse con este amparo constitucional no conllevaba per se a reabrir un debate meramente legal, ni de carácter privado, ni mucho menos versaba sobre efectos económicos, por lo que los aspectos que involucraban el thema decidendum, de raigambre constitucional, no fueron resueltos por las instancias judiciales correspondientes en el marco del proceso ordinario; pretendiéndose con esta tutela corregir ese yerro; por lo que no proceder a su estudio, significaría su persistencia, con la grave afectación definitiva e irreparable de los derechos fundamentales deprecados.

En estos términos dejo plasmadas las razones que me llevaron a salvar el voto en la providencia de la referencia. Comedidamente, CÉSAR PALOMINO CORTÉS Fecha Ut Supra. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador