1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Demandado: Tribunal Administrativo del Meta y otro Temas: Tutela contra providencia judicial.

Sanción moratoria. Ausencia de defecto sustantivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de tutela del 11 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.

Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Nancy Torres Linares, quien actúa en nombre propio, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la buena fe y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se dejen sin efectos las sentencias del 24 de septiembre de 2021 y 17 de febrero de 2022, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio y el Tribunal 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo del Meta, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 50001-33-33-001-2018-00082-00 [02] y, en su lugar, que se ordene al Tribunal que dentro de los 30 días siguientes profiera una nueva decisión en la que se efectúe un análisis constitucional, legal y jurisprudencial adecuado y relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías. 1.1.2.

Los hechos El apoderado de la accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) La señora Nancy Torres Linares laboró para el PAR ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, entre el 1 de mayo de 2004 y el 15 de agosto de 2007, y fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios. ii) Comoquiera que en el tiempo de servicio se presentaron todos los elementos de la relación laboral y que la entidad se negó a su reconocimiento, la señora Nancy Torres Linares presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) En sentencia de segunda instancia se acogieron las pretensiones y, en consecuencia, se condenó a la EPS Policarpa Salavarrieta, a través de la Fiduciaria La Previsora S. A., Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E. S. E., a título de indemnización, a reconocer y pagar las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales devengados entre el 1 de mayo de 2004 y el 15 de agosto de 2007, así como el pago de los aportes por dicho periodo a las entidades de seguridad social en su debida proporción. iv) El 3 de octubre de 2017, la señora Nancy Torres Linares solicitó el pago de la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías otorgadas en el fallo. v) Mediante Oficio 20170081297771 del 18 de octubre de 2018, la PAR ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación negó lo solicitado. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) El 23 de abril de 2018, la señora Nancy Torres Linares promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en orden a que se declarara la nulidad de la anterior decisión y, en consecuencia, se condenara la entidad al pago de la sanción moratoria a razón de $15’127.620. vii) Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2021, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio negó las pretensiones de la demanda, y a través de sentencia del 17 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la decisión. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de la accionante, las decisiones del Juzgado y Tribunal incurrieron en un defecto material o sustantivo en atención a lo siguiente: i) El Juzgado y Tribunal realizaron una interpretación irracional y claramente perjudicial, al considerar que como el reconocimiento del auxilio de cesantías fue ordenado a través de una sentencia judicial —que declaró la existencia de la relación laboral entre la señora Nancy Torres Linares y la extinta ESE Policarpa Salavarrieta— no resultaba aplicable la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. ii) Dicha interpretación resulta desproporcionada porque desconoce la voluntad del legislador, la cual fue, castigar al empleador por la mora en el pago del auxilio de cesantías y, además, porque no toma en cuenta las diferentes sentencias del Consejo de Estado que, en torno a la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías en contratos realidad, han señalado que el reconocimiento de las cesantías surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral que con derecho a tal prestación se plasme en la sentencia constitutiva que defina la litis, de suerte que es a partir de la ejecutoria de tal decisión que nace el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria. iii) Lo anterior, se puede verificar en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 CE-SUJ2-012-18, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15); así como en las sentencias del 18 de marzo de 2021, expediente 23001-23-33-000-2016-00147-01 (2420-19); 5 de diciembre de 2019, expediente 08001-23-31-000-2003-02224-01 (1667-17); 15 de octubre de 2019, expediente 85001-23-33-000-2014-00165-01 (1386-16); 13 de agosto de 2018, expediente 81001-23-33-000-2013-00118-01 (0973-16); y 19 de enero de 2015, expediente 47001-23-33-000-2012-00016-01 (3160-13), todas proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. iv) Además, también se vulneran los principios de igualdad y favorabilidad, contemplados en los artículos 4, 13 y 53 de la Constitución Política, puesto que, la inaplicación de la Ley 244 de 1995 del personal vinculado a través de órdenes de prestación de servicios —pese a que, se declara la existencia de la relación laboral— frente a los vinculados de forma legal y reglamentaria a las entidades del Estado, a quienes sí se les aplica la Ley 244 de 1955, no encuentra justificación desde ningún principio constitucional y laboral, comoquiera que desempeñan una misma labor y, en la mayoría de eventos, se ha demostrado que el personal vinculado a través de contratos de prestación de servicios tiene mayor carga en el desempeño de sus funciones en comparación con el de planta. 1.2.

Actuación Procesal Mediante auto del 5 de abril de 2022, el consejero Martín Bermúdez Muñoz admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído i) al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio y al Tribunal Administrativo del Meta, como demandados, ii) al Ministerio de Salud y Protección Social, como sucesor procesal de la extinta E.S.E Policarpa Salavarrieta, en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso, y iii) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como interviniente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso, para que dentro del término de dos días se pronunciaran sobre las pretensiones y los hechos de la acción de tutela.

De igual forma, requirió al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio y al Tribunal Administrativo del Meta para que en el término de dos días allegaran, en medio digital, las piezas del expediente con radicado 50001-33-33- 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 001-2018-00082-00-02, no aportadas con la tutela y que estimaran indispensables para resolverla; exhortó a la accionante para que allegara, en medio digital, las piezas del proceso que se encontraran en su poder y que estimara necesarias para resolver el asunto, advirtiéndole que la falta de pruebas que acreditaran la vulneración de su derecho impediría decidir oportunamente la petición y, eventualmente, generar las consecuencias derivadas de la aplicación de las reglas de la carga de la prueba; y reconoció al abogado Germán Gómez González, portador de la tarjeta profesional 62.666 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la accionante, en los términos del poder conferido. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo del Meta, a través del magistrado Carlos Enrique Ardila Obando, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y manifestó ratificar en todo los argumentos jurídicos que sustentaron la providencia cuestionada a través del mecanismo constitucional. 1.3.2. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio remitió el enlace para descarga del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-001-2018-00082-00. 1.3.3.

El Ministerio de Salud y Protección Social, por intermedio de la Dirección Jurídica, solicitó declarar improcedente la acción y exonerar a la entidad de cualquier responsabilidad. Refirió que el Ministerio no tiene legitimación en la causa por pasiva dentro de la acción de tutela por cuanto en ejercicio de sus competencias es la institución encargada de dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud, lo cual se desarrolla a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo, por lo que no es el encargado para dirimir las inconformidades presentadas respecto a las decisiones proferidas por los despachos judiciales. 1.4.

Sentencia impugnada 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante sentencia del 11 de mayo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, declaró improcedente la acción de tutela, dado lo siguiente: i) No se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional en la medida en que la tutela reitera los argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario. ii) Aunque la accionante formuló varios cargos, lo cierto es que todos giran en torno a un mismo reproche, a saber, que los trabajadores tienen derecho a percibir una sanción moratoria si no reciben el pago de sus cesantías a tiempo, incluso aquellos a quienes se les reconoció judicialmente esa acreencia laboral.

En su juicio, desconocer lo anterior no solo transgrede los principios de igualdad y de favorabilidad, sino que va en contravía de la regla jurisprudencial que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido en la materia, según la cual el pago de las cesantías surge a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva del derecho a percibirlas. iii) Al analizar la sentencia objeto de controversia se constata que la autoridad judicial accionada ofreció argumentos apropiados para explicar por qué la sanción moratoria no puede aplicarse al pago tardío de las cesantías que fueron reconocidas a través de una sentencia. Por una parte, explicó que esa situación no está contemplada en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, lo que es indispensable al tratarse de una sanción, pues para su imposición debe tener expresa regulación legal.

Por otra parte, adujo que para obtener el cumplimiento de una condena judicial que no ha sido acatada, así como los intereses moratorios correspondientes, se debe atender a lo dispuesto en el CCA o en el CPACA, según el momento en el que se surtió el trámite. iv) La autoridad judicial accionada no interpretó de manera arbitraria o caprichosa el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, ni otorgó un trato desigual o desfavorable a la señora Torres Linares; por el contrario, se comparte la postura del Tribunal, de acuerdo con la cual la sanción moratoria no puede aplicarse en este caso porque la tardanza no se dio en el pago del auxilio de cesantías —cuyo origen es una relación laboral de índole legal—, sino en la cancelación de una orden judicial que gira en torno al reconocimiento de prestaciones sociales. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El Tribunal tampoco desconoció la regla jurisprudencial contenida en las sentencias del 18 de marzo de 2021, 5 de diciembre de 2019, 15 de octubre de 2019, 13 de agosto de 2018 y 19 de enero de 2015, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues si bien es cierto dichas providencias establecen que la obligación de cancelar las prestaciones sociales nace cuando la decisión que reconoce la existencia de la relación laboral queda ejecutoriada, esto no implica que ante la falta de pago proceda la sanción moratoria contenida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, toda vez que las cesantías a las que tiene derecho la actora no tienen la naturaleza de acreencia laboral, sino de indemnización reconocida por un juez y no por la ley, por lo que para obtener un resarcimiento por su cancelación tardía, el ordenamiento jurídico contempla los intereses moratorios. 1.5.

Impugnación El apoderado de la accionante impugna la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Para dichos efectos reiteró los argumentos expuestos en el libelo. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación. 2.2.

Cuestión previa 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es de indicar ab initio que la Sala se abstiene de realizar consideraciones con respecto de la sentencia del 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, pues es criterio reiterado de esta sala de decisión que, bajo la égida del principio de la doble instancia, no es procedente que el juez de tutela revise decisiones que en ejercicio del recurso de apelación tuvieron la oportunidad de ser analizadas por el juez natural al resolver la alzada.

De aquí que el estudio del caso solo se subsuma a lo resuelto en la segunda instancia. 2.3. Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 17 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante, al ser negadas las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. 2.4. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo;

(v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.5.

Análisis de la Sala 2.5.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,4 previstos en 4 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, pues según los alegatos del apoderado de la parte actora, la litis fue resuelta sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», puesto que lo cuestionado es una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 17 de febrero de 2022, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 31 de marzo de 2022, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.5 iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de un defecto sustantivo. vi) En el sub judice no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad del amparo invocado providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 5 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al encontrarse cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción, la Sala abordará el estudio del amparo invocado en el siguiente orden: i) criterios para determinar la existencia de un defecto sustantivo, ii) hechos probados y iii) análisis del caso concreto. 2.5.2.1.

Criterios para determinar la existencia de un defecto sustantivo La Corte Constitucional ha establecido que el llamado «defecto sustantivo» parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta.

En consecuencia, se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.6 En diferentes decisiones, la Corte ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto. Así, en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron las siguientes: i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional; ii) la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada; iii) por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.

En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada; iv) porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia; v) al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico; vi) por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, 6Corte Constitucional, sentencia SU-632 de 2017. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evento en el cual, si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución.7 En igual sentido, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por «interpretación irrazonable», en al menos dos hipótesis: i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados.8 2.5.2.2.

Hechos probados Del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 50001-33-33- 001-2018-0082-02, la Sala establece lo siguiente: i) El 20 de marzo de 2018, la señora Nancy Torres Linares, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 20170081297771 del 18 de octubre de 2018, mediante el cual la entidad negó al reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el no pago de una orden judicial y, en consecuencia, se condenara a su pago en suma de $15.127.620. ii) Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2021, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. iii) A través de sentencia del 17 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la parte demandante. 2.5.2.3.

Análisis del caso concreto 7Ibídem. 8Ibídem. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Discute el apoderado de la parte actora que, en el examen del asunto, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable de lo previsto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 —en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías—9, al considerar que la sanción moratoria establecida en la referida normativa no resultaba aplicable al caso, por cuanto el reconocimiento del auxilio de cesantías fue ordenado a través de una sentencia judicial que declaró la existencia de la relación laboral entre la señora Nancy Torres Linares y la extinta ESE Policarpa Salavarrieta.

Arguye que la mencionada interpretación resulta desproporcionada porque desconoció la voluntad del legislador, que es la de castigar al empleador por la mora en el pago del auxilio de cesantías y, además, porque pasó por alto las diferentes sentencias del Consejo de Estado en las que —en torno a la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías en contratos realidad— se ha señalado que el reconocimiento de las cesantías surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral que con derecho a tal prestación se plasme en la sentencia constitutiva que defina la litis, de suerte que es a partir de la ejecutoria de tal decisión que nace el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria.

Pues bien, se tiene que para adoptar la decisión el Tribunal trajo a colación la siguiente regulación normativa en torno al auxilio de cesantías, a saber, los artículos: i) 3 de la Ley 1071 de 2006, sobre el retiro parcial de cesantías; ii) 45 del Decreto 1045 de 1978, en materia de factores de salario a tener en cuenta para su liquidación; iii) 99 de la Ley 50 de 1990, en torno a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías; iv) 13 y 14 de la Ley 344 de 1996, respecto de la liquidación anual y pago de las cesantías a las personas vinculadas a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996; v) 1 del Decreto 1582 de 9 Artículo 2.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1998, sobre la sanción moratoria; vi) 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, en torno a los plazos que tiene la entidad para reconocer y pagar las cesantías definitivas; y vii) 2 y 4 de la Ley 1071 de 2006, que reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, así como los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales y realizar el correspondiente pago, con la respectiva sanción en caso de mora en el pago.

Y, del anterior recuento normativo, concluyó: i) que el Decreto 1582 de 1998 estableció la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990 para los servidores del nivel territorial que se afiliaran a los fondos privados de cesantías y al Fondo Nacional del ahorro; ii) que en cuanto al pago de cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 estableció los plazos para su reconocimiento y pago, transcurrido los cuales empezará a generarse la sanción por la demora en su cancelación y iii) que la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995, en el sentido de incluir los mismos plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, extendiendo su aplicación a todos los trabajadores del Estado, aún para regímenes especiales, y en caso de incumplimiento en el pago de las cesantías debidamente reconocidas y liquidadas, dispuso de la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, sin importar si se trata de cesantías parciales o definitivas.

Posteriormente, trajo en consideración la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 4961-2015, en la que se presentó un resumen de las hipótesis que se podían dar en torno al trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, y el momento a partir del cual inicia la mora, y con fundamento en ello analizó el caso concreto en los siguientes términos: […] de la Ley 244 de 1995 se establece un hecho generador de una sanción por el pago tardío de las cesantías, fundamentado en la obligación que tiene el empleador de pagar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.

No obstante, en el presente asunto lo que se encuentra en discusión no es la obligación por pago oportuno de una prestación sino del cumplimiento de una orden judicial que reconoció a título de indemnización el pago de los valores que correspondían a las prestaciones sociales en favor del accionante. Conforme lo anterior, los supuestos fácticos son diferentes, puesto que en el primero —el de la Ley 244 de 1995—, corresponde al pago tardío de una prestación que nació con el vínculo laboral y por disposición legal.

En cambio, la alegada por la parte actora 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se genera es de una orden judicial que a título de reparación indemnizatoria reconoció unos valores que concernían al pago de prestaciones no pagadas.

Al respecto, el Consejo de Estado10 en sentencia del 27 de agosto del 2020, en un caso similar, en el que se solicit[ó] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, por el vínculo laboral legal y reglamentario reconocido en sentencia judicial, indicó que: […] Conforme lo expuesto, advierte el Consejo de Estado que en el derecho sancionatorio no se permite extender las situaciones fácticas para el reconocimiento y pago de prestaciones que no se encuentran debidamente establecidas en la norma, como es el caso de las indemnizaciones constituidas por orden judicial.

Puesto que es de resaltar que dicha causal no se encuentra contenida en la literalidad de la Ley 244 de 1995 antes citado. […] De igual forma, respecto del pago de la condena, el artículo 177 del C. C. A. indica que una vez en firme una sentencia condenatoria, la entidad contaba con un plazo de dieciocho (18) meses para ese efecto, so pena de ser ejecutable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Así como, debía liquidar sobre los valores reconocidos, los intereses comerciales y moratorios que se causaran hasta el pago de la condena. Al exponer lo siguiente: […] Conforme lo anterior, podemos señalar que el artículo 177 ibídem establece los siguientes parámetros para la liquidación de la sentencia: i) para el cumplimiento de la sentencia la entidad tiene un término de 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia, ii) que una vez vencidos los 18 meses, puede promover la acción ejecutiva, iii) que se devengarán intereses moratorios hasta el pago de las condenas impuestas en la sentencia judicial.

En gracia de discusión, las disposiciones no varían drásticamente en relación con lo contemplado en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, en los que se indica que la entidad pública tiene el término de 10 meses para el pago de sentencias condenatorias y que el cálculo de los intereses moratorios se efectuará de conformidad con el DTF durante los 10 meses señalados anteriormente y con la tasa de mora a partir de esa fecha.

Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria debido a que el supuesto fáctico mediante la cual se genera el valor correspondiente a las cesantías no es el contemplado en la Ley 244 de 1995. Por ende, al dar aplicación a los fundamentos del derecho sancionatorio no es viable extender el concepto a eventos que no se encuentran taxativamente establecidos en la norma; por lo que, se desestiman las pretensiones de la demanda.

Pues bien, se tiene que el Tribunal diferenció dos situaciones o supuestos fácticos: el primero, proveniente de lo previsto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, en sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), para el proceso de radicación número: 27001-23-33-000-2017-00098-01(2437- 19).

Véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), para el proceso de radicación número: 08001-23-31-000-2003-02224- 01(1667-17). 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1995, que establece una sanción por el pago tardío de las cesantías, fundamentado en la obligación que tiene el empleador de pagar oportunamente las cesantías de sus trabajadores; y, el segundo, correspondiente al cumplimiento de una orden judicial reconocida a título de indemnización, por el no pago de los valores que correspondían a prestaciones sociales.

En este contexto, aclaró que en el caso sujeto a examen no estaba en discusión la obligación por pago tardío de una prestación derivada del parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 —originada con el vínculo laboral—, sino que correspondía al segundo supuesto fáctico, esto es, del cumplimiento de una orden judicial reconocida en favor de la accionante a título de indemnización —o reparación indemnizatoria— por prestaciones no pagadas.

Entonces, no es dable considerar que en el asunto se haya incurrido en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable, puesto que el Tribunal fue claro en explicar que los supuestos fácticos analizados en el asunto no coincidían con los previstos en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, sino con el cumplimiento de una orden judicial, para lo cual resultaba aplicable el artículo 177 del C. C. A., evento que no denota una interpretación arbitraria o caprichosa en el caso.

Es de advertir que el fallador constitucional no puede tomar posición en juicios interpretativos, pues ello compete estrictamente al juez natural. El oficio del juez de tutela cuando se trata de providencias judiciales es la de revisar que la decisión sea manifiestamente arbitraria y desproporcionada, esto es, que la falta de argumentación decisoria convierta la providencia en un mero acto de voluntad del juez, evento que no ocurre en el presente asunto y, por consiguiente, no se puede considerar la vulneración de los derechos fundamentales en el caso, como lo señala el apoderado de la parte actora.

Ahora bien, se alega que con la decisión se desconoció lo previsto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). En esta oportunidad, la Sala de decisión analizó el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes, al existir tesis encontradas 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con respecto a su reconocimiento.

Así, estudió cuatro aspectos importantes, a saber: i) la naturaleza del empleo docente y, por contera, la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, iii) el salario base de liquidación y iv) su compatibilidad con la figura jurídica de la indexación. En ese contexto, unificó jurisprudencia en el sentido de señalar: i) que a los docentes del sector oficial, por tratarse de servidores públicos, le son aplicables la Ley 244 de 1995 y normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías; ii) que la prestación es exigible después de 70 días hábiles de radicada la solicitud de reconocimiento; iii) que el salario base para calcular la sanción es la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio; y iv) que es improcedente su indexación. En el asunto sujeto a estudio, se tiene que el Tribunal trajo a colación la sentencia de unificación para efectos de señalar cual era el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, y el momento a partir del cual inicia la mora, aspectos estos, en caso de darse la hipótesis de aplicación de lo previsto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995; sin embargo, como se dejó sentado de manera antecedente, en el asunto no se presentaron los supuestos fácticos para su aplicación. En la sentencia unificadora no se abordó lo sujeto a consideración por la accionante, esto es, el reconocimiento de la sanción moratoria por incumplimiento de una orden judicial reconocida a título de indemnización por prestaciones no pagadas, y, al no existir en la ratio decidendi de la sentencia de unificación una regla jurisprudencial y/o parámetro de decisión para dar solución a casos como el presente, no es dable predicar la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial.

Y, en lo que tiene que ver con el presunto desconocimiento de las sentencias del 19 de enero de 2015,11 13 de agosto de 2018,12 15 de octubre de 2019,13 5 de diciembre 11 Expediente 47001-23-33-000-2012-00016-01 (3160-13) 12 Expediente 81001-23-33-000-2013-00118-01 (0973-16) 13 Expediente 85001-23-33-000-2014-00165-01 (1386-16) 18 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 201914 y 18 de marzo de 2021,15 proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se advierte que aunque en estas se señaló que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge a partir del momento en que se profiere la decisión judicial que reconoce la existencia de la relación laboral, en dichas providencias no se señaló que ante la falta de pago de alguna de las prestaciones, entre estas, las cesantías, procede el pago de la sanción moratoria.

Es esta una interpretación del apoderado de la accionante que no se acompasa con lo analizado en dichas oportunidades, de manera que tampoco se advierte la vulneración de derechos fundamentales en el asunto. Finalmente, con respecto del argumento de que, en el caso, se vulneran los principios de igualdad y favorabilidad contemplados en los artículos 4, 13 y 53 de la Constitución Política, puesto que la inaplicación de la Ley 244 de 1995 del personal vinculado a través de órdenes de prestación de servicios —pese a ser declarada la existencia de la relación laboral— frente a los vinculados de forma legal y reglamentaria a las entidades del Estado, a quienes sí se les aplica la normativa, no encuentra justificación desde ningún principio constitucional y laboral, es de indicar que es este un argumento que no se soporta con algún pronunciamiento jurisprudencial, por lo que no es dable que el juez de tutela proceda a realizar su análisis, al ser un asunto estrictamente interpretativo frente al que no tiene injerencia. Además, se destaca, que igual argumento fue puesto de presente en el proceso ordinario, objeto de juicio, y que frente a este el Tribunal fue claro en señalar que en la sentencia de reconocimiento de la relación laboral,16 el juez colegiado refirió de manera enfática que el reconocimiento de las prestaciones sociales se hacía a título de indemnización y que, en ese sentido, en materia de cesantías, no era aplicable la normativa prevista para la sanción moratoria por el no pago oportuno, sino la establecida para hacer efectivas las condenas impuestas a las entidades públicas. 3.

Conclusión 14 Expediente 08001-23-31-000-2003-02224-01 (1667-17) 15 Expediente 23001-23-33-000-2016-00147-01 (2420-19) 16 Sentencia del 7 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, expediente 50001-3331-001-2008-00137-01. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02011-01 Demandante: Nancy Torres Linares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de la causal defecto sustantivo y, en tal sentido, revocará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, denegará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 11 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

En su lugar, se dispone: Segundo. Denegar el amparo invocado por la señora Nancy Torres Linares, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM