w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUÍS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Suspensión en el ejercicio del cargo. Servidor público de elección popular. Decisión: Concede las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda Primero: La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Fallo de primera instancia de fecha 29 de diciembre de 2014, a través del cual el Procurador General de la Nación sancionó al actor con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses, conmutable en dos salarios básicos mensuales si no se encontrare en ejercicio del cargo. • Auto calendado 24 de septiembre de 2015, mediante el cual se confirmó en sede de reposición la anterior providencia. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, solicitó: • Declarar que el actor no es responsable de la falta disciplinaria que se le endilgó. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda En esencia, se afirmó que con ocasión al convenio No. 242 de 2010, suscrito entre el municipio de Santiago de Cali y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social, la Procuraduría General de la Nación abrió investigación disciplinaria en contra del actor -quien fungió como alcalde de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 esa ciudad durante el periodo 2008-2011-, por la comisión de la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.1 Que esa investigación concluyó con los actos administrativos que ahora se enjuician, decisiones en las que se erigió como fundamento principal el hecho según el cual la modalidad de contratación empleada no devenía procedente, en atención a que el fondo mixto no efectuó ningún aporte.
Que a pesar de que esa conclusión fue desvirtuada por la defensa -pues en el clausulado contractual ese fondo se comprometió a ejecutar actividades de gerencia, asesoría e interventoría-, la accionada decidió sancionar al demandante, incumpliendo con ello claros principios rectores de la actuación disciplinaria y, de contera, vulnerando su derecho al debido proceso. 1.3 Fundamentos de derecho Para el abogado censor, los actos administrativos sancionatorios infringieron las siguientes disposiciones: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 5, 13, 20 y 23 de la Ley 734 de 2002.
Con tales fines, arguyó que el soporte central de las decisiones demandadas fue desvirtuado con el clausulado contractual, en tanto se evidenció que el fondo mixto ejecutó labores gerenciales, de asesoría y de interventoría técnica, financiera y administrativa. En consecuencia, la imposición de la sanción disciplinaria: i) Desconoció que el accionante no afectó su deber funcional, porque el contrato se fundó en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. ii) Pasó por alto que el convenio celebrado contaba con los debidos soportes técnicos y jurídicos, por lo que no era procedente endilgar dolo o culpa en la conducta desplegada. iii) Desatendió los principios de justicia y prevalencia de los derechos sustantivos. iv) Omitió el cumplimiento y verificación de los requisitos que estructuran una falta disciplinaria y; v) Por ende vulneraron el debido proceso del accionante. 1 El numeral en cita dice a la letra lo siguiente “31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley|”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 II. TRAMITE PROCESAL 2.1 De la aceptación del impedimento al consejero Rafael Francisco Suárez Vargas2 A través de providencia de 23 de febrero de 2017,3 esta unidad judicial aceptó el aludido impedimento y, en consecuencia, separó del conocimiento de este asunto al citado consejero de Estado. 2.2 Inadmisión de la demanda Por auto de 4 de julio de 20174 se inadmitió la demanda.
Posteriormente, y previa corrección de los yerros advertidos, mediante proveído calendado 27 de octubre de ese año5, se requirió al demandante el aporte en cd´s de los traslados de la demanda. 2.3 Admisión de la demanda – Solicitud de medida cautelar Mediante providencia fechada 30 de mayo de 20186, se admitió la demanda. En esa misma fecha, el despacho corrió traslado a la parte demandada del escrito contentivo de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados7.
Posteriormente, mediante auto de fecha 2 de abril de 2019, se denegó esa petición al evidenciar que el solicitante no satisfizo con suficiencia el concepto argumentativo frente a la vulneración de las normas invocadas. 2.4 Contestación de la demanda Dentro de la oportunidad legal, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda.8 Como es natural, se opuso a la prosperidad de las pretensiones al señalar, de manera general, que los argumentos planteados en el concepto de violación no ofrecen razones claras de infracción de las normas citadas como sustento de la nulidad solicitada.
En ese orden, durante su intervención se pronunció frente a cada uno de los cargos invocados así: i) En cuanto a la violación de los artículos 5 y 23 de la Ley 734 de 2002, señaló que el pliego de cargos explicó con suficiencia las razones que determinaron la responsabilidad del actor y, además, determinaron las normas que fueron violadas con su conducta -art. 123 C.P.; 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007; art. 95 de la Ley 489 de 1998 entre otras-.
Por 2 Folios 136 del cuaderno principal. 3 Folio 138 y reverso del mismo cuaderno. 4 Folio 145 y reverso del cuaderno principal. 5 Folio 158 ejusdem. 6 Folios 164-165 ibid. 7 Folio 8 cuaderno de medidas cautelares. 8 Folios 308 a 326 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 ende, aseguró que dentro del proceso disciplinario se probó que la figura contractual empleada no era procedente, en razón a que el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social no realizó ningún aporte, pero si cobró los costos de administración, lo que de suyo vulneró los principios de la función administrativa y de la contratación estatal. ii) En relación con la vulneración del artículo 13 ejusdem, la defensa expresó que las pruebas adosadas a la actuación llevaron al operador disciplinario a concluir que la conducta reprochada al demandante fue cometida con culpa grave -a diferencia de lo predicado en el pliego de cargos-.
Para ello, se atendieron y valoraron las circunstancias que rodearon la suscripción del convenio, tales como la responsabilidad funcional de otras dependencias de la administración, los estudios técnicos y jurídicos y los diversos convenios suscritos entre el municipio de Santiago de Cali con el señalado fondo mixto, para concluir que aún así, el actor no observó la debida diligencia en la concreción del negocio jurídico.
Así mismo afirmó que al no detectarse ninguna causal eximente de responsabilidad, resulta necesario concluir que la conducta estuvo bien tipificada. iii) De cara a la infracción del artículo 20 ibid., señaló la imposibilidad de contradicción, dada la ausencia de un claro concepto de violación. iv) Finalmente, alegó que no se presentó violación al debido proceso, pues la adecuación típica de la conducta se ajustó a los parámetros legales que rigen la materia, pues en el proceso disciplinario se acreditó que las acciones del otrora alcalde contrariaron los principios de la contratación estatal relacionados con la transparencia y selección objetiva. 2.5 Audiencia inicial – pruebas y alegatos de conclusión El 27 de mayo de 2019 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio en los siguientes términos: “procede declarar o no la nulidad de los actos administrativos demandados, por ser presuntamente violatorios de los artículos 5, 13, 20, 23 de la Ley 734 de 2002 y 29 de la constitución Política de Colombia”.
En esa misma oportunidad, se requirió a la entidad accionada el envío de los antecedentes administrativos de los actos cuestionados. Posteriormente, en auto de fecha 24 de septiembre 2021, se corrió traslado a las partes y al agente del ministerio público para la presentación de sus alegatos de conclusión y concepto de fondo respectivamente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Dentro de esta oportunidad intervinieron las partes reiterando los argumentos expuestos en la demanda y su respectiva contestación9.
Por su parte, el agente del ministerio público delegado ante esta corporación rindió concepto de fondo por fuera de la oportunidad de ley10. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia Esta sala de subsección es competente para dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 128 del C.C.A.11 3.2 Problema jurídico Se circunscribe a determinar si deviene procedente declarar o no la nulidad de los actos administrativos demandados, por ser presuntamente violatorios de los artículos 5, 13, 20, 23 de la Ley 734 de 2002 y 29 de la constitución Política de Colombia.
Sin embargo, antes de resolver estos planteamientos, la subsección, atendiendo a que la sanción disciplinaria recayó sobre un servidor público de elección popular, analizará si los actos administrativos que son materia de escrutinio se avienen a los parámetros que sobre restricción de derechos políticos y garantías jurisdiccionales están contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos12. 3.3 Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 3.3.1 La competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación En el título X de la Constitución Política -destinado a regular los órganos de control13-, fue creada la Procuraduría General de la Nación como una autoridad administrativa con potestad para vigilar la conducta oficial de todas aquellas personas que ejercen funciones públicas, potestad que también abarca a los funcionarios de elección popular.
Por ello, y como instrumento para fortalecer esa labor, el constituyente la dotó de un poder disciplinario de carácter preferente que no solo le permite adelantar las respectivas investigaciones, sino también imponer las sanciones previstas en la normatividad vigente14. 9 Ver índices 66 y 67 respectivamente de la plataforma de SAMAI. 10 Ver índice 69 ejusdem.
El término con que contaba para estos fines feneció el 2 de noviembre de 2021. 11 Norma vigente a la fecha de presentación de la demanda. 12 Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la Ley 16 de 1972. 13 En el título VIII se englobaron los distintos órganos que componen la Rama Judicial del Poder Público. 14 En el artículo 277 de la Constitución Política se atribuye al citado ente de control, entre otras funciones, la de “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En cuanto a las sanciones se refiere, el artículo 278 superior autorizó a esa institución a desvincular del cargo a los funcionarios públicos que incurran en algunas de las conductas allí descritas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
Descendiendo al marco legal y de cara a la norma vigente al tiempo en que se produjeron los hechos que ahora son objeto de escrutinio, encontramos en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 los diferentes tipos de penas que el señalado órgano de control podía imponer a saber: - La destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o cometidas con culpa gravísima. - La suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. - La suspensión en el ejercicio del empleo para las faltas graves culposas. - La multa para todas aquellas faltas leves dolosas. - La amonestación escrita para las faltas leves culposas.
De las anotadas sanciones, las de destitución e inhabilidad general y las de suspensión en inhabilidad especial constituyen restricciones al ejercicio de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular, en tanto implican la separación temporal y/o permanente del servicio estatal y, además, conllevan la imposibilidad de ejercer la función que les ha sido encomendada15.
En conclusión, el ordenamiento jurídico nacional delimita y precisa las potestades de investigación y juzgamiento disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, atribuciones que, como se anotó, también cobijan a los servidores públicos de elección popular. 3.3.2 Los derechos políticos en Colombia y sus restricciones.
Alcance del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el sistema disciplinario colombiano. Como expresión universal de los derechos políticos, el artículo 40 de la Constitución Política concibió el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Con tales fines permitió, entre otros, que los 15 Artículo 45 de la Ley 734 de 2002.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 ciudadanos pudieran elegir y ser elegidos. A la par de esa regla, fueron erigidas a nivel constitucional16 y legal17 una serie de restricciones frente al ejercicio de ese derecho.
Dentro de esas limitantes encontramos el artículo 122 superior, que estableció que la violación al régimen disciplinario generaría como consecuencia el retiro del servicio de los funcionarios públicos -sin distinguir a aquellos electos por voto popular-. Por ende, le es permitido al operador disciplinario -en nuestro caso a la Procuraduría General de la Nación- imponer una serie de medidas restrictivas al ejercicio del poder político, medidas que se encuentran contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.
Sin embargo, ante la adhesión de Colombia al sistema interamericano de protección de los derechos humanos18, las autoridades judiciales y administrativas tienen el deber de consultar y aplicar en cada caso concreto las reglamentaciones contenidas en los instrumentos internacionales que sobre derechos humanos hayan sido suscritos por el país19.
Con sustento en lo anterior, en esta oportunidad la sala acude a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 23 lo siguiente: Artículo 23. Derechos Políticos “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”. De cara a lo que aquí se viene analizando, ha de indicarse, en primer lugar, que la transcrita norma contempla el derecho en cabeza de todo ciudadano a ser elegido a través del voto universal e igualitario fruto de la libre expresión popular.
En segundo lugar, ha de destacarse que la disposición contenida en el numeral 2 ibidem, prevé que el derecho en cita solo puede ser reglamentado a través de 16 Artículos 98, 99, 109, 110, 122, 171, 172, 177, 191 entre otros. 17 Ley 617 de 2000, artículos 30, 33, 37, 40, entre otros. 18 Con la suscripción el 22 de noviembre de 1969 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su posterior aprobación a través de la Ley 16 de 1972. 19 En cumplimiento de los mandatos ínsitos en el bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 93 superior.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 la ley. Por tanto, debe entenderse que las restricciones que se pretendan erigir bajo el rotulo de “…condena por juez competente, en proceso penal” también están reservadas a la ley.
Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al concluir que la expresión “condena por juez competente, en proceso penal” no se circunscribe exclusivamente al ámbito del derecho penal, sino que abarca todo procedimiento judicial punitivo a través del cual se impongan restricciones a los derechos políticos de los electos por voto popular, como sucede con el proceso de pérdida de investidura que se adelanta en contra de los miembros de las corporación públicas elegidos por sufragio universal20.
En sentencia de 11 de octubre de 2023, la sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación21, se concluyó: 86. En este sentido, para la Sección Segunda del Consejo de Estado es importante puntualizar que la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante.
Establecidas como vienen las potestades sancionatorias que en materia disciplinaria ejerce la Procuraduría General de la Nación -examen frente al orden jurídico interno- y precisadas las disposiciones internacionales sobre derechos humanos que fijan el marco regulatorio de las restricciones a los derechos políticos de los servidores de elección popular -examen frente al orden jurídico externo-, resulta imperioso para la sala determinar el alcance que la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene sobre el régimen disciplinario interno. Así, sin mayores consideraciones, se dirá que en la sentencia proferida el 8 de julio de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -al estudiar el caso Petro Urrego vs Colombia, fundado en la vulneración de los derechos humanos con ocasión del proceso disciplinario que culminó con la destitución e inhabilidad de ese ciudadano- concluyó que el Estado Colombiano desatendió las obligaciones contenidas en el artículo 23 de la convención, al permitir que un órgano de naturaleza administrativa restringiera el derecho político de elegir y ser elegido de un funcionario escogido por voto popular, mediante la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad.
En el apartado respectivo de esa decisión se argumentó: 20 Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 15 de noviembre de 2017, expediente 110010325000201400360 00 (1131-2014). 21 Expediente 150012333000201400564 01 (5828-2018). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 112.
En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana. 113.
Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.
La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100). Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro.
Pues bien, el anterior pronunciamiento constituye un precedente de obligatoria aplicación para las autoridades administrativas y judiciales en el país22, dado que el control de convencionalidad allí realizado giró sobre el orden jurídico disciplinario interno. Sin embargo, se destaca que la decisión proferida no tuvo la potencialidad de vaciar las competencias de la Procuraduría General de la Nación en esta materia, en razón a que la interpretación armónica entre las reglas del derecho interno y el artículo 23 de la convención -prohijada tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como por esta Corporación- apunta a establecer que las potestades de investigación y sanción que esa entidad tiene frente a los servidores públicos de elección popular se mantienen incólumes siempre y 22 Así lo ordena: i) el artículo 93 superior, contentivo del bloque de constitucionalidad; ii) los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 cuando no impliquen la restricción de los derechos políticos en cita, esto es, la adopción e imposición de medidas de destitución e inhabilidad general y/o suspensión e inhabilidad especial.
Delimitado el rango de incompatibilidad existente entre el artículo 23 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y las normas constitucionales y legales que facultan a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad frente a los servidores públicos, se adentrará la sala a resolver el caso concreto. 3.4 Caso concreto Como se recordará, en el presente asunto se debate la legalidad de los fallos proferidos por la Procuraduría General de la Nación en el marco del proceso disciplinario adelantado en contra del demandante.
A través de dichas decisiones se impuso al actor la medida de suspensión 2 meses en el ejercicio del cargo, conmutable en dos salarios básicos mensuales vigentes en caso de que no se encontrare ejerciéndolo y/o no fuese posible ejecutar la sanción. Así las cosas, y atendiendo la naturaleza y alcances de las decisiones enjuiciadas, así como la condición del sujeto destinatario de las mismas, deviene procedente para esta sala efectuar el control de convencionalidad arriba estudiado y, de esta manera, concretar los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia de la parte activa, amén de los principios de favorabilidad, in dubio pro disciplinado y pro homine.
Siguiendo esos lineamientos y de cara al estudio realizado en el acápite anterior, la sala concluye que la Procuraduría General de la Nación, en su calidad de autoridad administrativa no se encontraba autorizada para restringir el derecho político de elegir y ser elegido del que goza la parte demandante. Por tanto, y evidenciada la transgresión al principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es dable aplicar la excepción de inconvencionalidad frente al numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, pues esta norma constituyó el fundamentó de la sanción impuesta a través de los fallos disciplinarios objeto de escrutinio.
En consecuencia, esta sala de subsección declarará la nulidad de los fallos disciplinarios demandados. Corolario, al devenir la nulidad de los fallos disciplinarios enjuiciados por la causal de falta de competencia de la accionada, la sala se sustrae de resolver el problema jurídico planteado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.4.1 Del restablecimiento del derecho En consideración con lo expresado, se ordenará a la División de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación, eliminar las anotaciones realizadas con ocasión de los fallos aquí anulados frente al señor Jorge Iván Ospina Gómez. 3.5 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la Procuraduría General de la Nación, como quiera que si bien en anteriores oportunidades esta sala de subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a imponer una condena por este concepto, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica de sus intervenciones.
Por consiguiente, al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, se concluye que la actuación de la parte vencida estuvo destinada a defender con seriedad la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, defensa que se cimentó en argumentos relacionados con la observación y respeto del debido proceso disciplinario de la parte actora.
En consecuencia, no se la condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad del fallo disciplinario de única instancia fechado 29 de diciembre de 2014, mediante el cual la Procuradora General de la Nación (e) sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo durante 2 meses al señor Jorge Iván Ospina Gómez, en su condición de alcalde del municipio de Santiago de Cali, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR La nulidad del auto de fecha 24 de septiembre de 2015, mediante el cual Procurador General de la Nación confirmó en sede de reposición la anterior decisión.
TERCERO: ORDENAR a la División de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación eliminar las anotaciones realizadas con ocasión de los fallos aquí anulados frente al señor Jorge Iván Ospina Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.
QUINTO: Reconocer al doctor Mario Alfonso Colorado Franco, como apoderado sustituto de la parte demandante, en los términos y para los fines indicados en el memorial visible en el índice 71 de la plataforma SAMAI.
SEXTO: Reconocer al doctor Carlos Felipe Manuel Remolina Botía, como apoderado del ente demandado, en los términos y para los fines indicados en el memorial visible en el índice 67 de la plataforma SAMAI.
SEPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia archivar el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUÍS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Impedido)