CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 66001-23-33-000-2017-00351-01 Nº Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del principio constitucional de la Primacía de la Realidad en las relaciones laborales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 01 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por María Melva Villegas en contra del Municipio de Pereira – Risaralda.
ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Pereira – Risaralda, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.1 Pretensiones Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 2 Se declare la nulidad del acto administrativo No 4629 del 14 de febrero de 2017 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad.
Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la señora María Melva Villegas y el municipio de Pereira – Secretaría de Educación del municipio de Pereira. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ordenar al municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, a: i) liquidar, reconocer y pagar las diferencias salariales y las prestaciones sociales y económicas de ley durante el periodo que la demandante prestó sus servicios; ii) realizar los pagos de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y riesgos profesionales de acuerdo al valor de los contratos que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo en que la demandante prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios; iii) realizar el pago de las horas extras que se debieron cancelar durante el periodo en que la actora prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios; iv) declarar que el tiempo laborado por la accionante, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales; v) ordenar el pago de las cotizaciones correspondientes a las cajas de compensación durante el periodo acreditado en los contratos; vi) reconocer y pagar un día de salario por pago tardío hasta que se haga efectivo el pago de las obligaciones prestacionales y vii) que la liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas que se ajustarán tomando como base el I.P.C.1 1 Folios 124 al 125 del cuaderno principal Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 3 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que la señora María Melva Villegas laboró para el municipio de Pereira en la Secretaría de Educación, desde marzo de 2007 hasta el año 2016 en forma continua.
Asegura que durante la relación laboral a la demandante no le fueron reconocidas las prestaciones sociales y económicas a las cuales por ley tiene derecho (primas de navidad, vacaciones, de servicios, dotación, cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, vacaciones, horas extras, bonificación por recreación, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial.
Además, nunca se le reconoció lo correspondiente al pago de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, como tampoco fue beneficiaria de una caja de compensación familiar. Manifiesta que la señora María Melva Villegas laboró como auxiliar de servicios generales en diferentes Instituciones Educativas. Las funciones por desarrollar eran impartidas por su jefe inmediato y debía cumplir un horario de acuerdo con la programación de las actividades con el fin de mantener adecuadas las instalaciones del plantel educativo.
Refiere que el valor promedio de los contratos en las diferentes instituciones educativas fue el siguiente: desde el 6 de marzo al 17 de diciembre de 2007 de $530.278. Desde el 21 de enero al 19 de febrero de 2008 de $565.329. Desde el 4 de marzo al 30 de diciembre de 2008 de $565.329. Desde el 19 de enero al 18 de diciembre de 2009 de $687.500.
Desde el 01 de agosto al 15 de diciembre de 2011 de $773.099. Desde el 16 de enero al 15 de marzo de 2012 de $796.000. Desde el 09 de abril al 07 de noviembre de 2012 de $796.000. Desde el 14 de enero al 13 de junio de 2013 de $819.880. Desde el 08 de julio al 07 de Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 4 septiembre de 2013 de $819.880.
Desde el 18 de septiembre al 30 de noviembre de 2013 de $819.880. Desde el 13 de enero al 13 de junio de 2014 de $847.209. Desde el 07 de julio al 30 de noviembre de 2014 de $847.209. Desde el 19 de enero al 19 de junio de 2015 de $844.476. Desde el 30 de junio al 27 de noviembre de 2015 de $844.476. Desde el 18 de enero al 17 de febrero de 2016 de $844.476.
Afirma que para el año 2010 la administración municipal decidió contratar el servicio de vigilancia, administración y servicios generales a través de tercerización con la Empresa SERVITEMPORALES S.A., mejorando de esta manera las condiciones actuales de todo el personal contratado, reconociendo una relación laboral toda vez que les pagaron cesantías, primas, horas extras, vacaciones, salud, pensión y demás prestaciones, sin que cambiara la relación de la señora María Melva Villegas con la entidad demandada.
Relata que el municipio de Pereira cuenta con personal administrativo de planta por nombramiento quienes cumplen funciones similares a las de la actora; sin embargo, la diferencia radica en que mientras el personal administrativo de planta por nombramiento tiene derecho a todas las prestaciones de ley, la accionante cumpliendo las mismas funciones, es vinculada por la Administración Municipal a través de órdenes de prestación de servicios.
Explica que el 24 de enero de 2017 la señora María Melva Villegas presentó derecho de petición ante la entidad demandada por medio del cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral entre esta y el municipio de Pereira, igual que la liquidación y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales y económicas por haber laborado en dicha entidad, con su respectiva indexación, y a que dicho tiempo se debe computar para efectos pensionales y se reconozcan los demás derechos derivados de la relación laboral.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 5 Menciona que mediante acto administrativo No 4629 del día 14 de febrero de 2017, expedido por la secretaría de educación del municipio de Pereira, se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad.2 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas la accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7.
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23. Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8. Decreto 1848 de 1969 Ley 100 de 1993 Decreto 1295 de 1994 Ley 21 de 1982 Ley 1437 de 2011, los artículos 10 y 102. Decreto 0019 de 2012. Argumentó que con el acto demandado se quebrantan los derechos laborales, la dignidad humana y el principio de igualdad de la actora, además de vulnerar el principio de primacía de la realidad y el derecho al trabajo, toda vez que la entidad valiéndose de un medio legal y necesario como es la vinculación de personal por medio del contrato de prestación de servicios, aprovecha para ocultar una verdadera relación laboral y de paso ahorrarse el pago de los derechos laborales de quienes vincula reglamentariamente. 2 Folios 122 al 124 del cuaderno principal Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 6 Trae a colación jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en la que ha reiterado que existe una verdadera relación laboral, al desvirtuarse los elementos del contrato de prestación de servicios y finalmente se refiere al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión y al de riesgos profesionales, así como a las prestaciones sociales que reclama, a las Cajas de Compensación Familiar y al fenómeno de la prescripción. Indica que el ordenamiento jurídico ha consagrado no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal3. 2.
La contestación de la demanda El Municipio de Pereira a través de su apoderado señaló que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expone que las órdenes de prestación de servicios celebrados entre la actora y el municipio de Pereira se rigen por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Advierte que, frente a la figura de la prescripción de la acción con relación a los contratos de prestación de servicios anteriores al año 2013, operó el fenómeno de la prescripción por concepto de las prestaciones sociales que se reclaman al municipio de Pereira.
Aduce que la demandante prestó sus servicios mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira, de los cuales no se puede inferir la existencia de una subordinación y dependencia, toda vez que la contratista 3 Folios 124 al 135 del cuaderno principal Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 7 cumplía una coordinación de tareas por el interventor o supervisor, para el cumplimiento del objeto contractual.
Propuso como excepciones las de “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido” “prescripción de la acción” “inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales” e “inexistencia de la primacía de la realidad”4. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 01 de agosto de 2019, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: Procede al análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral.
Asevera que con los medios de prueba arrimados se encuentra debidamente acreditado que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales (aseo) al municipio de Pereira – Secretaría de Educación, que cumplió con sus labores entre el 06 de marzo de 2007 y el 17 de febrero de 2016, funciones que acorde con los testimonios rendidos tenían que ser desempeñadas por esta bajo el cumplimiento de un horario, de lunes a viernes de 7 a 4 de la tarde, bajo directrices dadas por el rector, así mismo manifiesta que no podía dejar reemplazos en su lugar para ejecutar las labores encomendadas.
En torno a la subordinación dice que no puede predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de auxiliar de servicios generales, luego como auxiliar administrativa en el área de la biblioteca y secretaria en los establecimientos educativos del municipio, que le asistía algún grado de autonomía en el desempeño de su 4 Folios 148 al 154 A del cuaderno principal Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 8 función, puesto que de la naturaleza propia de las mismas se desprende que estas deben ser realizadas en forma permanente por lo que en virtud de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral.
Agrega que desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral se dispondrá el reconocimiento de las prestaciones generadas con ocasión del servicio y el cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.
En cuanto a la prescripción observa interrupciones de un (1) mes y algunos días en varias oportunidades, pero las mismas no son significativas, ni tienen la facultad de desvirtuar la continuidad de la labor, razón por la cual a partir de la terminación o rompimiento del vínculo contractual comenzará a contar dicho término según sentencia de unificación de 25 de agosto de 2015, por lo que en el caso concreto no se configura el fenómeno prescriptivo.
Igualmente dispuso tomar todos los periodos en los que la demandante fungió como contratista para calcular el IBC pensional tenido en cuenta los honorarios pactados, para efecto de lo cual la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales, además todo el tiempo laborado en razón a los contratos de prestación de servicios se tendrán en cuenta para efectos pensionales.
Por último, se negó el reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar por no obrar prueba que se efectuaron, tampoco se concedieron las horas extras o trabajo nocturno, dominicales o festivos al no demostrar que la actora las hubiera laborado; referente a la sanción moratoria no Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 9 se atendió su reconocimiento en razón a que las cesantías surgen de la ejecutoria de la presente sentencia5. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la entidad accionada interpone recurso en contra de la sentencia de 1o de agosto de 2019, según los siguientes argumentos: Respecto de la prueba testimonial practicada señala que se trata de testigos bastante precarios, los cuales no ofrecen convicción ni contundencia al interior del proceso; anota en relación con los testimonios que, de lo dicho en la demanda, poco o nada conocen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la demandante pudo haber realizado sus actividades; por lo que tales declaraciones no debieron ser tomadas en cuenta puesto que se trata de testigos de oídas.
En cuanto a la prueba documental tampoco se encuentra de acuerdo con la valoración debido a que las presunciones del despacho, a fin de encontrar la verdad real, están fundadas en deducciones o inferencias que incursionan inclusive en el terreno de la subjetividad. Advierte que no se allegó al plenario prueba contundente acerca de la comprobación real sobre las condiciones de subordinación a las que supuestamente fue sometida la promotora de la presente demanda, tales como si se le asignaban horarios definidos, o se le imponía cantidad y modos de trabajos símiles a los trabajadores de planta de la entidad o la existencia de un cargo símil a las funciones por ella desarrolladas, o si le fue impuesto el cumplimiento de reglamentos de trabajo; tampoco se allegó documental donde se le hicieran 5 Folios 234 al 256 del cuaderno principal Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 10 llamados de atención, tuviera que solicitar permisos o la obligación de cumplir metas previamente determinadas u observar ciertos métodos en la realización de sus actividades.
Refiere que la accionada ejecutó actividades no de subordinación sino de coordinación y de vigilancia, siendo lógico que se impartieran directrices para ello, obteniendo el correcto desempeño del objeto contractual. Frente al tema de la prescripción sostiene que, con relación a los periodos de prestación de servicio anteriores al 24 de enero de 2014, así como los demás donde se presentaron interrupción se encuentran conculcados por este fenómeno. Aclara que en los contratos de prestación de servicios en los cuales se declaró la existencia de una relación laboral, entre las partes, existe una interrupción de 453 días, es decir se dio una notable interrupción en la cual no existió relación contractual alguna, precisando que se debe realizar el cómputo de la prescripción de manera individual.
Por los motivos antes expuesto solicita revocar la sentencia proferida conforme a lo expuesto en el recurso y en consecuencia se absuelva a la accionada de la totalidad de las pretensiones6. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 30 de septiembre de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.7 6 Folios 258 al 269 del cuaderno principal 7 Folio 299 del cuaderno principal Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 11 Las partes guardaron silencio durante esta etapa procesal y el Ministerio Público no emitió concepto en este proceso, tal como consta en el informe secretarial del 14 de febrero de 2021.8 CONSIDERACIONES 1.
Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de servicios generales, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Igualmente, si se evidenció el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 1º de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 8 Folio 300 del cuaderno principal Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 12 2.1.
Análisis de la Sala 2.1.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 13 clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 14 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-979 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se 9 Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 15 consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.
El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 199810 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer 10 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 16 el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.
Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 17 prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 18 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 19 Estado11. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado".
De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200312, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 11 Ibídem. 12 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 20 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia13 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 21 predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional14.
Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”15.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el 14 Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.
(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 22 título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”16 (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 23 cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en evento de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el tema de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el asunto de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 24 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…)” 2.1.2. De lo probado en el proceso Obra a folios 67 al 109 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora María Melva Villegas y la Alcaldía Municipal de Pereira, quien estuvo vinculada con la demandada, durante los siguientes períodos: Contrato No. Fecha de inicio Fecha de Finalización Objeto del Contrato Folio 882 06/03/2007 30/04/2007 Operarios (Servicios Generales) 67 1465 02/05/2007 30/06/2007 Operarios (Servicios Generales) 68 1961 03/07/2007 05/07/2007 Operarios (Servicios Generales) 69 2507 06/07/2007 30/09/2007 Operarios (Servicios Generales) 70 3222 01/10/2007 31/10/2007 Operarios 71 Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 25 (Servicios Generales) 3789 01/11/2007 30/11/2007 Operarios (Servicios Generales) 72 4361 03/12/2007 17/12/2007 Operarios (Servicios Generales) 73 570 21/01/2008 19/02/2008 Operarios (Servicios Generales) 74 1447 04/03/2008 30/12/2008 Operarios (Servicios Generales) 75-76 522 19/01/2009 18/12/2009 Operarios (Servicios Generales) 77 501 01/08/2011 31/10/2011 Operarios (Servicios Generales) 78-79 501A 01/11/2011 15/12/2011 Operarios (Servicios Generales) 80-81 614 16/01/2012 15/03/2012 Operarios (Servicios Generales) 82-83 990 09/04/2012 08/08/2012 Operarios (Servicios Generales) 84-87 1489 09/08/2012 23/09/2012 Operarios (Servicios Generales) 88-90 2872 24/09/2012 07/11/2012 Operarios (Servicios Generales) 91-92 2793 08/11/2012 07/12/2012 Operarios (Servicios Generales) 93-95 454 14/01/2013 13/06/2013 Operarios (Servicios Generales) 96 11100872 08/07/2013 07/08/2013 Operarios (Servicios Generales) 117 11101360 08/08/2013 07/09/2013 Operarios (Servicios Generales) 97 11102037 16/09/2013 30/11/2013 Operarios (Servicios Generales) 98 11100638 13/01/2014 12/05/2014 Operarios (Servicios 100 Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 26 Generales) 11100638A 13/05/2014 13/06/2014 Operarios (Servicios Generales) 101 11101315 07/07/2014 06/09/2014 Operarios (Servicios Generales) 102 11101997 08/09/2013 30/11/2014 Operarios (Servicios Generales) 103 11100626 19/01/2015 18/04/2015 Operarios (Servicios Generales) 105 11101272 20/04/2015 19/06/2015 Operarios (Servicios Generales) 106 11101960 30/06/2015 14/11/2015 Operarios (Servicios Generales) 107 11101960A 15/11/2015 27/11/2015 Operarios (Servicios Generales) 108 000430 18/01/2016 17/02/2016 Operarios (Servicios Generales) 109 De acuerdo con la certificación expedida por SERVITEMPORALES la demandante laboró con contrato de obra o labor suministrado como empleado en misión para la alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación así: CARGO SALARIO BASE INGRESO RETIRO FOLIO AUXILIAR OPERARIO $519.261 18/01/2010 13/10/2010 52 AUXILIAR OPERARIO $519.261 14/10/2010 03/12/2010 53 AUXILIAR OPERARIO $535.600 24/01/2011 16/07/2011 54 AUXILIAR OPERARIO $535.600 25/07/2011 31/07/2011 55 La Secretaria de Educación de Pereira expide constancia de cumplimiento de contrato, donde consta que la señora María Melva Villegas suscribió contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira, percibiendo honorarios y dando cumplimiento al objeto contractual, en el periodo del 6 de marzo de 2007 al Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 27 17 de febrero de 201617.
Mediante derecho de petición radicado el 24 de enero de 201718, la demandante le solicitó al Alcalde Municipal de Pereira, la declaración de la relación laboral, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, cesantías, horas extras, vacaciones, interés a las cesantías y dotación), que se liquide y cancele los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, riesgos profesionales y la sanción moratoria entre marzo de 2007 hasta el año 2016, por haber tenido vinculación laboral idéntica a los trabajadores de planta de la entidad.
A través del Oficio 4629 de 14 de febrero de 201719, el Secretario de Educación Municipal de Pereira, en respuesta a la petición elevada por la demandante, dijo: “Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el (la) señor (a) MARIA MELVA VILLEGAS identificada con c.c. No 42060397 de Pereira quien prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 32, Numeral 3, no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.
(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable”. TESTIMONIOS: Luis Fernando Carvajal Contreras: Indicó que se desempeñó como conserje desde 17 Folio 50 del cuaderno principal 18 Folios 2 al 9 del cuaderno principal 19 Folio 11 del cuaderno principal Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 28 el año 2010 y la demandante ejercía como operaria en la escuela de las Palmas que es una dependencia de la Institución Jesús de la Buena Esperanza y estuvo con ella hasta enero del año 2015 cuando él se retiró. Manifiesta que ella se dedicaba al aseo de la institución, y seguía prestando sus funciones así existiera vacancia escolar.
Agrega que cumplía un horario el cual era asignado por la Secretaría de Educación o en convenio con el rector de la institución. Menciona que los productos de aseo los suministraba el rector. Aclara que durante un año la actora estuvo contratada por SERVITEMPORALES. Luis Henry Campaña Rentería: Señala que en el año 2008 llegó a trabajar al colegio Jesús de la Buena Esperanza como conserje donde la demandante laboraba y los sacaron el 31 de enero de 2016.
Referente a las funciones de la actora afirma que era la encargada del aseo de los salones, baños y pasillos. Anota que la accionante cumplía un horario que era de 6 y media de la mañana a 6 de la tarde, pero que, desde el 30 de noviembre a principios de enero, la señora María Melva Villegas no prestaba el servicio. Añade que el encargado de dar las órdenes a la demandante era el rector del colegio.
Refiere que en el lapso que estuvo vinculada con SERVITEMPORALES se le suministró un uniforme y unas botas de caucho que fue entre mediados de 2010 a mediados de 2011. Menciona que los permisos los debía solicitar al rector de la institución. Aclara que la institución Las Palmas es una sede pequeña del colegio Jesús de la Buena Esperanza, por lo que la demandante prestaba sus servicios en las dos partes cuando la necesitaban20. 2.1.3.
Caso concreto En relación con el reparo formulado por la entidad demandada, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba supeditada en el 20 Folio 215 del cuaderno principal correspondiente a un CD Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 29 caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo21, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo22 para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA23, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla. 21 ARTICULO 23.
ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. 22 ARTICULO 24.
PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. 23 ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 30 Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora María Melva Villegas en el tiempo comprendido entre el año 2007 y el 2016, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, como auxiliar de servicios generales, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponía el rector de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrita, como son la institución Las Palmas que es una dependencia del colegio Jesús de la Buena Esperanza siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 31 se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, las declaraciones de los señores Luis Fernando Carvajal Contreras y Luis Henry Campaña Rentería quienes corroboraron las funciones desempeñadas por la actora, en razón que ellos también ejercían sus cargos como conserjes en las instituciones educativas donde la demandante se desempeñaba como aseadora, cumpliendo el horario y las órdenes del rector de estas.
No comparte la Sala lo afirmado por la entidad demandada respecto de la prueba testimonial practicada al indicar que se trata de testigos bastante precarios, los cuales no ofrecen convicción ni contundencia al interior del proceso, todo lo contrario los mismos son coincidentes en señalar las funciones desempeñadas, el horario a que estaba obligada y las órdenes imprimidas por parte del rector de la institución educativa a la demandante, por lo tanto describen con precisión las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la actora realizó sus actividades; sin que pueda manifestarse que se tratan de testigos de referencia toda vez que les constan los hechos de manera directa al haber laborado con la señora María Melva Villegas en el mismo lugar y por similar periodo de tiempo.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso (certificaciones y contratos), se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está ajustado con la permanente necesidad del servicio prestado.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 32 Por lo anterior, permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Ahora bien, una vez declarada la relación laboral, será necesario analizar lo relacionados con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la prescripción de algunos periodos de labores, conforme lo solicitó el municipio de Pereira en el recurso de apelación. Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.
Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 196824 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 196925, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato26, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: 24Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 25 Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 26 Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad26, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales26 y progresividad y Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 33 “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.
Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 34 deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 35 consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 6 de marzo de 2007 al 17 de febrero de 2016, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.
Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, ya que las interrupciones no son considerables toda vez que ninguna supera los 30 días hábiles, ahora en el evento que existiera la misma se justifica debido a la vacancia escolar, además, desde la finalización del último contrato, es decir, el 17 de febrero de 2016 y la reclamación administrativa del 24 de enero de 2017 no trascurrieron tres años, que permita a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 01 de agosto de 2019, apelada por la entidad demandada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 1º de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas Número Interno: 5757-2019 Demandante: María Melva Villegas Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda 36 de la demanda promovida por la señora María Melva Villegas en contra del Municipio de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER