CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-25-000-2018-01516-00 Nº interno: 4919-2018 (expediente híbrido) Demandante: Jesús Rafael Pérez Acosta Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A. Causal regulada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Jesús Rafael Pérez Acosta contra la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que revocó el fallo de 16 de agosto de 2016 proferido por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, que había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Jesús Rafael Pérez Acosta El señor Jesús Rafael Pérez Acosta, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida.
Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la UGPP que reliquide y pague la pensión de vejez en favor del demandante con la inclusión de todos los factores por él devengados en el último año de servicios y que fueron desconocidos a partir del reconocimiento de la prestación. Ello, a partir del 1º de septiembre de 2010, de manera indexada juntos con los intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley.
Como fundamentos de hecho indicó que la liquidación de su pensión de vejez se efectuó con base en el 75% del promedio de lo devengado durante sus últimos 10 años de servicio, con inclusión de los factores de asignación básica y bonificación por servicios de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 y 1158 de 1994, normas que no son aplicables al régimen especial de los detectives del desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad.
Afirmó que como ingresó al DAS con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994, en calidad de detective, se le deben aplicar los Decretos 1848 de 1969, 1045 y 1047 de 1978 y 1933 de 1989, los cuales establecieron un régimen de seguridad y protección especial para esta clase de servidores públicos y determinan que su pensión vitalicia se liquida con el 75% del promedio de todos los factores recibidos en el último año de servicio, incluyendo la prima de riesgo.
Advirtió que se debe tener en cuenta lo previsto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1º de agosto de 2013, la cual explica que las pensiones como la suya se liquidan en la forma por él solicitada. 2. La oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 2.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, contestó oportunamente la demanda, se opuso a las pretensiones y señaló que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión, toda vez que la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 consideró que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, ya que el legislador solamente contempló la edad, el tiempo y el monto como aspectos a tener cuenta de la norma anterior.
Asimismo, propuso las excepciones que denominó legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones, inexistencia de la obligación, vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, mediante sentencia dictada en audiencia celebrada el 16 de agosto de 2016, declaró: (i) no probadas las excepciones planteadas, (ii) la nulidad parcial y total de los actos administrativos acusados y (iii) la prescripción de las diferencias del reajuste causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2015; y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP (i) reconocer y pagar al señor Jesús Rafael Pérez Acosta, de manera actualizada, una pensión de vejez de conformidad con la Ley 860 de 2003 y los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989, 1045 y 1047 de 1978, equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año anterior al retiro oficial del servicio (01 de septiembre de 2009 al 31 de agosto de 2010), incluyendo las asignación básica y bonificación por servicios, más los factores de prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo, así como la indexación de las sumas que reconoció y pago desde la primera mesada, en cumplimiento de la Resolución UGM 022031 del 23 de diciembre de 2011, con actualización de la base de la liquidación de los factores salariales devengados durante el último año anterior al retiro del servicio oficial;
(ii) realizar los descuentos por concepto de aportes o cotizaciones para pensión por los factores ya reconocidos y aquellos que se ordenan reconocer a los que no se les hubiesen implementado y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 189 del CPACA. 4. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El apoderado de la UGPP solicitó que se revoque la providencia de primera instancia, bajo el argumento de que en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994 se ha determinado aplicar de manera ultractiva los elementos de edad, tiempo y monto de regímenes anteriores, por lo tanto, la entidad actuó conforme a derecho pues en los actos administrativos objeto de censura aplicó el ingreso base de liquidación contenido en el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 100 de 1993, con la tasa de reemplazo contenida en la norma anterior.
Agregó que el juzgador de primera instancia desconoce la Constitución Política al ordenar la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales solicitados en la demanda, como las primas de servicios, navidad, vacaciones y de riesgo, pues sobre algunos de estos no se realizó cotización alguna, hecho que va en contravía del artículo 48 Superior. 5.
Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, mediante sentencia del 27 de abril de 2017, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Señaló que, el demandante cumple con las condiciones exigidas para ser beneficiario del régimen de transición especial, establecido en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 que remite al Decreto 1835 de 1994, pues desempeñó el cargo de detective profesional 207-10 y para el 3 de agosto de 1994 ya venía vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS (desde el 20 de enero de 1989), y tenía más de 500 semanas de cotización (769 semanas) para el 29 de diciembre de 2003, en consecuencia, su pensión debe ser reconocida de acuerdo con el régimen especial para funcionarios de esa entidad, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto.
Advirtió que respecto al ingreso base de liquidación se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, que remite en forma expresa al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ello, se debe calcular con fundamento en el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho para la fecha de entrada en vigencia de dicha ley o en los últimos 10 años de servicios y no con el último, como fue ordenado por el a quo.
II. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El señor Jesús Rafael Pérez Acosta, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “5.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Solicitó que se revoque el fallo de segunda instancia teniendo en cuenta que en dicha decisión se incurrió en violación al debido proceso pues se sustentó en una norma (artículo 13 del Decreto 1835 de 1994) que no fue objeto de discusión por las partes en la fijación del litigio, además de estar derogada expresamente por los Decretos 2090 y 2091 de 2003 y no ser parte integrante del régimen pensional aplicable al demandante.
En consecuencia, es evidente que se desconoció el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, que es la norma especial aplicable al demandante, para darle cabida a aquel precepto que no era pertinente, por lo tanto se vulneraron los principios de legalidad y seguridad jurídica. Señaló que al ser declarado inexequible el Decreto 2091 de 2003, se promulgó la Ley 860 de 2003, la cual en su artículo 4° establece la excepción a la aplicación de la Ley 100 de 1993; toda vez, que expresamente hace la remisión a las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993; aduciendo que no se tendrán condiciones menos favorables para los detectives del extinto DAS, con respecto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión; exclusión que es extensiva al Decreto Reglamentario 1158 de 1994.
Agregó que la sección segunda del Consejo de Estado en diferentes fallos de tutela y en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, explicó que el IBL para el reconocimiento pensional de los detectives del extinto DAS era el establecido en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. 1. Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 17 de junio de 2020, el despacho sustanciador, inadmitió el recurso con el objeto de que el recurrente allegara constancia de ejecutoria de la sentencia de 27 de abril de 2017.
A través de providencia del 20 de mayo de 2021 se inadmitió el recurso de reposición interpuesto por aquel frente al auto anterior y se ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que expidiera la mencionada constancia. Una vez se obtuvo respuesta, el 25 de agosto de 2022 se admitió el recurso extraordinario y el 26 de enero de 2023 se prescindió de la etapa probatoria. 2.
Oposición al recurso extraordinario de revisión La UGPP, guardó silencio. 3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem.
Respecto de la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que el inciso primero del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que podrá presentarse dentro del año siguiente a la ejecutoria del fallo respectivo. En el sub lite la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, se profirió el 27 de abril de 2017 y quedó ejecutoriada el 18 de mayo de 2017 y el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 24 de abril de 2018.
Por consiguiente, el recurso se interpuso de forma oportuna. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que revocó el fallo dictado el 16 de agosto de 2016 por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó. Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, se incurrió en la causal de revisión alegada por el recurrente, contenida en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que, en criterio del recurrente, en la providencia dictada en segunda instancia se incurrió en violación al debido proceso por desconocimiento de los principios de legalidad y seguridad jurídica.
Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión; 2.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 2.3 Caso concreto. 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; del cual, si bien existe cosa juzgada y se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Con ese objetivo el artículo 250 del CPACA regula los eventos, de manera taxativa, que, al configurarse en el caso concreto den lugar al quiebre de la cosa juzgada y permitan restablecer materialmente el derecho quebrantado por la decisión recurrida. En virtud de los principios de tutela efectiva judicial y justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, el cual constituye un proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar que “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia. Más que un recurso, es un verdadero proceso sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada”.
Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado, y salvo la causal 4ª del artículo 250, “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”.
Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario.
De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios. 2.2.
Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Pues bien, bajo el mismo criterio restrictivo que demanda el recurso extraordinario de revisión, como se vio en la jurisprudencia transcrita, es necesario examinar la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
Las nulidades procesales son irregularidades que se presentan durante el trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los intereses superiores de las partes.
Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues, inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable.
En este contexto, es importante señalar que la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde los hechos que la originan pudieron ponerse en conocimiento del juez para poder sanearlos, o adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo un debido proceso. Así, y como lo señaló la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, en pronunciamiento que se reitera, “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él; que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico está sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas dan lugar a que se configure aquella; que se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus”.
Para ello, es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. Sobre esta causal, la Sala Plena en la sentencia que se citó en párrafos anteriores, del 2 de marzo de 2010, señaló: “Acerca de las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse nulidad originada en la sentencia, es pertinente la siguiente ilustración de esta Sala Plena: “En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) - los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso.
Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley. Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: ´Toda sentencia deberá ser motivada´.
( ) En época más reciente, la Sala Plena consideró que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Dijo en aquella oportunidad: “Lo expuesto sería bastante para desestimar la censura, pero vale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.
( ) Y, en otra oportunidad, luego de traer a colación el anterior aparte jurisprudencial, esta Sala anotó: Desde la providencia que profirió esta Sala el 11 de mayo de 1998, expediente Rev-93, actor Gabriel Mejía Vélez, se dijo que los motivos de nulidad que afectan la sentencia, para los efectos de la respectiva causal de revisión, son los establecidos en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
( ) En aquella oportunidad y en lo pertinente la Sala se pronunció de la siguiente manera: ( ) En punto a la primera hipótesis planteada, y aunque no es la propia para resolver el recurso propuesto, la Sala debe aclarar que la falta de jurisdicción o competencia tiene que haberse originado en la sentencia, porque de lo contrario el vicio se habría originado a partir de la providencia que admitió la demanda o la contrademanda y en esta hipótesis no sería causal de revisión […]”.
De acuerdo con lo anterior, la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso de apelación, debe corresponder a un vicio que se presenta al momento de dictar la providencia recurrida, porque de lo contrario se estaría ante una situación que pudo haber sido alegada y estudiada en el curso del proceso.
Así mismo, la Corporación ha mantenido el criterio según el cual hay otros motivos que, aunque no están señalados dentro del catálogo taxativo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 133 del Código General del Proceso, pueden dar lugar a invalidar la sentencia contra la que no procede ningún recurso. Estos motivos surgen de la violación al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sala Especial de Decisión Veintidós de la Sala Plena del Consejo de Estado, al considerar que: “la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.
Así también lo entendió esta Sala Especial de Decisión en reciente fallo de 7 de febrero de 2017: ‘En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso’”.
La violación al debido proceso se configura cuando la sentencia impugnada desconoce alguna de las siguientes premisas fundamentales: i) la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad judicial competente y según las formas propias de cada juicio; ii) la aplicación de la ley más permisiva o favorable, antes que la restrictiva o desfavorable, aunque aquella sea posterior, en los casos que ello sea procedente; iii) la presunción de inocencia; iv) el derecho de defensa y de ser asistido por un abogado en aquellos casos que la ley lo indique; v) un proceso sin dilaciones injustificadas; vi) el principio del non bis in ídem; vii) la posibilidad de presentar, conocer y controvertir las pruebas dentro del trámite procesal; viii) la posibilidad de impugnar aquellas providencias condenatorias; y ix) la nulidad de pleno derecho de la prueba que haya sido obtenida ilícitamente.
En todo caso, aun, bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta.
No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. Sobre el parámetro temporal de la causal de nulidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia del 23 de julio de 2019, señaló que este debe ocurrir en “la expedición del fallo mismo, y no en instancias o etapas anteriores, salvo “… que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida”, comoquiera que lo contrario desnaturalizaría la esencia de la causal, pues la norma que la consagra es suficientemente explícita en la oportunidad de configuración. Esta concepción impide el acaecimiento de la inexorable confusión entre el instrumento de corrección y saneamiento del proceso con el de realización de la justicia material que subyace al recurso extraordinario de revisión que tiene por objeto la decisión judicial que puso fin a la litis”.
Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también comprende la violación del principio de congruencia, que puede presentarse, verbi gratia cuando el accionado es condenado por una cantidad superior a la pretendida en la demanda, o por objeto y causa diferentes a los invocados en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate.
Sobre el principio de congruencia de la sentencia, el artículo 281 del Código General del Proceso, establece que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda, así: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
( )" El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa. La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión, siempre y cuando sea de tal envergadura la incongruencia que sea necesario corregirla mediante su anulación, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”.
De todo lo anterior se concluye que para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella, ya que no puede darse en un momento previo, pues en tal caso las partes deben poner el hecho en conocimiento del juez conductor del proceso, salvo que no se pudieron invocar antes porque solo se tuvo conocimiento de ellos cuando se dictó la sentencia; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la que la sentencia está investida. 2.3.
Caso concreto El señor Jesús Rafael Pérez Acosta presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, al considerar que se incurrió en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues, en su criterio, se violó el debido proceso al fundamentar la decisión en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 que no había sido objeto de discusión entre las partes durante la controversia, pues la liquidación de su pensión se solicitó de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 que era la norma aplicable más favorable para el régimen especial en el que él se desempeñó.
Sostiene el actor que según el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994 le debían respetar su régimen pensional especial en su integridad, sin embargo, el Tribunal, contrariando la norma y la jurisprudencia de unificación del 1º de agosto de 2013 relativa al tema, violentó el principio de congruencia considero que IBL se liquidaba en los términos de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
También en el recurso extraordinario de revisión se afirma que en la sentencia recurrida debió confirmarse lo resuelto por el juez de primera instancia, toda vez que en el proceso estaba acreditado que el pensionado cumplía los requisitos para beneficiarse por lo previsto en los artículos 4 y 13 del Decreto 1835 de 1994, razón por la que el Tribunal no realizó un análisis apropiado de la situación fáctica y jurídica del caso bajo estudio.
Pues bien, a juicio de la Sala, resulta indispensable realizar el estudio del régimen pensional aplicable a los detectives del extinto DAS y la forma en la que se debe efectuar la liquidación correspondiente. El Decreto 1933 de 1989, “(p)or el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, estableció: “Artículo 1.
Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.
(…) Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”.
En este orden de ideas, se tiene que los empleados del extinto DAS gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, según el cual tienen derecho a que se les reconozca dicha prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional; es decir que, se les aplica lo establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
No obstante, se exceptúan el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, quienes tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad. Lo anterior, según lo prevé el Decreto 1047 de 1978, “(p)or el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”, que señala: “Artículo 1.- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad”.
Así las cosas, si el trabajador se encuentra dentro del aludido régimen especial de pensiones, el respectivo fondo debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989.
Por otra parte, se advierte que el Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por “(…) el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993”, expidió el Decreto 1835 de 1994, “(p)or el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, que dispone: “Artículo 2.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente (…)”. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la labor de detective desempeñada dentro del DAS comportaba la naturaleza de alto riesgo, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994.
Cabe destacar que dicho decreto en su artículo 4 dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en la norma antes citada, así: “Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. En consecuencia, a los detectives del extinto DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Ahora bien, el Decreto 1835 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 2003. En éste, el Presidente de la República redefinió el concepto de actividad de alto riesgo como aquella que afecta la salud del trabajador o disminuya su expectativa de vida, otorgando como beneficio una edad de retiro más temprana a la exigida a los trabajadores que laboran en condiciones normales.
En ese mismo orden, los artículos 3 y 4 ibídem establecieron las condiciones, exclusivamente para que aquellos trabajadores que se dedicaran en forma permanente a las actividades de alto riesgo, antes descritas, durante por lo menos 700 semanas de cotización especial accedieran a la pensión especial de vejez, en estos términos: “Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 también dispuso un régimen de transición del siguiente tenor: “Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, “en el entendido de que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.
Por otro lado, respecto del parágrafo del artículo 6 del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de la acreditación de las 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigencia de tal norma, y el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para beneficiarse del mencionado régimen especial, esta subsección dijo: “En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”.
La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.
De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”.
(…) De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.
Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003”.
En síntesis, a aquellos servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 (fecha de su entrada en vigencia) hubiesen efectuado al menos 500 semanas de cotización especiales, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.
Posteriormente, se expidió la Ley 860 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, que prevé: “Artículo 2º. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.
Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 ( ) Parágrafo 5º. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994”.
De lo anterior se concluye que las disposiciones de la Ley 860 de 2003, que tratan del régimen pensional de los empleados del desaparecido DAS, a que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, no les son aplicables a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994.
Aunado a lo anterior, se tiene que para la época en la que fue expedida la sentencia objeto de revisión (27 de abril de 2017), el Consejo de Estado en sentencia del 1º de agosto de 2013, admitía la inclusión de la totalidad de los factores devengados por los trabajadores del DAS que se desempeñaran en actividades catalogadas como de alto riesgo, en los siguientes términos: “( ) el Presidente de la Republica mediante Decreto 1933 de 1989, reguló en forma detallada Io concerniente al régimen pensional de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al señalar, en primer lugar, i) que las normas generales sobre pensiones de jubilación previstas para los empleados de la administración publica en el orden nacional resultaban aplicables a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y, en segundo lugar ii) que para el caso de los dactiloscopistas en los cargos de detectives agentes o especializados y detectives en general le resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978, previendo en todo caso en su artículo 18 los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, IBL, de la pensión de jubilación prevista en su artículo 10.
( ) Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
( )". No obstante lo anterior, la sección segunda de esta Corporación, mediante sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, estudió el marco jurídico del régimen especial que en materia de pensiones rige para el DAS y concluyó que conforme el parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003 a los detectives del extinguido DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 (entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994), y que a la fecha de vigencia de la referida Ley 860 de 2003 hubieren cotizado 500 semanas les será reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994, que remite a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Asimismo, en la referida sentencia se unificó el criterio en cuanto a la prima de riesgo computable para efectos pensionales de los exfuncionarios del DAS, así: “(…) la prima de riesgo del DAS debe integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: - En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011”.
Así las cosas, la regla jurisprudencial sobre el IBL de los beneficiarios de las pensiones especiales de riesgo del DAS, es la siguiente: “los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993”.
(Subraya la Sala) La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición de actividades de alto riesgo, es la siguiente: “83. (…) con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en el cual el Consejo de Estado se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen general de pensiones (…) ha llevado a esta corporación a replantear su posición en cuanto a la interpretación del ingreso base de liquidación en diferentes regímenes especiales (…)” 86.
Por esa razón, en esta oportunidad la Sección Segunda ajusta su posición a la adoptada por la Sala Plena para señalar que, los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993”.
En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que desarrollan actividades de alto riesgo del DAS que adquieran el derecho conforme a las condiciones de los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión”.
En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007.
En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición especial de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior “entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989”. Aunado a lo anterior, si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiere adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en la sentencia. Además en la precitada sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, esta Corporación fue clara al explicar que "( ) las reglas jurisprudenciales que en esta providencia se fijan se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables", y "( ) si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA" (destaca la Subsección), lo cual quiere decir que al encontrarse configurada alguna de estas, el caso se entiende pendiente de solución en vía judicial y por lo tanto le es aplicable la sentencia de unificación vigente para la fecha en la que se resuelve el recurso extraordinario de revisión. En este orden de ideas, la Sala considera que, según el criterio unificado que se aplica en la actualidad, en el caso sub examine se encuentra demostrado que en la sentencia del 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, aplicó en debida forma lo relativo al lapso de liquidación del ingreso base de liquidación, sin embargo, incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, relativa a la violación del debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia desde su ámbito externo, al negar la totalidad de las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jesús Rafael Pérez Acosta, sin resolver aspectos relacionados con el régimen especial de los detectives del extinto DAS que se debían analizar y con fundamento en una interpretación restrictiva del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 que difiere de la postura relativa a la liquidación de las pensiones de jubilación de aquellos, en especial, en lo que hace relación a la prima de riesgo como factor salarial, la cual se tenía que incluir al cuantificar la mesada pensional del accionante según el criterio actual de interpretación establecido en la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022.
Devolución del proceso a la autoridad judicial de origen La Sala considera que es procedente ordenar la devolución del presente proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, para que dicte la sentencia de reemplazo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 359 del Código General del Proceso, pues según lo indicado en dicha norma, cuando se encuentra fundada la causal prevista en el numeral 8 del artículo 355 del mismo cuerpo normativo, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, corresponde al juez de conocimiento dictar de nuevo la decisión. Al respecto se observa que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió un recurso extraordinario de revisión interpuesto con fundamento en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, misma que hoy se encuentra consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA.
En dicho asunto se dispuso, mediante providencia del 28 de agosto de 2019, devolver el expediente para que se dictara la sentencia de reemplazo al encontrarse configurada la causal invocada. En virtud de lo anterior, se ordenará la remisión del expediente al Tribunal de conocimiento para que profiera la nueva decisión. Finalmente, no hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.
DECISIÓN Teniendo en cuenta que en el presente proceso se encontró demostrada la causal del mencionado numeral 5, esta Sala procederá a declarar la nulidad de la sentencia que dio origen al recurso extraordinario de revisión, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, para que se sirva dictar una nueva sentencia, observando el debido proceso, el principio de congruencia y con estricto acatamiento de las reglas establecidas en la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, en especial, en lo que hace referencia a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, junto con las demás consideraciones expuestas en el presente fallo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Jesús Rafael Pérez Acosta, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jesús Rafael Pérez Acosta contra la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.
TERCERO: DEVOLVER el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, para que dicte la correspondiente sentencia de reemplazo, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Reconocer personería al abogado Omar Andrés Vitteri, como apoderado de la UGPP, conforme al poder visible en Índice 37 de la plataforma SAMAI.
SEXTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA