Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: XIOMARA MARÍA SALCEDO ORREGO Accionados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE ANTIOQUIA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA– Se revoca el ordinal tercero del fallo impugnado – La permanencia del cargo en provisionalidad es relativa y cede frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que hace parte de la carrera.

Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín contra la sentencia de 18 de julio de 2024, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La señora Xiomara María Salcedo Orrego solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “[…] de carrera administrativa, al derecho a acceso a cargos públicos y al principio del mérito, a la igualdad y al debido proceso […]”, cuya vulneración le atribuyó al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a la Oficina de Talento Humano y a la Coordinación de Bienestar Social Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne, a la EPS Sura, a la ARL Positiva y a la señora Maritza Cañas Vallejo, por la omisión de materializar su traslado al cargo de secretaria del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Indicó que se encuentra vinculada como empleada de carrera en el cargo de secretaria en propiedad en el Juzgado Primero Promiscuo de Caucasia, y que solicitó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia concepto sobre la 2 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego procedibilidad de ser trasladada al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne. 2.2.

Manifestó que el 21 de marzo de 2024 el Consejo Superior de la Judicatura de Antioquia emitió concepto favorable para su traslado, con base en lo cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne profirió la Resolución núm. 006 de 7 de junio de 2024 y la nombró “[…] en el cargo de Secretaria en provisionalidad de este despacho judicial, para suplir la vacante en el cargo que se presenta, por cuenta de la incapacidad por enfermedad común de la que goza MARITZA CAÑAS VALLEJO […]”. [Negrilla original del texto]. 2.3.

Señaló que el 30 de mayo de 2024 aceptó el nombramiento e informó que tomaría posesión el 4 de junio del presente año, pero no pudo hacerlo porque la señora Maritza Cañas Vallejo fue incapacitada desde el 31 de mayo hasta el 9 de junio de 2024. 2.4. Refirió que la Juez Primero Promiscuo Municipal de Guarne profirió la Resolución núm. 007 de 18 de junio de 2024 informándole sobre la imposibilidad de posesionarla en razón a la incapacidad de la señora Maritza Cañas Vallejo, por lo que también se suspendieron los términos de su posesión hasta que terminara el periodo de la novedad. 2.5.

Agregó que la incapacidad de la señora Maritza Cañas fue prorrogada nuevamente, esta vez desde el 2 de julio al 25 de julio de 2024. 2.6. Adujo que la situación de salud de la señora Maritza Cañas la está afectando, porque pese a que son temas administrativos distintos habían “[…] concertado que el día el martes 04 de junio de 2024, haríamos el empalme del cargo, razón por la cual, yo hice el empalme de mi cargo como secretaria en el Juzgado 01 Promiscuo Municipal de Caucasia, Ant, con la persona que iban a nombrar en ese despacho, y atendiendo a la incapacidad que le fue otorgada en ese momento a la señora MARITZA CAÑAS […]”. 2.7.

Precisó que lo que viene ocurriendo está afectando no solo al despacho nominador sino al Juzgado Primero Promiscuo de Caucasia -donde trabaja actualmente-, “[…] en tanto las proyecciones de entrega de trabajo y empalme que deben realizarse en el Juzgado 01 Promiscuo Municipal de Caucasia, Ant, para la entrega de la secretaría son muy dispendiosas, en razón a la alta carga de trabajo que hay en el Bajo Cauca, con casi un cumulo de trabajo de 1.600 a 1.800 procesos activos por Juzgado solo en materia civil, incluidos los de trámite posterior […]”. 2.8.

Puntualizó que, igualmente, no solo se están vulnerando sus derechos fundamentales, sino que también se afectan los derechos de toda la comunidad del Municipio de Guarne, en razón a que un juzgado sin un secretario presta un servicio ineficiente. 3 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego III.

PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Ordenar los [sic] accionados y vinculados cesar la vulneración de mis derechos fundamentales de carrera administrativa, al derecho a acceso a cargos públicos y al principio del mérito, a la igualdad y al debido proceso, y a los otros que se encuentren vulnerados conforme a la facultad extra petita del Juez, ponderando el mérito y oportunidad de la carrera judicial, dando aplicación al debido proceso consagrado en la Ley 270 de 1996.

SEGUNDA: Ordenar a la JUEZ PRIMERA PROMISCUO MUNICIPAL DE GUARNE, ANTIOQUIA, para que, de manera inmediata, eleve el acta para mi toma de posesión del cargo como secretaria en propiedad de su despacho nombrada mediante Resolución Nº 006 de fecha 29 de mayo de 2024, y consecuencial a ello, se expida la respectiva resolución que disponga la desvinculación de dicho cargo en provisionalidad, de la señora MARITZA CAÑAS VALLEJO.

TERCERO: Ordenar al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE ANTIOQUIA - DIRECCIÓN SECCIONAL MEDELLÍN, y de la UNIDAD DE RECURSOS HUMANOS DE LA SECCIONAL DE MEDELLÍN y/o ASUNTOS LABORALES, y/o quien sea el competente, como consecuencia de la desvinculación del cargo de la señora MARITZA CAÑAS VALLEJO, continuar efectuándole los pagos a que hay lugar por concepto de seguridad social hasta cuando su señoría lo considere pertinente, y/o en subsidio, reubique a la señora CAÑAS VALLEJO, en otro Juzgado con las mismas funciones o remuneración, a fin de que cese el hecho detonante de su enfermedad, ya que ella manifestó que no puede retornar a laborar al Juzgado accionado, y se garantice una protección extensa a sus derechos fundamentales […]”. [Mayúscula y negrilla original del texto].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 9 de julio de 2024, la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la presente acción de tutela. Asimismo, ordenó vincular en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia.

V. INTERVENCIONES 5. Una vez efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a la vinculada, se allegaron los siguientes informes: 5.1. La Juez Primero Promiscuo Municipal de Guarne explicó que “[…] la señora Cañas Vallejo tiene los derechos propios que otorga el nombramiento en provisionalidad, pero esto no implica que sus derechos prevalezcan sobre los de los integrantes de listas de elegibles en traslado, ya que la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sea 4 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego reemplazada por quien se ha hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente […]”. 5.2.

Sin embargo, señaló que “[…] debe brindársele a esta funcionaria la alternativa de hacer prevalecer los derechos de carrera de la designada en propiedad, esto es, poder posesionar a la doctora Xiomara María Salcedo Orrego en el cargo para la que fue designada, ordenándole en esta acción constitucional y de conformidad con el artículo 1 del Acuerdo 756 de 2000, a quien corresponda crear un cargo para el que este capacitada la señora Cañas Vallejo, advirtiendo desde ahora que en el seguimiento que he podido realizarle a la funcionaria, es necesario concluir que no está capacitada para ejercer el cargo de secretaria […]”. 5.3.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín manifestó, a través de su directora, que “[…] [f]rente a los hechos expuestos por la accionante, se observa que está Dirección Seccional no tiene ninguna injerencia, toda vez que los mismos corresponden a gestiones o decisiones que como autoridad nominadora ha efectuado la titular del despacho, en este caso, la Juez Primera Promiscuo Municipal De Guarne, Antioquia, y de las cuales esta servidora no conoce, tramita ni interviene […]”. 5.4.

Finalmente, solicitó que “[…] se declare y reconozca la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser esta Dependencia quien deba cumplir con la protección y garantía de los derechos fundamentales pretendidos vía acción constitucional […]”. 5.5. La Sociedad EPS Suramericana S.A. -SURA- solicitó, a través de apoderado judicial, que se negaran las pretensiones de la acción constitucional por ser evidente que no vulneraron ningún derecho fundamental de la accionante y que por ese motivo se le desvincule de este procedimiento. 5.6.

La ARL Positiva informó, a través de apoderado judicial, que “[…] [a]nte la inexistencia de reporte de accidente de trabajo o enfermedad laboral, no se identifica gestión determinación de origen en primera oportunidad efectuada por esta ARL o por entidad participe del Sistema General de Seguridad Social en Salud (AFP o AFP) y notificada a esta Compañía […]”. 5.7.

Por lo anterior, mencionó que carece de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional. 5.8. La señora Maritza Cañas Vallejo manifestó que no se opone “[…] a la posesión de la accionante, pero si a mí desvinculación teniendo en cuenta la vigencia de mi incapacidad, que estoy en tratamiento médico y tengo citas médicas pendientes.

Como control por medicina laboral el 12 de julio a las 2:00 p.m., por psicología el 15 de julio a las 8:00 a.m., por psiquiatría el 25 de julio a las 3:30 p.m. y por psicología el 29 de julio a las 9:30 a.m. […]”. 5 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego VI. EL FALLO IMPUGNADO 6.

Mediante fallo de tutela de 18 de julio de 2024, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia amparó los derechos fundamentales de acceso a la función pública y a elegir y ser elegida de la señora Xiomara María Salcedo, al considerar que “[…] el servidor que accede al servicio previa agotamiento y superación satisfactoria de todas las etapas que componen un concurso previo de méritos, ostenta un mejor derecho que aquel que desempeña un cargo bajo nombramiento en provisionalidad, quien automáticamente puede ser retirado del servicio, ante la designación y posesión de quien accede al cargo, en virtud de nombramiento en propiedad […]”. 7.

Igualmente, le ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín que “[…] por el término de tres (3) meses, contados a partir de la desvinculación del servicio, pague los aportes en salud y pensión de la señora MARITZA CAÑAS VALLEJO, identificada con número de cedula […]. El pago cesará, en el evento en que, durante este término, mejore el estado de salud de la señora CAÑAS VALLEJO cesando las incapacidades por su diagnóstico de depresión y ansiedad […]”. [Mayúscula y negrilla original del texto]. 8.

Concluyó que en los casos en que el servidor en provisionalidad ostente una protección reforzada producto de afecciones de salud “[…] se le debe hacer acreedor de las denominadas acciones afirmativas o trato discriminatorio positivo, que no es otra cosa que una de las maneras de dar vida, a esa protección especial de que goza, aclarando eso sí, que la figura de la protección reforzada o especial, no significa que se anteponga o prevalezca sobre el derecho de acceso a la función pública, de quien ingresa por superar satisfactoriamente un concurso público de méritos […]”. 9.

Al respecto se dispuso en la parte resolutiva de la decisión impugnada: “[…]

PRIMERO. TUTELAR, los derechos fundamentales de acceso a la función pública y a elegir y ser elegida, de la accionante XIOMARA MARIA SALCEDO ORREGO, identificada con número de cedula 1.128.282.851, conforme lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO. En consecuencia, se ORDENA al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de GUARNE – Antioquia - por conducto de su titular, que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a posesionar en el cargo de Secretaria de ese Despacho, previa acreditación de los requisitos de ley, a la señora XIOMARA MARIA SALCEDO ORREGO identificada con número de cedula 1.128.282.851.

TERCERO. Se ORDENA a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín – Antioquia – Chocó - que por el término de tres (3) meses, contados a partir de la desvinculación del servicio, pague los aportes en salud y pensión de la señora MARITZA CAÑAS VALLEJO, identificada con número de cedula […]. El pago cesará, en el evento 6 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego en que, durante este término, mejore el estado de salud de la señora CAÑAS VALLEJO cesando las incapacidades por su diagnóstico de depresión y ansiedad.

CUARTO. Si no fuere impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 31 ibídem […]”. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 10. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que “[…] no tiene ninguna injerencia en las decisiones tomadas por los nominadores de cada despacho, no obstante y para dar cumplimiento a lo ordenado mediante fallo, estamos prestos a que una vez el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne – Antioquia proceda a posesionar en el cargo de Secretaria de ese Despacho a la señora XIOMARA MARIA SALCEDO ORREGO, se continúe realizando los aportes en salud y pensión a la señora Maritza Cañas Vallejo por el término establecido hasta tanto mejore el estado de salud de la señora CAÑAS VALLEJO cesando las incapacidades por su diagnóstico de depresión y ansiedad […]”. 11.

En ese sentido, cuestionó la orden del fallo de primera instancia que tiene que ver con el pago de los aportes en salud y pensión de la señora Maritza Cañas Vallejo por el término de tres meses o menos en el caso que mejore su estado de salud antes de cumplirse ese término y, su responsabilidad frente a esa orden. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1.

Competencia de la Sala 12. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20213, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20194.

VIII.2. Cuestión previa 13. La Sala advierte que, previamente a la definición del problema jurídico que se ha de resolver, resulta necesario pronunciarse sobre las solicitudes de desvinculación 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 3 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 7 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego presentadas por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, la sociedad EPS Suramericana S.A. -SURA- y la ARL Positiva. 14.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en sentencia SU-077 de 2018, señaló lo siguiente: "[…] La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada.5 Sobre el particular, el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela procede contra cualquier autoridad pública.

Por lo tanto, es posible concluir que el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, están legitimadas por pasiva en el caso que se analiza, pues se trata de autoridades públicas, presuntamente responsables de las acciones y omisiones que, a juicio del accionante, vulneraron sus derechos fundamentales […]". [Subrayado fuera del texto]. 15.

En este contexto, la Sala considera frente a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, la sociedad EPS Suramericana S.A. -SURA- y la ARL Positiva, que como estas fueron señaladas en el escrito de tutela como las causantes de la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, se denegarán las solicitudes de desvinculación elevadas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. VIII.3.

Problemas jurídicos 16. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado, modificado o revocado6, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.

Y, si ello es así, se deberá: b) Determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 17. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela; para posteriormente (ii) resolver el caso concreto.

VIII.4. Requisitos de procedencia de la acción de tutela 18. De acuerdo con el artículo 5°del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela procede: 5 Ver sentencias T-430 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara y T-662 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 6 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 8 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego “[…] [C]ontra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.

También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito […]”. 19. A su vez, el artículo 6° del mismo Decreto Ley señala que la acción de amparo deviene en improcedente en las siguientes circunstancias: “[…] 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3.

Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto […]”. 20. En ese sentido, esta Sala de Decisión ha señalado que, de acuerdo con las normas citadas, cualquier ciudadano que considere amenazado o vulnerado un derecho fundamental puede acudir ante un Juez de la República para obtener la protección judicial de las garantías constitucionales conculcadas o amenazadas.

Así las cosas, se han establecido como requisitos de procedencia de la acción de tutela: la legitimación en la causa por activa, la inmediatez y la subsidiaridad. VIII.5. El caso concreto 21. La señora Xiomara María Salcedo Orrego solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “[…] de carrera administrativa, al derecho a acceso a cargos públicos y al principio del mérito, a la igualdad y al debido proceso […]”, cuya vulneración le atribuyó al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a la Oficina de Talento Humano y la Coordinación de Bienestar Social Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne, a la EPS Sura, a la ARL Positiva y a la señora Maritza Cañas Vallejo, por la omisión de materializar su traslado al cargo de secretaria del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne. 9 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego 22.

En el presente caso la única parte impugnante, esto es la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, solicitó que se revoque el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, en el que se ordenó a la impugnante “[…] que por el término de tres (3) meses, contados a partir de la desvinculación del servicio, pague los aportes en salud y pensión de la señora MARITZA CAÑAS VALLEJO […]”. 23.

Teniendo en cuenta que la impugnación se limitó a controvertir la orden tercera de la sentencia de primera instancia, la Sala estudiará si es procedente la precitada orden. VIII.5.1. Estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional nombrados en provisionalidad 24. El derecho al trabajo regulado en el artículo 25 superior lleva implícito el principio de estabilidad en el empleo.

Sin embargo, los servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad tienen una garantía de carácter relativo e intermedio, en razón a que el constituyente en el artículo 125 ibidem establece que “[…] los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera […]”, por lo que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos están sujetas al mérito y no a la discrecionalidad del nominador7. 25.

Sobre la anterior, la Corte Constitucional se ha pronunciado: “[…] [C]uando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos […]”8. 26.

De lo anterior se desprende que la terminación del vínculo laboral en provisionalidad como consecuencia del nombramiento de una persona que fue seleccionada en el concurso de méritos no comporta el desconocimiento de los derechos de estos funcionarios, toda vez que dicha estabilidad relativa cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, por lo que la estabilidad de los servidores en provisionalidad está condicionada al término de duración del proceso de selección y a las etapas del concurso de méritos9. 27.

Esta Sección, en sentencia de 25 de mayo de 201710, se refirió al tema de la estabilidad laboral reforzada frente a los derechos de carrera administrativa, en los siguientes términos: 7 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 8 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 10 Expediente nro. 2017-00138-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González 10 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego “[…] El derecho a la estabilidad laboral reforzada se predica de los trabajadores que ostentan una condición de debilidad manifiesta, tales como las madres o padres cabeza de familia, los que estén próximos a pensionarse, o los que se encuentren en situación de discapacidad o su estado de salud no sea óptimo.

En contraposición al derecho a la estabilidad reforzada, se encuentran los derechos derivados de la carrera administrativa, que garantizan que una persona que hubiese cumplido los requisitos y condiciones fijadas en la ley en relación con el mérito y calidad de los aspirantes, pueda acceder a los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

Su retiro, solamente se justifica por la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo, por violación al régimen disciplinario y por las demás causales que prevea la Constitución y la Ley. […] La Jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Sala ha sido clara en establecer que, en los eventos en que un cargo de carrera ofertado está provisto en forma provisional por una persona en condición de debilidad manifiesta, el retiro del servicio de esta última a causa del nombramiento de quien aprobó todas las etapas del concurso de méritos, se encuentra claramente justificado, pues es evidente que el retiro del funcionario obedeció a una causal objetiva expresamente consagrada en la Ley y no con ocasión de su condición de debilidad.

Sin embargo, también se ha señalado que pese a lo anterior, en atención al derecho a la igualdad y al principio de solidaridad, al Estado le asiste la obligación de adoptar medidas de diferenciación positiva a efectos de que las personas que ostenten cargos de carrera en provisionalidad y se encuentren en debilidad manifiesta, sean los últimos en ser desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados, pues existe una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo y la garantía de sus derechos fundamentales, como el mínimo vital y la igualdad […]”. [Subrayado fuera del texto]. 28.

De todo lo anterior es dable afirmar que, aunque el titular del cargo de carrera tiene un mejor derecho frente aquel que se encuentra vinculado en provisionalidad y bajo una situación de debilidad manifiesta, la administración debe procurar un especial trato hacia este y, en tal entendido, adoptar las medidas que tenga a su alcance para garantizar el derecho a la igualdad y al principio de solidaridad11. 29.

Significa lo anterior que, aunque ciertamente las personas que ocupan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en este de manera indefinida, en el caso de los servidores que tienen una estabilidad laboral manifiesta por razones de salud, se debe otorgar en su favor un trato preferencial, lo que se traduce en que dichos funcionarios serán los últimos en ser removidos en caso de que sea necesario proveer los respectivos empleos con quienes superaron el concurso de méritos. 30.

En ese orden de ideas, es cierto que la señora Maritza Cañas Vallejo fue diagnosticada con un trastorno mixto de ansiedad y depresión, por lo que se le prorrogó la incapacidad desde el 2 de julio al 25 de julio de 2024. 11 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 11 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego 31.

Asimismo, se encuentra establecido que, para el momento de la presentación del mecanismo de amparo, la señora Maritza Cañas Vallejo se encontraba vinculada laboralmente con la Rama Judicial, en provisionalidad, desempeñando el cargo de secretario de juzgado municipal – grado nominado (código 260143) adscrito al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne – Antioquia. 32.

Igualmente, es un hecho cierto que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne profirió la Resolución núm. 006 de 29 de mayo de 202412 mediante la cual aceptó, previo concepto favorable del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, el traslado y nombramiento de la señora Xiomara Salcedo Orrego en el cargo de secretaria en propiedad. 33.

También consta que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne suspendió, a través de la Resolución núm. 007 de 18 de junio de 202413, los términos para que se designara a la accionante en propiedad en el cargo de secretaria, en razón a que la persona que se viene desempeñando en ese cargo se encuentra incapacitada. 34. Por lo anterior, es evidente que la desvinculación de la señora Cañas Vallejo no obedecería a su condición de salud, sino que es consecuencia al derecho de traslado que tiene la aquí accionante por estar inscrita en la carrera de la Rama Judicial, quien tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación. 35.

Es por esa razón que esta Sección resaltó, a través de sentencias de 22 de abril14 y 5 de mayo de 202215, que el hecho de ponderar los derechos fundamentales del servidor de carrera sobre los derechos del servidor nombrado en provisionalidad no desconoce la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni tampoco las graves afectaciones de salud que puede tener el servidor en provisionalidad, pues lo que se advierte es que su derecho de permanencia en el cargo es relativo y debe ceder frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso de méritos e ingresó a la carrera. 36.

Por los anteriores razonamientos esta Sección igualmente puntualizó: “[…] 37. En este contexto, sea lo primero en destacar que dentro del presente proceso está plenamente acreditado que la actora padece de una enfermedad degenerativa denominada A.T.16 con concepto de rehabilitación no favorable, razón por la que actualmente recibe tratamiento médico. 12 “Por medio de la cual se deciden solicitudes de traslado horizontal y se hace nombramiento en propiedad”. 13 “Por medio de la cual se suspenden los términos para posesionar en propiedad en el cargo de secretaria a la doctora XIOMARA MARIA SALCEDO ORREGO”. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Exp. 05001-23-33-000-2022-00219-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 22 de abril de 2022. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Exp. 76001-23-33-000-2022-00356-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 5 de mayo de 2022. 16 La Sala se reserva el derecho de identificar la patología que le fue diagnosticada a la accionante, con el propósito de no revelar información sensible. 12 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego 38.

También está demostrado que la accionante le fue dada incapacidad médica desde el 12 de julio de 2021 hasta el 2 de mayo de 2022. 39. Asimismo, se encuentra establecido que, para el momento de la presentación del mecanismo de amparo, la accionante se encontraba vinculada laboralmente con la Rama Judicial, en provisionalidad, desempeñando el cargo de citador nominado adscrito al Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera. 40.

Igualmente, es un hecho cierto que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante Resolución CSJVAR21-717 de 29 de diciembre de 202117, actualizó la lista de elegibles de los aspirantes que superaron las etapas del concurso de méritos, y en lo que concierne al asunto de la presente controversia, estableció que 169 aspirantes habían superado el concurso para ocupar el cargo de citador de Juzgado Municipal grado 03. 41.

El mismo Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca ofertó 17 vacantes definitivas existentes -para el mes de diciembre de 2021- en el cargo de citador de Juzgado Municipal grado 03. Posteriormente y mediante Resolución CSJVAR22-61 de 26 de enero de 2022, dicha Corporación conformó la lista de elegibles de los aspirantes que optaron por el cargo de citador municipal grado 02 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera - despacho judicial en el que laboraba la aquí accionante-.

En dicha oportunidad, se postularon 7 aspirantes para ocupar una (1) vacante. 42. También se tiene que, mediante Resolución 005 de 24 de febrero de 2022, el titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Pradera reconoció a la señora Pastes Guerrero su condición de sujeto de especial protección y, en ese sentido, le ordenó a la Dirección Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca continuar con el pago de los aportes en salud.

Igualmente, requirió al fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. para que, de manera diligente y rápida culminara con el trámite de pérdida de capacidad laboral que inició la accionante. Finalmente, el 29 de marzo de 2022, la actora fue desvinculada del cargo que venía ocupando en provisionalidad. 43. Asimismo, obra en el expediente el oficio de 16 de marzo de 2022, por medio del cual la Dirección Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca señaló que, de acuerdo con la normatividad, no resultaba dable «acceder favorablemente a su solicitud en cuanto a continuar con el pago de aportes a la Seguridad Social a la señora, ISABEL CRISTINA PASTES GUERRERO, como quiera que una vez se efectúe la posesión en propiedad del cargo de Citador, se procede a la cancelación de aportes únicamente a la persona que lo está ocupado». 44.

De lo anteriormente expuesto es dable concluir que la desvinculación laboral de la señora Pastes Guerrero tendría una justificación legal, la cual tiene fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos, de tal forma que la Sala de Decisión no encuentra que las autoridades accionadas hubiesen obrado en contravía de las normas del proceso de selección. […] 47.

Significa lo expuesto que la desvinculación de la actora no obedecería a su condición de salud, sino que es consecuencia del nombramiento de una de las 17 “Por medio de la cual se actualiza el Registro Seccional de Elegibles correspondiente al concurso de méritos destinado a la provisión de cargos para los empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios en los Distritos Judiciales de Cali y Buga, convocado mediante los Acuerdos Nos. CSJVAA17-71 del 06 de octubre de 2017, CSJVAA17-73 del 11 de octubre de 2017 y CSJVAA17-76 del 23 de octubre de 2017, una vez decididos los recursos de reposición y apelación interpuestos por los interesados”. 13 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego personas que superó el concurso de méritos y que conforma la lista de elegibles, quien, valga resaltarlo, tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia trazada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, tal como se explicó ampliamente en los acápites precedentes. 48.

Es por las anteriores razones que esta Sala de Decisión considera que, aunque la aquí accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, lo cierto es que no se puede afirmar que las autoridades accionadas hayan vulnerado sus garantías fundamentales, dado que el nombramiento en provisionalidad de la accionante no le otorgaba un derecho de permanencia indefinida en el cargo, así se encuentre en una condición especial; a lo que se suma que las entidades demandadas no cuentan con alternativas que les permitan desplegar un trato preferencial o de discriminación positiva en favor de la actora y en virtud del cual se le permita su permanencia en el cargo que viene desempeñando. 49.

En este contexto, debe precisarse que, en el sub examine, no se está desconociendo la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni tampoco las graves afectaciones de salud que padece la actora, pues lo que se advierte es que su derecho de permanencia en el cargo es relativo y debe ceder frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso de méritos. […] 52.

Por último, la Sala advierte que si bien es cierto la Corte Constitucional ha considerado que en el evento de no existir plaza disponible en la que se pueda reubicar al trabajador, como es el caso que nos ocupa, «se deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud»18, la realidad es que no es un criterio unánime, por cuanto en sentencia T-464 de 2019, esa misma Corporación señaló que, por el contrario, «no existe vínculo laboral que obligue al ICBF a realizar la respectiva vinculación y cotización al sistema». 53.

Así las cosas y ante la inexistencia de un criterio unificado y reiterado sobre la materia19, la Sala, dentro del marco de su autonomía e independencia judicial, acoge la postura según la cual el empleador no está obligado a continuar con el pago de la seguridad social -en salud- en favor del extrabajador que se encuentra en situación de especial protección constitucional, teniendo en cuenta que no existe ninguna relación laboral entre las partes que así lo justifique. 54.

Lo anterior resaltándose que el sistema de seguridad social en salud se rige, entre otros, por los principios de universalidad, solidaridad, igualdad y equidad, a partir de los cuales el Estado está en el deber de garantizar la prestación del servicio independientemente de la capacidad de pago del afiliado. […]”. [Negrilla original del texto y subrayado fuera del texto]. 37.

Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta el criterio adoptado por esta Sala de Decisión en las sentencias de 22 de abril y 5 de mayo de 2022, se considera que no existe fundamento jurídico para que, una vez finalizada la relación laboral con la señora Maritza Cañas Vallejo, se continúe con los aportes en salud y pensión por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín en favor de esta persona. 18 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 19 Así lo reconoció la misma sentencia T-342 de 2021. 14 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego 38.

Por tal motivo, la Sala revocará el ordinal tercero de la sentencia impugnada y la confirmará en todo lo demás, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación presentadas por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, la sociedad EPS Suramericana S.A. -SURA- y la ARL Positiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal TERCERO de la sentencia de 18 de julio de 2024, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de 18 de julio de 2024, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Ausente con permiso 15 Radicación: 05001-23-33-000-2024-00852-01 Accionante: Xiomara María Salcedo Orrego NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.