42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel ESE Tema: Insubsistencia. Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. La demanda y su reforma 1.1.1. Las pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Leonardo Cogollo Vargas solicitó la anulación de la Resolución 0173 del 18 de mayo de 2012 expedida por la gerente del Hospital Simón Bolívar III nivel ESE, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento de jefe de la oficina de control interno disciplinario código 006 grado 04. 1 En adelante CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas 2. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condenara a la entidad demandada a (i) reintegrarlo en el cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior jerarquía; (ii) pagar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el momento de la desvinculación hasta cuando se efectuara el reintegro;

(iii) declarar para todos los efectos que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; y (iv) se tenga en cuenta, para efectos pensionales, el tiempo que permaneció retirado. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3. El demandante narró los siguientes hechos: 3.1. Mediante el Decreto 210 del 8 de mayo de 2012 suscrito por el alcalde mayor de Bogotá y el secretario distrital de salud se nombró a Viviana Fernanda Meneses Romero en el cargo de gerente del Hospital Simón Bolívar III nivel, quien obtuvo su puntaje en el concurso de méritos con una certificación que «avaló un trabajo que nunca realizó y en una empresa inexistente por la fecha de las labores certificadas». 3.2.

Por su parte, el demandante se desempeñaba como jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario código 006 grado 04 desde el 21 de julio de 2008 y, al momento de su desvinculación, el 18 de mayo de 2012, «acreditaba una excelente trayectoria en el servicio, cumplía a cabalidad las funciones y no ostentaba sanciones disciplinarias». 3.3.

El 16 de mayo de 2012, la gerente de la entidad, Viviana Fernanda Meneses Romero, en reunión que contó con la presencia de varios directivos, le solicitó la renuncia. El 17 de mayo de 2012, el actor dio respuesta a dicha petición. 3.4. A través de la Resolución 0173 del 18 de mayo de 2012, comunicada el mismo día, fue declarado insubsistente su nombramiento.

En su reemplazo, se designó a Henry Rodríguez Pinzón, quien no cumplía con los requisitos del cargo, ni lo superaba en experiencia y formación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. En el concepto de violación, sostuvo que el acto administrativo se encuentra incurso en las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA.

Propuso los siguientes cargos: - Falta de competencia 5. Viviana Fernanda Meneses Romero suscribió la resolución de insubsistencia como gerente de la entidad; sin embargo, su designación se cuestionó en distintas investigaciones, según las cuales, obtuvo la calificación por cuenta de una certificación laboral en una empresa inexistente «por la fecha de las labores certificadas».

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas 6. Lo anterior conllevaba a que careciera de competencia para expedir el acto de insubsistencia, razón por la cual se debía acudir a la excepción de ilegalidad y el control por vía de excepción en contra del Decreto 210 del 8 de mayo de 2012, por la cual fue nombrada gerente.

De ello sigue «la ausencia absoluta de competencia para proferir el acto demandado». 7. «Independientemente de la causal de anulación anterior, para el evento que se [dijera] que la designación de la Gerente coincid[ía] con las normas, se [debía] analizar, el derecho mínimo e inalienable de los trabajadores a la estabilidad en el empleo, que es garantizado por el artículo 53 de la CP». - Desviación de poder 8.

Aunque se predicara el ejercicio de la facultad discrecional, debía tenerse en cuenta que el acto administrativo fue expedido con móviles distintos, pues se designó como reemplazo del demandante a quien no satisfacía los requisitos, no le superaba en experiencia y formación y con desconocimiento del buen desempeño del servicio. 1.2.

Contestación de la demanda 9. El Hospital Simón Bolívar III nivel ESE se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para tal efecto, argumentó que la declaratoria de insubsistencia obedeció al ejercicio de la facultad discrecional, conforme con lo previsto en el artículo 3 del CPACA, en razón a que el empleo de jefe de control interno disciplinario código 006 grado 04 era de libre nombramiento y remoción que, a su vez, exige «una confianza plena y total, e implica una decisión política»; además, el actor hizo cuestionamientos respecto de la designación de la gerente; no obstante, dicho acto goza de presunción de legalidad.

Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa». 1.3. La sentencia apelada 10. Mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 20142, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Para tal efecto, abordó los cargos de la demanda así: - Falta de competencia 11.

Por medio del Decreto 210 del 8 de mayo de 2012 se nombró a Viviana Fernanda Meneses como gerente de la ESE código 085 grado 002. Para determinar si esta designación había sido irregular, se iniciaron distintas investigaciones: (i) actuación 154764-2012 adelantada por la Procuraduría Segunda Distrital, en la cual, mediante auto del 6 de junio de 2012, se ordenó el archivo de la investigación; 2 Con aclaración de voto del ponente.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas (ii) el proceso IUS 2012-220120 tramitado por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa estaba pendiente de resolver el recurso de apelación contra la decisión de archivo, a favor de Viviana Fernanda Meneses Romero; y (iii) proceso 1100160000492-2012-12915-00 tramitado en el Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento, por las conductas típicas de peculado por apropiación, fraude procesal y falsedad en documento privado, el cual se encontraba en etapa de juicio oral.

Igualmente, se adelantó el trámite de revocación directa previsto en el artículo 93 del CPACA. 12. Si bien es cierto que se han iniciado distintos procedimientos por el nombramiento de Viviana Fernanda Meneses Romero, lo cierto es que esas actuaciones eran ajenas a la validez del decreto que dispuso su nombramiento y tampoco se determinó su revocatoria directa por parte de la administración distrital. 13.

Por lo tanto, para la fecha en que fue proferido el acto administrativo que declaró la insubsistencia, el acto de nombramiento de la gerente producía efectos jurídicos y, por lo tanto, tenía competencia para disponer de la remoción; «aspecto diferente [era] que al declarar insubsistente el nombramiento [ ], la citada funcionaria hubiera incurrido en las causales de desviación de poder y desconocimiento del derecho a la estabilidad en el empleo».

En ese orden, no era este proceso el escenario para determinar la legalidad del Decreto 210 de 2012. 14. Aunque se invocó el control por vía de excepción previsto en el artículo 148 del CPACA, con los medios de prueba no se podía determinar que dicho acto fuera contrario a los artículos 28 de la Ley 1122 de 2007; 23 y 22.5 del Decreto 785 de 2005 que regularon lo relativo al proceso de selección de gerentes de las empresas sociales del Estado.

Tampoco se podía acudir a la figura de «funcionario de hecho» porque no se acreditó que las funciones de la gerente hubieran sido desarrolladas irregularmente. - Desviación de poder 15. El cargo de jefe de oficina de control interno disciplinario código 006 grado 04, para el momento en que fue declarado insubsistente, era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 5, literal a), numeral 2 de la Ley 909 de 2004. 16.

Si el nominador consideró que el actor no reunía con «esa característica de confianza» y encontró que la persona idónea era Henry Rodríguez Pinzón, estaba facultado para nombrarlo siempre que cumpliera con los requisitos para acceder al empleo que estaban previstos en la Resolución 305 del 21 de 2007 [manual de funciones y competencias laborales], conforme con la cual se exigía (i) título universitario en derecho;

(ii) tarjeta profesional; (iii) postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo; y (iv) 2 años de experiencia profesional. 17. Henry Rodríguez Pinzón fue nombrado mediante la Resolución 0178 del 22 de Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas mayo de 2012, en razón a que cumplió los requisitos: (i) la Universidad Antonio Nariño le otorgó el título de abogado el 26 de octubre de 2005;

(ii) contaba con título de especialista en derecho administrativo otorgado por la Universidad Nacional de Colombia el 24 de marzo de 2009; (iii) la experiencia relacionada con asesor jurídico de entidades de naturaleza privada y pública; y (iv) otros estudios como seminarios y diplomados en ordenamiento territorial, régimen de carrera administrativa en las entidades territoriales, gerencia y administración de recursos humanos y financieros del sector salud, finanzas públicas municipales, administración de personal y carrera administrativa, contratación pública y control interno, entre otros. 18.

De lo anterior no se podía deducir que la designación desmejorara el servicio y, de cualquier modo, no se allegó ningún otro medio de prueba que permitiera establecer en «qué medida o aspecto ha sido evidente el deterioro en la calidad del servicio que debe prestar el estado a través de dicho cargo» [sic]. - Vulneración del principio de estabilidad en el empleo 19.

La situación en la que se podían encontrar los empleados que gozaban de estabilidad relativa no era igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, en razón a que la naturaleza de estos cargos supone que, así como el nombramiento se efectúa por la voluntad del nominador, la remoción puede darse también por esta. 20.

La idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgaban por sí solos la prerrogativa de permanencia en el empleo; «lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario; pero [podían] darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constitu[yeran] plena garantía de la eficiente prestación del servicio, las cuales no [estaba] obligado a explicar en el acto por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declar[ó] la insubsistencia».

Lo mismo ocurría con la ausencia de sanciones disciplinarias. 1.4. El recurso de apelación 21. La parte demandante interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos: 22. Para probar la falta de competencia, se calificó a la gerente como «usurpadora de funciones» porque obtuvo su designación por medio de fraude.

La pretensión de aplicación del artículo 148 del CPACA no se dirigió a la anulación erga omnes, sino de su inaplicación con efectos inter partes porque, para participar en el concurso de méritos, mejoró su puntaje con certificaciones falsas. 23. De acuerdo con las pruebas, se demostró «la farsa propiciada por la gerente para hacerse al cargo, para engañar a su nominador», pues se adelantaron dos procesos penales, después acumulados, en contra de Viviana Fernanda Meneses Romero y William Fernando Díaz Rojas, quien fungía como gerente de la empresa Gestión Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas Estratégica y Desarrollo GED3, por los delitos de falsedad de documento privado, fraude procesal y peculado; incluso, el fiscal presentó escrito de acusación. Ello, permitía aplicar la teoría de la probabilidad preponderante» aplicada en la sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 18274 con ponencia del consejero Enrique Gil Botero. «Lo mínimo que ha debido operar [era] la sumatoria de indicios para su valoración». 24.

Henry Rodríguez Pinzón no cumplía con uno de los requisitos del cargo ni lo superaba en experiencia y formación; concretamente, no acreditaba el postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo [derecho disciplinario] y la experiencia no era relacionada ni específica con las funciones. Únicamente acreditó la especialización en derecho administrativo, la cual no satisfacía la exigencia. 25.

La carga de la prueba para demostrar la desviación de poder se debía invertir, es decir, la entidad era la que debía probar «que con el ejercicio de la facultad de libre remoción, se proponía mejorar el servicio público a su cargo, e indicar en qué condiciones, de lo contrario, se pon[ía] en evidencia el desvío del poder». 1.5. Trámite de la segunda instancia 26.

En auto del 6 de abril de 2015 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 27. Luego, en proveído del 13 de julio del mismo año, se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente. 27.1. Hospital Simón Bolívar III nivel ESE: volvió sobre lo expuesto en la contestación de la demanda. 27.2.

Parte demandante: reiteró los argumentos del recurso de apelación. Adicionalmente, sostuvo que (i) lo afirmado por el a quo respecto del funcionario de hecho no «encuadraba» en las situaciones descritas por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia del 6 de octubre de 1992, radicado 11001-03-15-000-2000-00472-01; y (ii) la gerente usurpó la función por medios ilícitos y ese acto de nombramiento estuvo «íntimamente relacionado con la insubsistencia del actor porque la usurpadora mediante fraude se hizo nombrar y a renglón seguido ejerció una seudo competencia que para el caso particular [ ], no se acepta». 27.3.

Ministerio Público: guardó silencio. 28. En memorial radicado el 29 de septiembre de 2015, la parte demandante solicitó la suspensión del proceso por la existencia del proceso penal. En auto del 11 de mayo de 2016, se ordenó que se allegara copia autentica de la sentencia proferida 3 Gestión Estratégica y Desarrollo SAS. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas por el Juez 12 Penal del Circuito de Bogotá, D.C. Esto fue cumplido el 25 de mayo de 2016.

II. Consideraciones 2.1. Competencia 29. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto por la parte demandante, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, conforme con los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.

Problema jurídico 30. Se circunscribe a resolver los siguientes interrogantes: 30.1. ¿La Resolución 0173 del 18 de mayo de 2012 se encuentra incursa en la causal de nulidad por falta de competencia, en razón a que Viviana Fernanda Meneses, quien fungía como gerente del Hospital Simón Bolívar III nivel ESE accedió a su cargo, presuntamente, a través de documentos falsos? 30.2.

¿El acto administrativo acusado fue expedido con desviación de poder porque Henry Rodríguez Pinzón, quien reemplazó al actor, no cumplía con los requisitos del cargo? 30.3. ¿La entidad demandada tenía la carga de probar que, con la declaratoria de insubsistencia, se proponía mejorar el servicio público a su cargo? 31. Con miras a resolver los anteriores planteamientos, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se resolverá el cargo de nulidad por falta de competencia; y segundo, el de desviación de poder.

Cada uno de los acápites se compondrá por (i) el marco normativo y jurisprudencial aplicable y (ii) el caso concreto. 2.3. La competencia como elemento de validez del acto administrativo 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial 32. Uno de los requisitos de validez del acto administrativo es la competencia, entendida como «la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. [ ] En otros términos, la competencia de los órganos administrativos es el conjunto de atribuciones que, en forma expresa o Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas razonablemente implícita, confieren la Constitución [ ] los tratados, las leyes y los reglamentos»4.

Asimismo, la doctrina ha señalado lo siguiente5: «La observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano. La competencia condiciona la validez del acto, pero no su condición propia de acto estatal o no estatal, esto es, puede haber actos estatales cumplidos con incompetencia». 33. Igualmente, ha sido definida como «la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas.

Desde una perspectiva pasiva, es el conjunto de asuntos que a toda autoridad pública le está atribuido por la Constitución, la ley o el reglamento, para que actúe o provea en orden a la atención de los mismos»6. Ciertamente, sus características, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación y la doctrina7, son las siguientes: 33.1.

Tiene origen objetivo porque la otorga el ordenamiento jurídico y siempre tiene un origen externo a la voluntad de sus titulares; esto quiere decir que su titular no puede autoasignársela. 33.2. Es taxativa8 o expresa9 porque la norma la establece y, precisamente, su objeto y las circunstancias en que se determina, pero excepcionalmente «puede darse de forma implícita, como ocurre con las competencias residuales». 33.3.

Corresponde al órgano – institución y no al órgano – individuo, pues este «no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos que la norma respectiva establezca». 33.4. Es irrenunciable porque el servidor tiene el deber de ejecutarla. En otros términos, «los funcionarios no pueden declinar la atribución correspondiente.

Así como implica un derecho a su favor, en tanto aptitud para actuar sobre el asunto, también conlleva un deber de proceder». 33.5. Es inajenable e indelegable porque debe ser ejercida por el funcionario al que le ha sido asignada por la Constitución, la ley o los reglamentos; sin embargo, excepcionalmente puede transferirse su ejercicio siempre y cuando así lo permita el ordenamiento jurídico. 33.6.

Es improrrogable porque no puede ejercerse por fuera de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que prevé la norma. 4 Dromi, Roberto. El acto administrativo. 3ª Ed., 2000, pág. 35. 5 Ibidem. 6 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. 7ª Ed. Bogotá. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2016, pág. 120. 7 Óp. Cit. 4 y 5. 8 Según Luis Enrique Berrocal Guerrero. 9 Según Roberto Dromi.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas 34. Debe tenerse en cuenta que, para que esa competencia otorgada a una autoridad u organismo competente pueda ser ejercida, deben cumplirse los requisitos que la norma establece. Dicho de otro modo, la competencia se activa cuando los supuestos de hecho o de derecho permiten iniciar la actuación administrativa, lo cual excluye que «pueda desarrollarse en cualquier tiempo y por cualquier razón que estime pertinente la autoridad administrativa, comoquiera que es la misma norma jurídica la que contiene la que establece, en forma clara y precisa, las circunstancias en las que ésta puede ser ejercida»10 [sic]. 35.

Además, la doctrina ha señalado lo siguiente11: «[ ] no basta con que el acto proceda de una Administración y se dicte a través del órgano competente; es menester también que la persona o personas físicas que actúen en la correspondiente declaración como titulares de ese órgano ostenten la investidura legítima de tales (nombramiento legal, toma de posesión, situación de actividad o ejercicio, suplencia legal en su caso), no tengan relación personal directa o indirecta con el fondo del asunto de que se trate, esto es, mantengan íntegra su situación abstracta de imparcialidad por no estar incursos en los deberes legales de abstención y recusación.» 36.

Ahora, los factores de competencia se contraen al territorio, la materia, el tiempo, el grado funcional [objetivos] y el fuero personal [subjetivo]. Respecto del grado jerárquico, la doctrina ha señalado lo siguiente12: «Entendido como la posición que en la línea de autoridad o mando de una entidad estatal tiene cada funcionario o servidor público, es factor de competencia en cuanto determina el alcance de su autoridad para intervenir en los asuntos a cargo de la entidad, de suerte que en virtud del mismo, uno es el alcance de quien actúa como superior y otro el de quien interviene como subordinado.» 37.

Como es un requisito de validez del acto administrativo, cuando es expedido por quien ostenta la condición de funcionario público, pero lo hace por fuera del marco de atribución permitido por la Constitución, se configura la causal de nulidad prevista en el artículo 137 del CPACA. Así lo ha sostenido esta corporación13: «Por su parte, la falta de competencia es una causal genérica de nulidad de los actos administrativos prevista en el artículo 137 del CPACA, la cual también puede ser invocada en el medio de control de nulidad electoral de acuerdo con lo establecido en el artículo 275 ibídem.

La competencia, entendida como la atribución dada a los sujetos públicos para actuar como 10 Sentencia proferida por la Sección Primera de esta corporación el 7 de junio de 2012 (radicación 11001-0324-000-2006-00348-00), reiterada en la sentencia del 24 de septiembre de 2020 (radicación 11001-03-27-000-2008-00024-00). 11 García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás – Ramón. Curso de derecho administrativo.

Tomo I, 13 Ed., 2006, pág. 554. 12 Ibidem. 13 Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2023, radicación 11001-03-28-000-2023-00067- 00. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas legítimo portador de la voluntad administrativa, no solo constituye, dentro de la dogmática jurídica, un elemento de la estructura del acto administrativo, sino un fundamento del Estado constitucional y democrático de derecho, en tanto que da validez y legitima la acción de las autoridades.» 38.

Así las cosas, la falta de competencia, entendida como vicio externo del acto administrativo porque no deviene de su contenido o su finalidad, sino del sujeto que lo suscribe, se configura cuando el funcionario actúa por fuera del marco permitido por el ordenamiento jurídico. 2.3.2. Caso concreto del cargo de nulidad por falta de competencia 39.

En el recurso de apelación, la parte demandante manifestó lo siguiente: «Para probar la existencia de la causal de anulación de incompetencia, en el caso particular y concreto del actor, se ha calificado a la señora Meneses, gerente del Hospital y creadora del acto de insubsistencia, como usurpadora de funciones, lisa y llanamente porque obtuvo su designación mediante el fraude. [ ].

Se formuló, entonces, el medio de control del artículo 148 del CPACA no con la pretensión de anulación erga omnes, sino de inaplicación del decreto, tal y como lo expresa la norma: “inaplicar con efectos interpartes”. [ ] Es inexacto, por tanto, el raciocinio del Tribunal al desechar las pruebas orientadas a la inaplicación del Decreto 210 del 08/05/12 y al desconocer la conexidad inescindible que existe entre el actuar torticero de la Señora Meneses, su designación como gerente, la asunción de funciones y luego la expedición del acto de insubsistencia del Doctor Cogollo». 40.

En el proceso está demostrado lo siguiente: 40.1. Leonardo Cogollo Vargas se desempeñó como jefe de oficina código 006, grado 04 del Hospital Simón Bolívar14 desde el 21 de julio de 2008, de conformidad con la Resolución 0168 del 10 de julio de 200815 y el acta de posesión16. 40.2. Por medio del Decreto 210 del 8 de mayo de 2012 expedido por el alcalde mayor de Bogotá, D.C. se nombró a Viviana Fernanda Meneses Romero «en el empleo de Gerente Empresa Social del Estado, Código 085 Grado 002 del Hospital Simón Bolívar III Nivel a partir de la fecha», por lo siguiente: «Que la Junta Directiva del Hospital Simón Bolívar III Nivel, mediante Acuerdo No. 0009 de fecha 27 de abril de 2012, conformo la terna con los concursantes que obtuvieron las tres mejores calificaciones como resultado del proceso de selección adelantado, de conformidad con lo estudiado en las normas que regulan el proceso, 14 Cuaderno 1, folio 5. 15 Cuaderno 1, folio 59. 16 Cuaderno 1, folio 61.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas obteniendo el siguiente orden de elegibilidad: NOMBRE DE LA TERNA PUNTAJE FINAL Viviana Fernanda Meneses Romero 86.21 Oscar Alonso Dueñas Araque 83.98 Javier Ignacio Cormane Fandiño 81.12 Teniendo en cuenta el orden de elegibilidad establecido, se procederá a nombrar a quien obtuvo el mejor puntaje en el concurso de méritos de acuerdo con la información suministrada por la Junta Directiva» [sic]. 40.3.

Mediante escrito del 17 de mayo de 2012, el demandante presentó la renuncia en los siguientes términos17: «Atendiendo su directriz del 16 de mayo del año en curso, ante los miembros del comité directivo, me permito presentar la renuncia por usted solicitada a mi cargo como Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Hospital Simón Bolívar, no sin antes manifestar con gran extrañeza la decisión tomada por usted, sin tener la oportunidad de corroborar mi desempeño laboral, profesional, ético y transparente en el cargo que he venido desempeñando desde hace casi cuatro años». 40.4.

Con la Resolución 0173 del 18 de mayo de 2012, suscrita por Viviana Fernanda Meneses Romero, gerente de la entidad, se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, a partir del 18 de mayo de 201218. La comunicación se surtió el mismo día19. 40.5. Con ocasión del concurso de méritos y la designación de Viviana Fernanda Meneses Romero como gerente del Hospital Simón Bolívar, se adelantaron investigaciones en la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y se inició el proceso de revocación directa del acto de nombramiento. 40.6.

La investigación preventiva de la Procuraduría General de la Nación fue archivada con fundamento en que (i) a la Universidad Javeriana [encargada del concurso de méritos] no le correspondía tachar de falso el documento aportado por la candidata; y (ii) no existía mérito probatorio para iniciar la indagación preliminar o investigación disciplinaria porque, para ese momento, no se evidenciaba irregularidad sustancial alguna. 40.7.

Fredy de Jesús Sanjuanelo Carbonell solicitó al alcalde mayor de Bogotá, D.C. que iniciara el procedimiento de revocación directa del acto de nombramiento de Viviana Fernanda Meneses Romero porque aportó una certificación laboral suscrita por William Fernando Díaz Rojas y contratos de prestación de servicios que daban cuenta de una relación contractual de los años 2003 a 2005; sin embargo, eran falsos porque (i) la empresa Gestión Estratégica y Desarrollo GED no existía 17 Cuaderno 1, folio 2. 18 Cuaderno 1, folio 3. 19 Cuaderno 1, folio 4.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas jurídicamente en esa época, al constituirse ante la Cámara de Comercio el 1 de septiembre de 2010; (ii) en los contratos de prestación de servicios se incluyó una norma del año 2007; y (iii) para las anualidades certificadas no se hicieron aportes al sistema de seguridad social en salud.

En auto [sin fecha] suscrito por el alcalde del distrito, se ordenó «[i]niciar el trámite correspondiente previsto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la solicitud [ ]» y poner en conocimiento de las autoridades penales y disciplinarias la falsedad señalada. 40.8.

Igualmente, el proceso penal adelantado por los mismos hechos, concluyó con la sentencia proferida el 3 de marzo de 2016 por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento, en la cual se resolvió respecto de Viviana Fernanda Meneses Romero: (i) absolverla por el delito de peculado por apropiación; y (ii) condenarla a la pena principal de 81 meses de prisión, multa de 200 smlmv20 e «inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo lapso que la pena de prisión», como autora, a título de dolo, de los delitos de fraude procesal en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado en calidad de coautora, de conformidad con los artículos 453 y 289 del Código Penal.

Para tal efecto, consideró lo siguiente: «En el sub – examine se logró establecer que en efecto, Viviana Fernanda Meneses Romero participó en el concurso de méritos convocado por la Junta Directiva de la empresa social del Estado Hospital Simón Bolívar de III Nivel de atención de Bogotá, inscripción que concretó el 15 de marzo de 2012 y en la que se consignaron los datos pertinentes referidos a aspectos personales, formación académica y experiencia laboral.

Ítem éste último en el que pasó haberse desempeñado como Directora de Proyectos de salud en la Empresa Gestión Estratégica y Desarrollo GED desde el 15 de septiembre de 2003 hasta el 18 de octubre de 2005, aspecto que a la postre fue respaldado a través de certificación emitida en ese sentido por parte del señor William Fernando Díaz Rojas quien durante la declaración rendida ante este despacho judicial corroboró la emisión de aquella siendo incorporada esta al diligenciamiento por el testigo de acreditación Byron Lievano Puente como anexo contentivo de la hoja de vida de la encartada. [ ] Nótese como el Juzgado no puede dejar de lado la valoración de los contratos 003 y 007 como lo pretende la bancada defensiva, primero, porque fueron legalmente aducidos al juicio como se advirtió párrafos atrás y segundo, porque en su confección y existencia se pretendió edificar la justificación y respaldo de la expedición de la certificación espúrea, al punto que la testigo de la defensa María Isabel Ruiz, por ser presentada como quien elaboró la certificación afirmó haber consultado esos contratos para extraer la información que plasmó en tal documento, por lo tanto no es posible obviar el análisis de aquellos, pues de ellos indefectiblemente se desprende y se acredita la información falsa de que ya se ha ocupado el despacho. [ ] 20 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas Sentado ello y de conformidad con elementos materiales probatorios recaudados en la actuación y ya analizados en párrafos precedentes, es claro para el juzgado que WILLIAM FERNANDO DÍAZ ROJAS elaboró la certificación laboral que contiene información falsa, sin embargo aquel no lo utilizó, pues la misma fue aducida al concurso de méritos por VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO como parte de su acreditación de experiencia laboral relacionada con el cargo que pretendía obtener, razón por la cual estaríamos con respecto a Díaz Rojas frente a la realización de solo uno de los actos constitutivos de la conducta, por lo que la participación como determinador encontraría reparo; sin que pueda aducirse vulneración de la garantía de no autoincriminación de Díaz Rojas amén de las advertencias que el Juzgado le hizo al iniciar su declaración, ciudadano que manifestó que no se configuraba en su caso ninguna excepción para declarar, [ ]. [ ] Por tanto, en el asunto bajo examen es claro que William Fernando Díaz Rojas produjo el documento apócrifo y que VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO lo utilizó con un propósito determinado, que no era otro que participar y obtener mejor puntaje en el concurso de méritos al que se presentó, pues tras mayor experiencia mayor puntaje ostentaría, por lo cual estas dos personas realizaron un aporte significativo a la comisión del injusto, en lo que toca con MENESES ROMERO usó el documento y lo hizo oponible en el concurso público, por lo que estamos claramente frente a una coautoría.» [sic] 41.

Pues bien, como se indicó en el acápite anterior, para que se predique la causal de nulidad por falta de competencia, debe establecerse que el funcionario que suscribió el acto administrativo no estaba habilitado por la Constitución, la ley o el reglamento para expedirlo o, en otras palabras, no era el titular de esa función. 42. En sub examine, el acto administrativo de insubsistencia fue firmado por Viviana Fernanda Meneses Romero el 17 de mayo de 2012 en «uso de sus facultades conferidas por el artículo 20 y 21 del Acuerdo número 17 de 1997, emanado del Concejo de Santa Fe de Bogotá D.C., Acuerdo número 06 del 14 de julio de 1998, expedido por la Junta Directiva del Hospital Simón Bolívar y en especial las conferidas por el decreto 2400 de 1968». 43.

El Acuerdo 17 de 1997 referido, «por el cual se transforman los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud como Empresa Social del Estado, se crea la Empresa Social del Estado La Candelaria y se dictan otras disposiciones», transformó la naturaleza del Hospital Simón Bolívar III nivel y, en el artículo 20 estableció que una de las funciones del gerente era «[s]er nominador y ordenador del gasto, de acuerdo con las facultades concedidas por la Ley y los reglamentos». 44.

De ello se desprende, sin asomo de duda que, en virtud del reglamento citado, tenía la competencia para nombrar y retirar al personal del hospital, máxime si se trataba de relaciones legales y reglamentarias de libre nombramiento y remoción como, en el caso, el de jefe de la oficina de control interno disciplinario. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas 45.

Ahora, en el recurso de apelación, la parte demandante solicitó la aplicación del control por vía de excepción previsto en el artículo 148 del CPACA. El tenor literal de esta norma es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.» 46. Esta Sección ha señalado que este medio de control se caracteriza porque21 (i) es accesorio, en el entendido de que requiere otro medio de control principal para que se pueda dar aplicación al mismo;

(ii) tiene competencia especializada porque solo puede ser estudiada y declarada por la Jurisdicción de lo contencioso – administrativo; (iii) cuenta con una legitimación por activa mixta, en razón a que puede ser solicitada por la parte demandante como pretensión, por la parte demandada como excepción y puede ser declarada de oficio por el juez de conocimiento;

(iv) se utiliza con el fin de aplicar actos de carácter general [reglamentos], como particular; (v) es necesario que la inaplicación se requiera para los efectos concretos del proceso en el que se realiza, es decir, que una causa o consecuencia del debate en el asunto sea el aplicar o no un acto diferente del analizado en el caso concreto;

(vi) procede de manera subsidiaria, es decir, cuando no es procedente en el caso concreto declarar la nulidad del acto administrativo a inaplicar; (vii) desarrolla el principio constitucional previsto en el artículo 4 de la Constitución Política y el de legalidad; y (viii) tiene efectos inter partes. 47. De lo expuesto, deduce la Sala que la intención de la parte actora es que se inaplique el acto administrativo de nombramiento de Viviana Fernanda Meneses Romero por ser contrario a la Constitución y la ley, en cuanto para acceder al cargo utilizó documentos falsos; ello, con el fin de demostrar que el acto administrativo de insubsistencia fue expedido con falta de competencia. No obstante, el «medio de control» y el vicio invocado no tienen vocación de prosperidad en el caso concreto, por las razones que se exponen a continuación. 48.

El artículo 88 del CPACA prevé que los actos administrativos «se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» y «[c]uando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar», norma a partir de la cual se puede deducir que, si para el momento de la suscripción de la resolución acusada no existía ninguna medida cautelar vigente o decisión que declarara su nulidad, el acto estaba revestido de dicha presunción y, por lo tanto, estaba surtiendo efectos jurídicos, en el sentido de habilitar a la gerente para 21 Subsección A, sentencia del 23 de junio de 2016, radicación 41001-23-33-000-2012-00238-01 (0798-14).

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas declarar la insubsistencia a pesar de que, el día anterior, el actor presentó el escrito de renuncia. Se recuerda que la falta de competencia se debe examinar para la fecha de su expedición y no a posteriori. 49. Esta Sección, en la sentencia proferida el 12 de noviembre de 202022, sostuvo en un caso de contornos similares, lo siguiente: «Si bien en el expediente no se encuentra el acto de nombramiento de la señora Martha Patricia Zea Ramos, conforme al cual pueda establecerse que se trata de la titular del despacho 05 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a partir de los hechos narrados tanto en la demanda como en la contestación y en los testimonios practicados en el presente proceso, esta sala llega a la conclusión de que en efecto la mencionada señora, para el momento de la expedición del acto demandado, tenía la calidad de nominadora, por lo que dentro de sus competencias se encontraba la de declarar insubsistente el nombramiento de las personas que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción en el despacho, y por lo tanto no existió falta de competencia de su parte.» 50.

A más de lo anterior, si bien es cierto que se profirió una sentencia condenatoria por falsedad en documento privado y fraude procesal por haber probado la experiencia a partir de documentos que no se acompasaban con la realidad, también lo es que ello no enerva la legalidad del acto administrativo de insubsistencia, en razón a que dicha providencia surte efectos hacia el futuro y, de cualquier manera, en ningún aparte se hizo referencia a los actos administrativos que suscribió en calidad de gerente. 51.

Tampoco es desconocido para la Sala que el alcalde mayor de Bogotá, D.C. inició el procedimiento de revocación directa previsto en el artículo 93 del CPACA, pero se echa de menos la decisión adoptada. En gracia de la claridad, aun cuando se hubiese revocado el acto por el cual se nombró a la gerente del Hospital Simón Bolívar, el de insubsistencia suscrito por ella gozaría de presunción de legalidad, en razón a que los efectos de esta figura jurídica son ex nunc o hacia el futuro. 52.

Lo anterior, por cuanto en virtud de la separación del poder, aunque las ramas legislativa, judicial y ejecutiva buscan alcanzar la mayor eficiencia para lograr los fines del Estado, la última tiene una función netamente ejecutora de las actividades administrativas en servicio del interés general, dentro de la cual se encuentra ejercer el control de sus propios actos y revocarlos directamente aun sin el consentimiento del particular, pero únicamente en los casos expresamente autorizados por el legislador. 53.

Sin embargo, esa actividad de control y revocación directa solo tiene como finalidad hacer cesar los efectos del acto revocado, pero en ningún modo declarar su ilegalidad, pues conforme con la Constitución Política y la Ley 270 de 1996, únicamente le corresponde al juez, en cumplimiento de su función de administrar 22 Radicación 25000-23-42-000-2016-02355-01 (5459-18).

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas justicia, expulsarlo del ordenamiento jurídico con efectos retroactivos, a través de la declaratoria de la nulidad. 54. En ese orden, aunque se hubiese revocado el acto administrativo de nombramiento de la gerente del hospital, ello no viciaba de nulidad la resolución de insubsistencia, en razón a que solo se afectarían los efectos o la obligatoriedad, pero no la presunción de legalidad que corresponde únicamente al juez quien, además, es el único competente para restablecer las cosas a su estado anterior, como se observa en el siguiente cuadro: Característica Efectos Revocación directa Afecta la eficacia del acto, pero no tiene la virtualidad de retrotraer las cosas al estado inicial.

Procede solo con el consentimiento del ciudadano, salvo en los casos expresamente establecidos por el legislador. Hacia el futuro Nulidad Afecta la validez del acto desde el momento de su expedición. Hacia el pasado 55. Y es que, en gracia de discusión, si se declarara la nulidad del acto de designación de Viviana Fernanda Meneses Romero como gerente del Hospital Simón Bolívar, lo cierto es que ello tampoco desvirtuaría la legalidad del acto de insubsistencia, tal como lo ha sostenido esta Subsección, por ejemplo, en la sentencia proferida el 21 de septiembre de 201723: «1.

Al declararse la nulidad de la designación no significa que los actos expedidos por quien ejerció el cargo desaparezcan de la vida jurídica porque la actuación administrativa del servidor público cuya designación se declara nula, se presume que se desarrolló con observancia del principio de legalidad, marco dentro del cual se ejercen las atribuciones que la Constitución y la Ley le confieren para proferir actos administrativos con efectos jurídicos.

La actuación consolidada antes de la declaratoria de nulidad del acto de designación, por razones de estabilidad y seguridad jurídica queda incólume y se mantiene intangible. En el caso bajo estudio se tiene que, para la fecha en que fue expedido el acto administrativo de insubsistencia, el Gobernador designado, en su condición de servidor público, estaba investido de plenas facultades para el ejercicio del cargo dentro del marco de competencias que la Constitución y la Ley le atribuían24.

Fue en ejercicio de esas competencias y bajo el ropaje de 23 Radicación 76001-23-31-000-2011-00418-01 (0492-13), CP. César Palomino Cortés. 24 Art. 305 CP en concordancia con el artículo 94 del Decreto 1222 de 1986 de conformidad con el cual, son atribuciones del Gobernador: “2. Dirigir la acción administrativa en el departamento, nombrando y separando sus agentes, reformando o revocando los actos de éstos y dictando las providencias necesarias en todos los ramos de la administración”.

Y, según el numeral 15 del artículo 95 idem, dentro de las atribuciones de los Gobernadores, está la de nombrar y remover el secretario o secretarios, y subalternos de la Gobernación. El ejercicio funcional de las competencias del Gobernador se efectuó a partir del acto de designación y posesión. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas la legalidad del acto de designación contenido en el Decreto 2925 del 5 de agosto de 2010, que dispuso mediante acto de insubsistencia proferido el 30 de agosto de 2010, el retiro del servicio del demandante en su condición de empleado de libre nombramiento y remoción. 2.- El defecto orgánico por falta de competencia de la autoridad administrativa es una causal de nulidad del acto que debe verificarse para la fecha de su expedición y no a posteriori.

Por último y a manera de conclusión, los motivos de ilegalidad invocados en la demanda contra el acto administrativo de insubsistencia, los cuales se contraen a la expedición por “FUNCIONARIO INCOMPETENTE”, debían ser acreditados plenamente en este proceso, independientemente de que estuviera en curso una acción electoral contra el acto de designación del servidor que profirió la insubsistencia, como se ha señalado en esta sentencia, pues no podía el demandante en el caso concreto, condicionar las resultas de este proceso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en el proceso electoral, en la medida en que como ya se dijo, la validez de los actos que hubiera proferido el funcionario designado no estaba condicionada a la declaratoria de nulidad de la designación, toda vez que dichos actos de carácter autónomo, estaban amparados por la presunción de legalidad, y por razones de seguridad jurídica, como principio de derecho, los efectos de los actos expedidos en ejercicio de las competencias derivadas de un cargo cuyo nombramiento se presume legal, no desaparecen por razón de una nulidad consecuente.» [se resalta] 56.

De otro lado, si se aceptara que era una funcionaria de hecho, tampoco habría lugar a declarar la nulidad del acto de insubsistencia porque opera cuando se asuma «el ejercicio de funciones públicas [quienes] no tienen título legal alguno», pero en este caso, sí existió un acto administrativo de nombramiento que sirvió de sustento a la decisión que aquí se cuestiona, el cual, se insiste, no ha sido anulado por la Jurisdicción de lo contencioso – administrativo y, por ello, se presume su legalidad.

Además, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo siguiente25: «La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure.

Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen estos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública». [se resalta] 57.

Así las cosas, considera la Sala que el vicio que pueda afectar el acto de nombramiento de Viviana Fernanda Meneses Romero, en manera alguna se extiende al de insubsistencia del demandante, en razón a que su revocatoria o 25 Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2009, número interno 0689-06. También se puede consultar la sentencia del 24 de junio de 2015, número interno 1471-14.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas nulidad tiene efectos a futuro y, no por ello, se enerva la legalidad del acto aquí acusado. A más de ello, aunque exista una sentencia condenatoria proferida por el juez penal, ello tampoco incide en la legalidad mencionada, en razón a que esa especialidad, encargada exclusivamente de examinar una conducta punible, no expulsa del ordenamiento jurídico el acto viciado y tampoco los que se suscribieron con la facultad nominadora prevista en la ley.

En consecuencia, este cargo de apelación no está llamado a prosperar. 2.4. Desviación de poder y la carga de la prueba 2.4.1. Marco normativo y jurisprudencial 58. El artículo 137 del CPACA prevé que la nulidad de los actos administrativos opera cuando «hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». 59.

Esta causal de nulidad ha sido definida por esta Sección como el «vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse»26. 60.

Dicho de otro modo, la causal se configura cuando el servidor público, al expedir un acto administrativo, busca una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales; de ese modo, esta se relaciona de manera directa con el elemento teleológico del acto administrativo27, en razón a que opera cuando el fin perseguido con su expedición es distinto del interés general y no se relaciona con el propósito de la competencia que se atribuyó al servidor público. 61.

Lo anterior, porque el fin del acto administrativo no depende del querer de la autoridad administrativa, sino que lo fija en el ordenamiento jurídico al disponerse en el artículo 121 de la Constitución Política que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley». Por tanto, «la administración, al momento de su expedición, debe sujetarse a las atribuciones y respetar los fines que la norma persigue, puesto que «el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1.° del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general»28. 26 Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009, radicación 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 27 Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2024, radicación 18001-23-33-000- 2017-00085-01 (66616). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2020, radicación 25000-23-42-000-2013-01241-01 (2334-2017).

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas 62. Así las cosas, de acuerdo con el criterio pacífico de esta corporación, a quien invoque esta causal de nulidad le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente del buen servicio o de las finalidades previstas en las normas que debían aplicar, y de tal forma llevar al juez a la plena convicción de que así ocurrió29.

Al respecto, esta Sección ha sostenido lo que sigue30: «Por su parte, la jurisprudencia ha manifestado en cuanto a este vicio de ilegalidad que “demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad de buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención de funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión”.31 [ ] La jurisprudencia de esta Corporación32 también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso32 de que “incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Como ya se explicó, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio33.

Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección34, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla 29 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, radicación 17001-23-31- 000-2003-01412-02 (0734-10). 30 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2023, radicación 47001-23-33-000- 2018-00083-01 (1420-2021). 31 Sentencia de Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila. 32 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002- 08208-01(2485–04). 33 Tratándose de la desviación de poder 34 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.

En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por él en el recurso de apelación.» (sic). 63.

Criterio que ha sido expuesto pacíficamente en las sentencias proferidas el 24 de febrero35, 24 de marzo36, 23 de junio37, 28 de julio38, 7 de diciembre39 de 2022; 2 de febrero40, 20 de abril41, 16 de marzo42, 22 de junio43, 24 de agosto44, 26 de octubre45 de 2023; 25 de enero46, 29 de enero47 y 8 de febrero48 de 2024, entre otras. 64.

Así, en los actos administrativos derivados de la facultad discrecional, como el que declara la insubsistencia de un nombramiento de un cargo de libre nombramiento y remoción, aun cuando esta causal no es fácil de comprobar porque obedece a presupuestos subjetivos y personales del nominador, la carga recae en el interesado porque debe mostrarle al juez que el propósito con la expedición del acto resultó distante o ajeno a los del mejoramiento del servicio; así lo exigen los artículos 167 del CGP y 103 del CPACA, conforme con los cuales «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» y «[q]uien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias [ ]». 2.4.2.

Caso concreto de la desviación de poder 65. En el recurso de apelación, el demandante manifestó que Henry Rodríguez Pinzón no cumplía con uno de los requisitos del cargo, ni lo superaba en experiencia y formación, concretamente, el requisito de «postgrado en áreas relacionadas con las 35 Sección Segunda, Subsección A, radicación 73001-23-33-000-2016-00380-01 (4572-2019). 36 Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2015-00913-01 (3645-2019). 37 Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2017-05806-01 (4804-2019). 38 Sección Segunda, Subsección B, radicación 25000-23-42-000-2018-01529-01 (0577-2021) y 08001-23-33-000-2018-00267-01 (3289-2021). 39 Sección Segunda, Subsección B, radicación 25000-23-42-000-2019-00896-01 (1493-2022). 40 Sección Segunda, Subsección B, radicación 25000-23-42-000-2019-01708-01 (2994-2022). 41 Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019): «es a los accionantes a quienes les corresponde probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretenden hacer valer para destruir la presunción de legalidad del acto acusado» 42 Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2015-03529-01 (3668-2019). 43 Sección Segunda, Subsección A, radicación 47001-23-33-000-2019-00126-01 (4324-2021). 44 Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2015-01206-01 (5787-2022). 45 Sección Segunda, Subsección A, radicación 68001-23-31-000-2012-00120-01 (1136-2021). 46 Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2017-06024-01 (1262-2023). 47 Sección Segunda, Subsección A, radicación 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021). 48 Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2019-00219-01 (3495-2021).

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas funciones del cargo (derecho disciplinario) y la experiencia no era relacionada ni específica con las funciones. Acreditó, únicamente, diploma de la Universidad Nacional como especialista en Derecho Administrativo, más no del área relacionada con las funciones del cargo»; más adelante afirmó lo que se transcribe: «Esa hipótesis coincide en toda su extensión con los criterios expuestos por el Consejo de Estado cuando pondera y valora la trayectoria laboral, la preparación académica y la experiencia relacionada adquirida y concluye que el acto de insubsistencia al no tener en cuenta esos antecedentes desborda cualquier límite de razonabilidad, lo que resulta desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional [ ]». 66.

En el expediente está demostrado que: 66.1. Mediante la Resolución 0178 del 22 de mayo de 2012, suscrita por Viviana Fernanda Meneses Romero en calidad de gerente, se nombró a Henry Rodríguez Pinzón en el cargo de «Jefe Oficina Control Interno Disciplinario, Código 006, Grado 04»49. 66.2. En la certificación expedida por el Hospital Simón Bolívar III nivel ESE, se consignaron los requisitos para el cargo de jefe de oficina de control interno así50: «V. CONOCIMIENTOS BÁSICOS O ESENCIALES 1.

Sistema General de Seguridad social en Salud. 2. Constitución nacional. 3. Ley 734 del 2002 o la que esté vigente. 4. Código Contencioso Administrativo. 5. Código de procedimiento Civil. VI. REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA: ESTUDIOS 1. Título Universitario en Derecho. 2. Tarjeta Profesional. 3. Postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo.

EXPERIENCIA 1. Dos (2) años de experiencia profesional». 67. Al hacer la comparación de las hojas de vida de Leonardo Cogollo Vargas con la de Henry Rodríguez Pinzón, se observa lo siguiente: 49 Cuaderno 1, folio 94. 50 Cuaderno 2, folio 360. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas Leonardo Cogollo Vargas Henry Rodríguez Pinzón Estudios Abogado (2000)51 Abogado (2005)52 Especialista en derecho administrativo y constitucional (2001)53 Especialista en derecho administrativo (2009)54 Especialización en gerencia en salud y auditoria de la calidad en salud (2012)55 Seminario: metodología y trámite de proyectos de inversión cofinanciados, sistema tributario municipal (20 horas)56 Seminario: derecho administrativo laboral (16 horas)57 Seminario: ley de saneamiento fiscal, Ley 617 de 2000, el sistema presupuestal, el plan de desarrollo y el régimen municipal (20 horas)58 Programa: mejoramiento de sistemas de gestión de calidad en la gestión pública (36 horas)59 Seminario: ordenamiento territorial (1999)60 Seminario: actualización de contratación pública efectiva (2011)61 Seminario: la función pública y el nuevo régimen de carrera administrativa en las entidades territoriales (1996)62 Curso: II jornadas sobre corrupción política y económica (20 horas)63 Seminario – taller: administración de proyectos rentables (1992)64 Curso: perfeccionamiento en control fiscal territorial (170 horas)65 Seminario: gerencia y administración de los recursos humanos y financieros del sector salud (1996)66 Auditor interno en ISO 9001:200067 Seminario: los procesos de planeación y los planes de desarrollo en las entidades públicas (1997)68 Curso: desarrollo de las habilidades administrativas (2003)69 Seminario: los principales problemas y conflictos en la contratación estatal (1999)70 Seminario: contratación estatal (32 horas)71 Seminario: programa capacitación 51 Cuaderno 1, folio 70. 52 Cuaderno 1, folio 104. 53 Cuaderno 1, folio 69. 54 Cuaderno 1, folio 102. 55 Cuaderno 1, folio 37. 56 Cuaderno 1, folio 106. 57 Cuaderno 1, folio 73. 58 Cuaderno 1, folio 135. 59 Cuaderno 1, folio 62. 60 Cuaderno 1, folio 136. 61 Cuaderno 1, folio 66. 62 Cuaderno 1, folio 137. 63 Cuaderno 1, folio 67. 64 Cuaderno 1, folio 138. 65 Cuaderno 1, folio 71. 66 Cuaderno 1, folio 139. 67 Cuaderno 1, folio 72. 68 Cuaderno 1, folio 140. 69 Cuaderno 1, folio 74. 70 Cuaderno 1, folio 141. 71 Cuaderno 1, folio 75.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas municipal (2001)72 Curso: acto y procedimiento administrativo (1997)73 Diplomado: sistema penal acusatorio (2006)74 Curso: contratación administrativa Ley 80 de 1993 (15 horas)75 Diplomado: finanzas públicas municipales (1998)76 Curso: análisis financiero (18 horas)77 Diplomado: formación y capacitación de conciliadores (2003)78 Seminario: contratación administrativa (1996)79 Foro nacional sobre estrategias públicas para la promoción de la participación ciudadana en Colombia (2001)80 Seminario – taller: redacción jurídica (1996)81 Seminario – taller: administración de personal y carrera administrativa, contratación pública, control interno (1999)82 Curso: contabilidad avanzada (60 horas)83 Seminario: la función pública y el nuevo régimen de carrera administrativa de las entidades territoriales (1996)84 Programador de sistemas (1990)85 Experiencia Director operativo, código 009, grado 4 de la Contraloría de Cundinamarca86 Litigio (200987 a 201188) Asesor 105-02 del despacho del contralor de la Contraloría de Bogotá. «Apoderado de inicio y terminación de procesos disciplinarios» en la gobernación del Tolima, «Control Único Disciplinario Quejas y Reclamos» (2004 a 2006)89 Secretario ad hoc de la Asamblea Departamental del Tolima90 Diputado del departamento del Tolima91 Asesor jurídico externo del municipio de San Luis (Tolima)92 72 Cuaderno 1, folio 142. 73 Cuaderno 1, folio 76. 74 Cuaderno 1, folio 143. 75 Cuaderno 1, folio 77. 76 Cuaderno 1, folio 144. 77 Cuaderno 1, folio 78. 78 Cuaderno 1, folio 150. 79 Cuaderno 1, folio 79. 80 Cuaderno 1, folio 153. 81 Cuaderno 1, folio 81. 82 Cuaderno 1, folio 159. 83 Cuaderno 1, folio 82. 84 Cuaderno 1, folio 169. 85 Cuaderno 1, folio 83. 86 Cuaderno 1, folio 86. 87 Cuaderno 1, folio 109-110. 88 Cuaderno 1, folio 108, 113 a 126. 89 Cuaderno 1, folio 111. 90 Cuaderno 1, folio 128. 91 Cuaderno 1, folio 129, 130. 92 Cuaderno 1, folio 131.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas Gobernación del Tolima93 Contrato de prestación de servicios con la Registraduría Nacional del Estado Civil94 Concejal del municipio de Ibagué95 68. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que Henry Rodríguez Pinzón acreditó su idoneidad con el título universitario en derecho y, además, el título de postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo, como lo es el derecho administrativo. 69.

Nótese que el requisito de estudios se circunscribe a un postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo, no en derecho disciplinario como lo señaló la parte demandante. Sin duda, el derecho administrativo está relacionado con la disciplina que se echa de menos en el recurso, tan es así que, como «conocimientos básicos o esenciales», se exigía el conocimiento en los Códigos Contencioso Administrativo y de Procedimiento Civil. 70.

Incluso, aunque el actor acreditó una especialización en gerencia en salud y auditoria de la calidad en salud, ello no es suficiente para señalar que era más idóneo, en razón a que de esta no se puede entender que los conocimientos que obtuvo se dirigieron únicamente al derecho disciplinario, como lo exige en el recurso. 71. A más de lo anterior, respecto de la experiencia, el requisito se circunscribió a 2 años de experiencia profesional, sin distinguir que debiera ser exclusiva en las áreas de control interno disciplinario y, como se dejó visto, a diferencia del actor, Henry Rodríguez Pinzón se desempeñó como apoderado «de inicio y terminación de procesos disciplinarios» en el departamento del Tolima por, aproximadamente, 2 años.

Con ello, sin duda, se demostraba la experiencia para ejercer el cargo. 72. Entonces, a partir de lo expuesto, no puede deducirse que el motivo para retirar del servicio al demandante se haya alejado del buen funcionamiento del servicio público y su mejora; se trató exclusivamente de la potestad discrecional del nominador para retirar y nombrar a su colaborador en la Oficina de Control Interno Disciplinario, en razón a que, para dicho cargo, se requiere un grado de confianza.

De ahí que la jurisprudencia de esta corporación haya señalado en reiterados pronunciamientos que «hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»96. 93 Cuaderno 1, folio 132. 94 Cuaderno 1, folio 133. 95 Cuaderno 1, folio 166. 96 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicación 25000-23-42- 000-2013-01223-02 (4578-16).

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas 73. Agregase a lo anterior que esta Sección ha señalado lo siguiente97: «En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo, la abogada [ ], se desmejoró el servicio porque no tenía la misma experiencia ni sus mismas calidades académicas, estas circunstancias tampoco sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado.

Lo antes dicho porque, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, hecho que no se discute en este proceso, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo. Por lo expuesto, se considera que no es preciso evaluar o comparar perfiles del funcionario titular frente a las calidades del aspirante a ejercer el mismo cargo.

Lo que se examina es si la persona acredita o no los requisitos legales, para efectos de su nombramiento y eventual ejercicio del cargo». 74. Así las cosas, en criterio de la Sala, no se demostró que el motivo para declarar la insubsistencia de Leonardo Cogollo Vargas se dirigió a satisfacer un interés personal de la gerente o tendiente a desmejorar la prestación del servicio, pues lo cierto es que su reemplazo cumplía con los requisitos mínimos para el cargo y, de cualquier modo, no se demostró que su desempeño laboral fuera deficiente o que manejara incorrectamente el área en la que fue designado. 75.

La parte demandante también alegó, en el recurso de apelación, lo que se transcribe: «Del fallo citado deseo recordar el análisis del tema específico de la carga de la prueba encaminada a demostrar que el retiro no fue por razones del buen servicio, para concluir que esa carga se invierte para que sea la entidad la que debe demostrar “que con el ejercicio de la facultad de libre remoción, se proponía mejorar el servicio público a su cargo, e indicar en qué condiciones, de lo contrario se pone en evidencia el desvío de poder». 76.

Como ya se explicó ampliamente, de conformidad con el artículo 88 del CPACA, los actos administrativos expedidos por el funcionario competente se presumen legales hasta que la Jurisdicción de lo contencioso – administrativo los anule. De ese modo, quien pretenda el restablecimiento de un derecho subjetivo, tiene la carga de allegar todos los medios de prueba que estime necesarios para desvirtuar dicha presunción. 77.

También es cierto que, en ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, la parte demandada debe aportar las pruebas que tenga en su poder para enervar la presunción, pero ello, en manera alguna, debe comprenderse como la inversión 97 Sentencia del 6 de mayo de 2010, radicación 2003-0411-02; reiterado en la sentencia proferida por esta Subsección el 17 de marzo de 2022, número interno 2873-2017, CP.

César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas de la carga de demostrar la ilegalidad del acto administrativo, en razón a que, se insiste, le corresponde al directamente interesado. 78. Lo anterior, por cuanto la desviación de poder se dirige a demostrar el iter subjetivo del funcionario que expidió el acto administrativo, es decir, exhibir al juez que el nominador utilizó maniobras o que con su actuación pretendía satisfacer intereses personales o de terceros que se distanciaban de la prestación eficiente, oportuna y correcta del servicio.

En esa línea, no puede exigírsele a la entidad que demuestre que su actuar estuvo ajustado a la legalidad porque, en virtud de la ley, este se presume. 79. En definitiva, de las pruebas aportadas se puede extraer que Henry Rodríguez Pinzón sí cumplió con los requisitos mínimos para el cargo de jefe de la oficina de control interno y, como en el expediente no reposan más pruebas que permitan a la Sala inferir que existieron motivos ocultos distintos del buen servicio, la conclusión ha de dirigirse a que la parte demandante, directamente interesada en la anulación del acto, no logró desvirtuar la presunción de legalidad. 2.5.

Costas de la segunda instancia 80. En esta instancia, no evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, se abstendrá de condenar en costas. 2.6. Conclusión 81. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia de primera instancia porque si bien es cierto que se adelantaron investigaciones en contra de Viviana Fernanda Meneses Romero por haber acreditado experiencia a través de documentos falsos para su designación como gerente del Hospital Simón Bolívar III nivel ESE, lo cierto es que ello no incide en la legalidad del acto administrativo de insubsistencia del demandante, por cuanto, para ese momento, podía ejercer las facultades de nominadora que el reglamento le otorgaba respecto de los cargos de libre y nombramiento y remoción como el de jefe de la oficina de control interno disciplinario.

Además, de las pruebas aportadas al expediente, se pudo verificar que Henry Rodríguez Pinzón, quien lo reemplazó, cumplía con los requisitos mínimos exigidos para el cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 25000-23-42-000-2012-01339-01 (0771-2015) Demandante: Leonardo Cogollo Vargas FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. PTH