REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-06344-00 Demandante: RUBIELA ORJUELA GAMBA como agente oficiosa de DIOSELINA GAMBA DE ORJUELA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TOLIMA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

AUSENCIA DE CARGA MÍNIMA ARGUMENTATIVA. CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Síntesis del caso: la agente oficiosa reclamó que se vulneraron los derechos fundamentales de su madre por motivo de la sentencia en la que se negó el reconocimiento de la sustitución pensional de una asignación de retiro a pesar de que el causante aceptó reconocer alimentos durante toda la vida de la actora.

La Sala encontró que la autoridad judicial vulneró el principio de non reformatio in pejus por lo que se configuraron los defectos sustantivo y orgánico. Se accede al amparo de los derechos de la parte actora. La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por la señora Rubiela Orjuela Gamba, en calidad de agente oficiosa de la señora Dioselina Gamba de Orjuela, contra el Tribunal Administrativo de Tolima para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Dioselina Gamba de Orjuela presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la señora María Ardila Ñustes con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales le fue negado un porcentaje de la sustitución de la asignación de retiro del señor David Orjuela Cardozo correspondiente a la cuota alimentaria que le fue reconocida en vida por su ex cónyuge dentro del proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico, a partir de la fecha de fallecimiento del causante. 2) En sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 el Juzgado 7 Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a CASUR a pagar en favor de la demandante y “a futuro” el equivalente al 21% del total de la asignación de retiro que devengaba el causante. 3) Inconforme con la anterior decisión la parte demandante presentó recurso de apelación en el que controvirtió la fecha a partir de la cual se reconoció la erogación pretendida pues consideró que la expresión “a futuro” contenida en el numeral tercero de la providencia careció de algún soporte normativo o fáctico por lo cual debía reconocerse la sustitución de la asignación de retiro desde la fecha de fallecimiento del causante. 4) El Tribunal Administrativo de Tolima decidió la apelación formulada por la demandante en sentencia de 22 de julio de 2021 en el sentido de revocar la decisión del Juzgado 7 Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 5) Entre las razones que sustentaron esa providencia la autoridad judicial accionada afirmó que aun cuando no fue materia de apelación debía abordar de manera integral el tema pensional en el sentido de establecer si la señora Dioselina Gamba efectivamente acreditó los presupuestos para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro y si la obligación alimentaria que asumió el causante para con ella fue un factor determinante para consolidar el derecho a esa erogación. 6) Para el tribunal la actora no acreditó cumplir con el requisito de convivencia mutua con el causante durante los últimos cinco años de vida de este y consideró probado que al momento en que se efectuó la disolución de los efectos civiles del matrimonio católico celebrado entre ellos habían transcurrido 25 años sin que tuvieran vida marital. 7) En lo relacionado con la obligación alimentaria que asumió el señor David Orjuela Cardozo en la sentencia que decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio, el tribunal afirmó que al fallecimiento del causante dicha obligación se extingue, sin que sea posible considerar que debe imponerse a los beneficiarios de la sustitución pensional, quienes no están en el deber legal de asumir tal obligación. 8) A continuación se afirmó en la sentencia: “Por último, estima conveniente la Corporación reiterar que, pese a no haber sido objeto de apelación el análisis que se realizó en apartados anteriores y que en principio, el Juez de Segunda Instancia está limitado por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación, quedando sometido a la observancia del principio de la “non reformatio in pejus”, lo cierto es que, el Consejo de Estado ha señalado que dicho principio no es absoluto, pues en el evento en que el funcionario determine que se han consolidado situaciones jurídicas que son abiertamente contradictorias al ordenamiento legal, no puede dejar de hacer un pronunciamiento frente a las mismas, solo porque dicho aspecto no fue objeto de alzada.

( ) Bajo estas circunstancias, se encuentra que, en el sub judice existían motivos que daban lugar hacer (sic) un estudio integral en relación a la sustitución de asignación (sic) de retiro materia del presente medio de control, toda vez que, al analizar la norma que rige dicha situación, se advertía que se estaba reconociendo una prestación a la que la accionante no tenía derecho, como en efecto quedó plasmado en la presente providencia, habilitándose la posibilidad de ahondar en un asunto que claramente no había sido recurrido pero que sí merecía del pronunciamiento del operador judicial, en aras de conservar la legalidad de las decisiones judiciales.” 2.

Los fundamentos de la vulneración La agente oficiosa señaló en primer término que la actora es una señora de 78 años de edad quien presenta serias complicaciones de salud y en tal medida es un sujeto de especial protección constitucional. Para la parte actora la providencia cuestionada adolece de un desconocimiento del precedente al omitir la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de sustitución pensional de la asignación de retiro por concepto de cuota alimentaria y un defecto por violación directa de la Constitución. Señaló que los planteamientos del fallo fueron erráticos porque el tema de la convivencia simultánea entre la actora y el causante no hizo parte de los argumentos del medio de control dado que tal convivencia culminó con la cesación de los efectos civiles de la unión religiosa y la liquidación de la sociedad conyugal.

Afirmó que desde la sede administrativa reiteró el argumento de la reclamación consistente en que la obligación alimentaria adquirida por el causante en el acto de cesación de efectos civiles del matrimonio católico es la cuota parte de la asignación solicitada a título de pensión alimentaria. Reconoció que no existió convivencia entre la actora y el causante durante los 5 años previos al fallecimiento, pero alegó que no se puede ignorar el apoyo económico que le brindó el señor David Orjuela Cardozo a la agenciada aún después de su separación. Desde el medio de control se invocó el contenido de la sentencia C-002 de 1999 de la Corte Constitucional según la cual la finalidad de la pensión de sobrevivientes es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado frente a las contingencias derivadas de su muerte, con lo que se busca mantener el nivel económico que se gozó durante la vida del pensionado.

Manifestó que a la fecha la demandante conserva el grado de seguridad social que ostentó durante la vida del causante lo que obtuvo gracias a un fallo de tutela favorable en tal sentido, sin embargo, ahora debe reclamar el amparo de sus derechos para mantener las condiciones económicas y no ver afectadas sus garantías fundamentales. 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y al debido proceso de la adulta mayor DIOSELINA GAMBA DE ORJUELA, identificada con la cédula de ciudadanía número 28.710.823.

SEGUNDA: Declarar sin efecto la sentencia de fecha 22 de julio de 2021 dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima que revocó la sentencia de primer grado dictada por el juzgado Séptimo Administrativo del circuito de Ibagué. TERCERA: Ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima que dentro del término que Ordene Esta Corporación, dicte un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las consideraciones de esta Alta Corporación, respecto de la protección de los derechos fundamentales de la señora DIOSELINA GAMBA DE ORJUELA, identificada con la cédula de ciudadanía número 28.710.823.” (mayúsculas y negrillas sostenidas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4.

Actuación procesal Mediante auto de 15 de octubre de 2021 se admitió la acción de tutela presentada por la señora Rubiela Orjuela Gamba, en calidad de agente oficiosa de la señora Dioselina Gamba de Orjuela, y se ordenó la notificación en calidad de demandado al Tribunal Administrativo de Tolima con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de la autoridad judicial demandada El magistrado ponente de la providencia cuestionada presentó contestación en la que solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado con fundamento en que la actora pretende lograr un nuevo pronunciamiento judicial frente a su caso el cual ya fue ampliamente debatido en la instancia judicial competente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto 1) En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Tolima con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, vida digna y debido proceso presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 22 de julio de 2021 en la que se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda que buscó el reconocimiento de la sustitución de una asignación de retiro. 2) Del análisis integral de los documentos que conforman el expediente la Sala encontró probada la configuración de los defectos orgánico y sustantivo en la providencia cuestionada, los cuales si bien no fueron alegados de manera expresa en el escrito de tutela, de acuerdo con los principios constitucionales que irradian este mecanismo de amparo es necesario activar el deber derivado del principio iura novit curia que impone al juez de tutela contra providencias judiciales, realizar la calificación jurídica de los defectos que se encuentren probados. 3) Para justificar tal afirmación basta con anotar que, como quedó expuesto en antelación, con la sentencia de 22 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo de Tolima desconoció el principio de la non reformatio in pejus pues modificó el reconocimiento pensional efectuado a la actora en primera instancia a pesar de tratarse de un apelante único. 4) Esta Sala debe precisar que una de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra sujeta la competencia del juez de segunda instancia es la garantía de la non reformatio in pejus por virtud de la cual no es válidamente posible que se agrave, empeore o desmejore la situación que hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. 5) Dicha garantía imposibilita al juez de la segunda instancia desmejorar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Constitución Política y se halla regulado en el artículo 328 del Código General del Proceso. 6) De tal manera que es claro que la competencia del juez de segunda instancia está determinada por el recurso de apelación, por lo que en el evento en que solo una de las partes eleve el mismo, la decisión de segunda instancia no le puede ser más desfavorable en relación con lo decidido por el juez de primera instancia. 7) En el presente caso se observa que en sentencia de 27 de septiembre de 2018 el Juzgado 7 Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a CASUR a pagar en favor de la demandante y a futuro el equivalente al 21% del total de la asignación de retiro que devengaba el causante. 8) Para esa autoridad judicial el acuerdo de alimentos suscrito entre los ex cónyuges y aprobado en la sentencia de su divorcio debía perdurar a pesar del fallecimiento del causante de conformidad con lo previsto en el artículo 422 del Código Civil, a partir del cual dedujo que tal obligación prevalece hasta la muerte del alimentario, no del alimentante. 9) La juzgadora de conocimiento estimó que fue clara la convivencia por el tiempo que duró la sociedad conyugal y el auxilio o apoyo mutuo que perduró aun después de la disolución de dicha sociedad. 10) Con fundamento en tales razones el juzgado condenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a sustituir y pagar en favor de la actora un porcentaje del total de la asignación de retiro devengada por el causante, suma a la que llegó tras calcular el monto reconocido en el acuerdo conciliatorio de alimentos. 11) Esa decisión no fue apelada por CASUR y tampoco por la señora María Ardila Ñustes por lo que la parte demandante actuó como apelante única para controvertirla y la cuestionó únicamente en lo referente a la fecha a partir de la cual le fue reconocida la erogación pretendida pues consideró que debió serle otorgado el derecho desde la fecha de fallecimiento del causante y no “a futuro”, como se ordenó. 12) A pesar de lo anterior en sentencia de 22 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo de Tolima revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda con fundamento en que debía abordar de manera integral el tema pensional para establecer si la actora acreditó los presupuestos para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, a pesar de que dicho asunto ya se encontraba resuelto por el fallador de primera instancia y a que no fue cuestionado por la señora Dioselina Gamba como única apelante. 13) Así entonces es claro que la autoridad accionada desconoció el principio constitucional de la non reformatio in pejus pues adoptó una decisión que desmejoró la situación de la apelante única al entrar a resolver una controversia que no hizo parte del único recurso de apelación presentado pues la inconformidad de la actora radicó únicamente en la fecha a partir de la cual le sería reconocida la prestación reconocida por el juez de primera instancia. 14) Entonces, la providencia del tribunal resultó más perjudicial para la demandante, toda vez que la decisión de primer grado de reconocerle un porcentaje del 21% del total de la asignación de retiro que devengaba el causante, reconocido a sus hijos y a la compañera supérstite, no fue apelada por su contraparte de ahí que al tener la calidad de apelante único el tribunal no podía agravar su situación so pena de desconocer la garantía de la non reformatio in pejus, bajo la supuesta excusa de que se trataba de una situación abiertamente contraria al ordenamiento legal, contrariedad que ni siquiera explicó con claridad, pues lo que hizo fue imponer su criterio pasando por alto dicha garantía y con ello de paso desconociendo los derechos de defensa y debido proceso de la apelante quien se vio sorprendida por una decisión que le revocó el derecho que ya le había sido reconocido y que no se encontraba en discusión. 15) En ese sentido se concluye que quedó demostrada la configuración de los defectos orgánico y sustantivo, razón suficiente para acceder al amparo solicitado, motivo por el cual la Sala se relevará del análisis de los defectos restantes. 16) En consecuencia, se amparará el derecho fundamental al debido proceso invocado por la parte actora, se dejará sin efectos la providencia objeto de tutela y, en su lugar, se ordenará a la autoridad judicial demandada que expida una decisión en reemplazo en la que se tengan en cuenta las consideraciones de este fallo.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Ampárase el derecho fundamental al debido proceso invocado por la parte actora ante la configuración de un defecto sustantivo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjese sin efectos la sentencia de 22 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 73001-33-33-007-2015-00072-01 (1595-2018). 3º) Ordénase al Tribunal Administrativo de Tolima que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia profiera una decisión en reemplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.