Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandantes: Javier Martínez Ico y otros Demandado: La Nación-Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Tema 1: Privación injusta de la libertad – Ley 600 de 2000.

Subtema 1: Presupuestos de la responsabilidad del Estado. Subtema 2: Incumplimiento de la carga probatoria en cabeza del actor. Subtema 3: Daño antijurídico no acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Fiscalía General de la Nación y por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 16 de noviembre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS La Fiscalía General de la Nación, el 05 de junio de 2008 dispuso la apertura de instrucción por el delito de rebelión respecto de la conformación de la estructura del frente 40 de las FARC que operaba en el municipio de la Macarena -Meta- (Rad.66.777) y ordenó, entre otros, la captura con fines de indagatoria de 17 personas, entre ellas JAVIER MARTÍNEZ ICO, quien fue escuchado en indagatoria y, posteriormente, al considerar que existían suficientes elementos de prueba para ello, le impuso medida de aseguramiento de detención intramural.

La captura se hizo efectiva el 19 de agosto de 2008. La Fiscalía, previo cierre de la investigación, calificó el sumario1 el 05 de diciembre de 2008 y resolvió precluir la investigación seguida contra JAVIER MARTÍNEZ ICO, al considerar que el señalamiento de ser “integrante y colaborador” de las FARC, ante la posterior retractación de los testigos, “no genera sino dubitaciones por las circunstancias que la rodearon” y, en consecuencia, decretó su libertad inmediata e incondicional que se hizo efectiva el 09 de diciembre de 2008.2 II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El acápite de pretensiones de la demanda3 recaba se declarare administrativamente responsables y se profiera sentencia de condena a cargo de la Nación-Ministerio de 1 Calificación del sumario 67630, F. 90 a 135. C.1. 2 Orden de Libertad, F. 137. C.1. 3 Escrito de la demanda, f. 2 a 4 del c. 1. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 2 Defensa-Ejército Nacional, y la Nación - Fiscalía General, por todos los daños y perjuicios ocasionados por la privación de la libertad que soportó Javier Martínez Ico dentro de la investigación penal a la que fue vinculado por la posible comisión del delito de Rebelión. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia: El Tribunal Administrativo del Meta, tras haber otorgado al demandante la oportunidad prevista en el artículo 143 del CCA para la corrección de defectos formales4, con auto del 11 de mayo de 2011 dispuso la admisión de la demanda, que se notificó en debida forma5. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones al considerar que carecían de asidero jurídico.

Argumentó que la ley vigente para la época de los hechos era la 600 de 2000 y, por ende, conforme al sistema inquisitivo la privación de la libertad se estimaba necesaria mientras se surtía el proceso, destacando que conforme al artículo 356 de esta norma el requisito sustancial para imponer la medida de aseguramiento eran dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, requisito que la Fiscalía encontró acreditado al momento de resolver la situación jurídica, por lo que actuó ajustándose estrictamente a lo establecido en la normatividad vigente6.

Respecto a los hechos y pruebas manifestó atenerse a las resultas del proceso y como excepción planteó la “CULPA EXCLUSIVA DE TERCEROS”, en tanto la vinculación del señor Javier Martínez Ico al proceso penal obedeció a testimonios que señalaban que él pertenecía a grupos organizados al margen de la ley. La Nación - Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- en su contestación argumentó que no tuvo injerencia alguna en la privación injusta de la libertad, por lo que la causación del daño no le es imputable.

Señala que el demandante no cumplió con la carga de la prueba -177 del C.P.C.- respecto de la responsabilidad del Ejército Nacional y puntualiza que la privación de libertad del señor JAVIER MARTÍNEZ ICO se produjo en el curso de una investigación que se adelantó con respeto al debido proceso. Repara en que la legalidad de la medida de privación de la libertad que adoptó la Fiscalía en ningún momento fue cuestionada por el actor, de donde colige que no se configura un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, toda vez que la medida de aseguramiento de detención preventiva dictada en contra del actor se ajustó a los presupuestos exigidos por la ley penal para el efecto, es decir sobre el fundamento de indicios graves de responsabilidad que luego, con la práctica de otras pruebas, se fueron desvirtuando y, finalmente, se dictaminó la cesación del procedimiento en aplicación del in dubio pro reo.7 Como excepción planteó que el daño no le es imputable; la ausencia de prueba en su contra y que la privación de la libertad era una obligación que el demandante debía soportar.

El Tribunal Administrativo del Meta profirió auto de pruebas el 28 de abril de 20138 y, vencida esta etapa, corrió traslado para alegar de conclusión con auto del 11 de noviembre de 20159, notificado por estado del 13 del mismo mes y año, por lo que el término común de 10 días corrió entre el 14 y el 27 de noviembre de 2015. 4 Auto del 05 de abril de 2011, f.141 c. 1. 5 Auto admisorio de la demanda y constancias de notificación, f. 146 y 147; 156, 157 c. 1. 6 Escrito de contestación de la demanda Fiscalía General de la Nación, f. 159 a 166, c. 1. 7 Contestación de la demanda, Nación- Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional f. 179 a 186, c.1. 8 Auto de pruebas, f. 217 y 218, c.2. 9 Auto traslado para alegar de conclusión, f. 368, c. 2.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 3 El demandante radicó sus alegatos el 30 de noviembre de 201510 reiterando en esencia lo manifestado durante el decurso procesal. De las entidades demandadas sólo se recibió alegatos de la Fiscalía General de la Nación el 10 de diciembre de 2015,11 en los que señaló que en su actuación no se presentó error jurisdiccional ni defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues la investigación penal corresponde a la naturaleza y a las pruebas aportadas al proceso.

El Ministerio Público no emitió concepto. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Meta en sentencia del 16 de noviembre de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación al pago perjuicios. El Tribunal fundamentó el fallo en el régimen objetivo de responsabilidad, con base en el cual, tras realizar el análisis probatorio pertinente, concluyó que la entidad responsable por el daño causado es la Nación- Fiscalía General de la Nación, por ser la autoridad que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva al ciudadano JAVIER MARTÍNEZ ICO, que lo mantuvo privado de la libertad “durante el periodo de tiempo comprendido entre el 19 de agosto de 2008 y el 09 de diciembre del mismo año”, esto es “tres (3) meses y veinte (20) días”.

La sentencia negó la prosperidad de la excepción de “culpa exclusiva de terceros” que propuso la Fiscalía al descartar el argumento según el cual no hay prueba de que “el señor MARTÍNEZ ICO hubiera querellado a quienes atestiguaron con falsedad en su contra, lo que podía interpretarse además como la no utilización de los recursos de los cuales disponía para su defensa” toda vez que el ente instructor de la actuación penal tenía “la carga de demostrar fehacientemente que la conducta del inculpado se tipificaba en el delito investigado”.

Afirma el fallo que al margen de “la licitud o ilicitud de la decisión por medio de la cual se privó de la libertad al demandante” 12, éste no estaba jurídicamente obligado a soportar la privación de su libertad en razón a que se precluyó la investigación en su contra “en aplicación del principio in dubio pro reo o por falta de prueba incriminatoria (artículo 399 ley 600 de 2000)”.

En consecuencia, asevera la providencia, que: “Probada como está la limitación injusta del derecho a la libertad, el despacho concluye que el daño antijurídico que se reclama es imputable fáctica y jurídicamente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, como quiera que la investigación se dio bajo el procedimiento de la ley 600 de 2000 según la cual la acción penal se ejercía por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa de instrucción, y en el asunto se observa fue quien profirió la decisión que vinculó al demandante y la orden de detención.” 2.4.

Los recursos de apelación 2.4.1. La Nación-Fiscalía General de la Nación - sustentó su recurso de apelación13 con fundamento en los siguientes cargos: Cuestiona la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad para imponer la condena en tanto, en estos casos, las diferentes hipótesis de privación injusta de la libertad deben analizarse, según las particularidades de cada caso, bajo el régimen de falla del servicio, más aún cuando la norma aplicable fue la Ley 600 de 2000, que derogó el Decreto Ley 2700 de 1991.

Que la vinculación 10 Alegatos primera instancia, f. 369 a 382, c.2. 11 Alegatos primera instancia, f. 411 a 422, c.3. 12 Sentencia del 16 de noviembre de 2016, f. 452 a 464 cuaderno principal. 13 Recurso de apelación, f. 466 a 474, c. ppal. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 4 del señor JAVIER MARTÍNEZ ICO a la investigación penal, obedeció a la compulsa de copias proveniente de la Fiscalía 16 Especializada, adscrita a la Unidad contra el terrorismo, que adelantaba la investigación tendiente a identificar los milicianos del frente 40 de las FARC que operaban en el municipio de la Macarena (Meta).

Que la medida de aseguramiento se impuso con el lleno de los prepuestos exigidos por la norma y, que la misma providencia ordenó también la práctica de pruebas tendientes a consolidar la individualización de los insurgentes, dentro de los que se mencionó al señor JAVIER MARTÍNEZ ICO. Indicó que el carácter injusto de la privación debía analizarse en los términos de la sentencia C-037 de 1996 con la que la Corte Constitucional declaró exequible, entre otros, el artículo 68 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ocupándose de determinar el sentido en que debe ser interpretado el término “injustamente”, cuando de una medida de aseguramiento se trata, en tanto se refiere a actuaciones donde es ostensible que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria, desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

Puntualizó que la protección del artículo 28 Constitucional no es absoluta, pues en los casos y con las formalidades previstas en la ley penal es viable la pérdida de libertad a través de la medida de aseguramiento de detención preventiva, tal y como sucedió en este caso. En consecuencia, recaba dar aplicación a la jurisprudencia en la que se optó por aplicar el régimen de responsabilidad subjetivo, con lo cual le corresponde al demandante demostrar de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir de un error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva,14 lo cual, remarca, no sucedió, pues se presentaron hechos indicadores graves que comprometían la responsabilidad del demandante y la medida privativa de la libertad se ajustó a todas las exigencias sustanciales y formales exigidas por el Código de Procedimiento Penal, con lo cual las garantías fundamentales de los hoy demandantes no fueron vulneradas.

Alega el recurrente “la inexistencia de relación causa-efecto entre la actuación de la Fiscalía General de la Nación y el supuesto daño inferido al demandante, faltando así uno de los presupuestos necesarios para la declaración de la responsabilidad estatal”, pues, en su sentir, la detención preventiva “del señor JAVIER MARTÍNEZ ICO no resulta injusta ni desproporcionada”, en tanto no se trató de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, como quiera que en su momento se cumplieron todos los requisitos legales previstos para ello y la Fiscalía dio validez a los hechos indicadores que “comprometían la responsabilidad el imputado, no siendo requisito esencial que en ese momento se tenga certeza de que el sindicado sí cometió el hecho y por ende deba condenarse, o al contrario exonerarlo.” Con base en ello, solicitó la revocación de la sentencia impugnada y la denegación de las pretensiones. 2.4.2.

La parte demandante presentó recurso de apelación enderezado a obtener la revocación parcial de la sentencia de primera instancia a efecto de que se acojan la totalidad de las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos15: 2.4.2.1. Se acceda a la implementación de medidas de satisfacción solicitadas en las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que la sentencia negó las pretensiones de la demanda alusivas a “medidas simbólicas de reparación o medidas de satisfacción 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, 31 de enero de 2011. Radicación número: 19001-23-31-000-1995-02029-01(18452) Actor: LUIS ANTONIO CASTILLO MENESES Y OTROS Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS Ref.: ACCION DE REPARACION DIRECTA. 15 Recurso de apelación, f. 474 a 488, c. ppal.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 5 en cuanto considera que no se han vulnerados (sic) bienes o derechos constitucional y convencionalmente amparados.” Lo cual considera contrario a la jurisprudencia aplicable, según la cual “para la configuración del perjuicio por afectación al buen nombre debe cumplir dos condiciones: que haya sindicación de un delito grave y difusión de la captura en medios de comunicación social (…).” Requisitos que, en entender del apelante, se cumplen al haberse sindicado al señor JAVIER MARTÍNEZ ICO del delito de rebelión tipificado en el artículo 467 del Código Penal y por haberse difundido tal hecho a nivel local en la emisora del Ejército “con sede en el municipio La Macarena – Colombia Estéreo-”.

Afirma que si bien los medios de comunicación a nivel nacional respondieron que no difundieron la noticia, el Tribunal habría podio aclarar el punto haciendo “uso de sus facultades oficiosas tal como lo permite el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo (…)”16, pues sí se dio difusión a las acciones desplegadas por el Ejercito y la Fiscalía “en contra de los integrantes del Bloque Oriental, donde a todas luces se realizaron privaciones de la libertad bajo sindicaciones de delitos graves presentados a la luz pública sin conceder la presunción de inocencia, (…)” Reitera lo narrado en la demanda como soporte de esta pretensión, apuntalando que si bien la nota periodística del Espectador, que plasma en la página 5 del recurso, no cita ningún nombre, las circunstancias de tiempo permitían inferir que se trataba del operativo que dio con la captura del señor Martínez, entre otros.

Finalmente, tras citar jurisprudencia del Consejo de Estado y conceptos de la Corte Interamericana de Derechos sobre las medidas de reparación no pecuniarias, concluye que la sentencia impugnada “no accedió al reconocimiento de medidas de satisfacción para las víctimas del perjuicio casusa (sic), desconociendo el mérito probatorio de los testimonios recepcionados, de las piezas procesales allegadas y alegando dudas o “contrariedades” sin hacer uso de sus facultades para aclararlas.” 2.4.2.2.

“se aplique la excepción de reconocimiento indemnizatorio”. Solicita que, además de las medidas de satisfacción, para que haya reparación integral, se acceda al pago excepcional de hasta 100 SMMLV para cada una de las víctimas conforme a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014. 2.4.2.3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL-.

Cuestiona que la sentencia de primera instancia no haya valorado los elementos probatorios aportados y afirma que “carece de fundamento argumentativo la conclusión a la que llega el a quo en cuanto asevera que "no es factible endilgar responsabilidad alguna al demandado MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, por cuanto de las pruebas aportadas se concluye que no participó en los hechos que originaron la presente acción - decisión de imponer restricción a la libertad, tampoco se logró demostrar siquiera lo afirmado por la parte actora, en el sentido de que esta institución había desplegado una operación para lograr la detención del demandante, lo cual no aparece consignado en la Misión Táctica Aron desplegada por la FUDRA para el mes de agosto de 2008 (fls. 286 a 300), y por el contrario, obra el oficio de la Policía Judicial que deja a disposición de la Fiscalía asignada, el entonces capturado MARTINEZ ICO.

Además de lo anterior, nada se demostró entorno a que los miembros del Ejército Nacional hubieran ejercido presiones o amenazas en contra de quienes declararon inicialmente en contra del demandante, de lo que pueda entreverse responsabilidad de esta institución castrense." (Folio 17 de la sentencia de primera instancia) (Subrayado y negrillas fuera del original).” 16 Folio 477 c. ppal.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 6 Afirma que esta conclusión es contraria a la prueba obrante en el expediente y pide no mantener “incólume la decisión del Tribunal Administrativo del Meta en el sentido de liberar de responsabilidad al MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL en la privación injusta de la libertad del ciudadano JAVIER MARTÍNEZ ICO, pues abiertamente se demuestra que miembros de esta entidad participaron en la configuración de un montaje judicial en su contra, pues presuntamente presionaron testigos, compraron declaraciones y coaccionaron al desmovilizado FRANKLIN PÉREZ DÍAZ, además de participar en su captura como todos aseguran.” 2.4.2.4.

Reliquidar lucro cesante. Solicita que en una interpretación pro víctima se reliquiden los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante en aplicación de la presunción de 35 semanas para conseguir trabajo por parte de la víctima, haciéndola extensiva al caso, donde se trata de un trabajador independiente no asalariado, pues la interpretación de la sentencia de primera instancia para estos efectos señaló que “se tendrá en cuenta solamente el tiempo que duró la privación de la libertad del ciudadano JAVIER MARTÍNEZ ICO (del 19 de agosto al 09 de diciembre de 2008) dando un total de tiempo a indemnizar de tres (03) meses y veinte (20) días, de estos 20 días se convierten a meses (0.66 meses), para un periodo total a liquidar de 3.66 meses”.

(Folio 21 sentencia de primera instancia). 2.4.2.5. Adicionalmente, solicitó: “Se decrete como prueba de oficio las solicitadas en los alegatos de conclusión: a) el artículo de prensa del periódico El Espectador que se encuentra en el link de la siguiente página de internet: http://www.elespectador.com/print/18355 de El Espectador; y b) la Sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, Magistrada ponente, Dra. Amparo Navarro López, 27 de mayo de 2014, bajo el Radicado No. 500001-23-31-000-2010-00330-00, en el cual se dictó sentencia en contra de las entidades demandadas por las mismas circunstancias en las que fue capturado el Señor JAVIER MARTÍNEZ ICO.” 2.5.

Conciliación y concesión de los recursos Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal convocó a audiencia de conciliación17, la cual fue declarada fallida el 31 de marzo de 201718, ante la falta de ánimo conciliatorio. En consecuencia, con auto del 07 de abril de 201719, el Tribunal Administrativo del Meta concedió los recursos en el efecto suspensivo y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado para el trámite procesal respectivo. 2.6.

Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, con auto del 12 de marzo de 201820, admitió los recursos de apelación interpuestos por la Nación-Fiscalía General de la Nación y la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 16 de noviembre de 2016. Con auto del 17 de julio de 201821 se resolvió negativamente la solicitud de pruebas formulada con el recurso de apelación por la parte demandante. 17 Auto del 13 de enero de 2017, f. 489, c. ppal. 18 Acta de audiencia de conciliación, f. 502, c. ppal. 19 Auto que concede recursos de apelación, f. 505, c. ppal. 20 Auto que admite los recursos, f. 513, c. ppal. 21 Auto resuelve solicitud de pruebas de segunda instancia, f. 515, c. ppal.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 7 Con auto del 06 de septiembre de 201822, corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que vencido este, emita concepto de fondo. 2.6.1. La Fiscalía General de la Nación presentó sus alegatos23 el 20 de septiembre de 2018, reiterando su inconformidad con el régimen de responsabilidad objetiva adoptado en la sentencia de primera instancia para declararla responsable y condenarla a indemnizar perjuicios apuntando que para “obtener una indemnización por la “injusta” privación de la libertad, es necesario que el demandante acredite que la entidad demanda adelantó una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales establecidos”.

De igual manera trae a colación la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 con la que el Consejo de Estado modificó y reunió los criterios en materia de privación injusta de la libertad para concluir con base en ello que “en el presente asunto se impone un análisis de fondo en el que se determine el régimen de responsabilidad aplicable”, que en su juicio “no puede ser el de carácter objetivo sino el de falla en el servicio”.

Del Consejo de Estado cita la sentencia del 7 de septiembre de 2015 – Rad. 1999- 01081-02 (34158) y la aclaración de voto del 14 de noviembre de 2017 realizada dentro del proceso 2009-0047, las dos del Consejero Dr. Jaime Santofimio. Advierte que estas providencias dan cuenta de que la libertad personal, como otros, no es un derecho absoluto, pues la ley puede imponer limitaciones siempre que se garantice la proporcionalidad y racionalidad de la intervención Estatal con parámetros formales y materiales.

Sobre este último, destaca el esquema bajo el cual se formula una propuesta de construcción de un juicio de responsabilidad por privación injusta de la libertad que se avenga armónicamente a los presupuestos del artículo 90 de la Constitución, con las condiciones bajo las cuales resulta jurídicamente ajustado limitar el derecho de libertad personal y a partir de estos elementos, colige que la Fiscalía General de la Nación profirió medida de aseguramiento de detención preventiva: “de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas hasta ese momento, el origen de la acusación, y con la observancia de los criterios fijados en la ley”, conforme a la competencia que le atribuía y con el lleno de los requisitos exigidos por la Ley 600 de 2000.

Anota que “Era el deber de la Fiscalía de iniciar la investigación penal e imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, pues era la única que procedía de acuerdo al delito investigado y a la época en que sucedieron los hechos”. Pero ello no impedía que, como ocurrió en este caso, al calificar el sumario se hubiera proferido una resolución de preclusión en aplicación del in dubio pro reo al no ser suficiente la prueba para acusar al señor JAVIER MARTÍNEZ ICO.

Considera que en estas condiciones la privación de la libertad fue “proporcionada y razonada”; “no hubo una actuación abiertamente arbitraria ni violatoria de los procedimientos legales”; “no existe ningún tipo de relación de causalidad entre la existencia del hecho – falla del servicio- no demostrada ni probada en la demanda (…) con los presuntos daños y perjuicios aducidos (…) en virtud de lo cual no es viable (…) reconocer indemnización alguna.” 22 Auto de traslado común por 10 días, f. 518, c. ppal. 23 Alegatos de conclusión Fiscalía General de la Nación, f. 519 a 530, c. ppal.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 8 2.6.2. La parte actora presentó sus alegatos de conclusión24 el 25 de septiembre de 2018, en los que en general reiteró lo argumentado en las diferentes etapas del decurso procesal y, en particular, lo dicho en el recurso de apelación, para lo cual desarrolla su escrito en cuatro ordinales a saber: “PRIMERO - RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES CONDENADAS.

(sic).” Resalta que el régimen de responsabilidad que aplicó el a quo se ajusta a “los parámetros jurisprudenciales del H. Consejo de Estado así como de la H. Corte Constitucional”, Transcribe apartes completos del contenido de las páginas 11 y siguientes de la sentencia de primera instancia relacionados con los testimonios de “FRANKLIN PÉREZ DÍAZ” y “JHON GERARDO REYES JIMÉNEZ”, y cita una nota de prensa de la Procuraduría General de la Nación de 2004, relacionada con “irregularidades en “capturas masivas” a efecto de enervar la legalidad y validez de la medida de aseguramiento privativa de la libertad arguyendo que “El señor Martínez Ico no se encontraba en el deber de soportar una investigación penal ni mucho menos una medida de aseguramiento con base en tan espurios elementos de conocimiento”.

Finalmente, anota que la Corte Constitucional en la SU-072 de 2018 y el Consejo de Estado en la sentencia del 18 de agosto de 2018 coinciden en que en el artículo 90 de la Constitución “no establece un régimen de imputación estatal específico” cuando el hecho que origina el daño es la privación de la libertad, razón por la que: “el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, deberá establecer el régimen de imputación a partir de las peculiaridades de cada caso” y pide decretar como prueba de oficio la sentencia del 18 de diciembre de 2013 de la Sala Penal del Distrito Judicial de San Gil.

“SEGUNDO- CONDENAS POR MEDIDAS DE SATISFACCIÓN.” Insiste en que la afectación al buen nombre derivada de “la detención injusta de JAVIER MARTÍNEZ ICO” se causó y persiste, de lo que dan cuenta los testimonios obrantes al proceso, por lo que considera que se debe revocar en este punto la sentencia de primera instancia para que se realice el reconocimiento de este perjuicio a efecto de reparar el daño. “TERCERO - MEDIDAS DE SATISFACCIÓN.” Reitera lo dicho en cuanto a la afectación del buen nombre “como perjuicio autónomo” y recaba su reparación. Insiste que en El Espectador del 7 de junio de 2008 “se describen los hechos de la captura del señor MARTÍNEZ ICO junto con otras 10 personas y se presentan como miembros de las FARC.

Dicha noticia fue ampliamente conocida entre los pobladores de La Macarena, lo que llevó a iniciar los señalamientos por parte de los vecinos y amigos a la familia MARTÍNEZ ICO y al señor JAVIER.” Razón por la que al estar probado el daño se debe revocar la sentencia a efecto de restituir los derechos vulnerados a la familia del señor MARTÍNEZ ICO por este concepto.

“CUARTO -PRESUNCIÓN DE INGRESOS ECONOMICOS.” Reitera que la sentencia de primera instancia al negar la aplicación de “la presunción de las 35 semanas para conseguir trabajo por parte de la víctima”, desconoce su alcance y sentido pues, tratándose de un trabajador independiente “es viable hacer una 24 Alegatos de conclusión Demandante, f. 541 a 553, c. ppal.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 9 interpretación pro víctima y entender que ese periodo es igual al de la presunción para conseguir trabajo”, pues, pese a lo que manifestaron los testigos en cuanto a que al recobrar su libertad el señor Martínez Ico volvió de inmediato a sus actividades, lo cierto es que las pruebas en su conjunto dan cuenta que “el negocio se vino abajo por la captura del señor MARTÍNEZ ICO, y, como es natural y enseña la experiencia, recuperar el ritmo del negocio perdido no se da al día siguiente de su liberación”.

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.25 Con auto del 28 de marzo de 201926 se resolvió negativamente la solicitud de pruebas formulada por la parte actora con los alegatos de conclusión27, en consideración a que la primera instancia es la etapa procesal prevista para surtir el debate probatorio, siendo este excepcional en segunda instancia siempre que se cumplan los requisitos previstos en los artículos 168 del CGP y 214 del CCA.

En concreto, frente a los literales a) y b) se puntualizó que no pueden tenerse como pruebas, en razón a que con auto del 17 de julio de 2018 proferido dentro de esta instancia procesal se negó idéntica solicitud “incoada por la demandante en el recurso de apelación, al no corresponder con ninguno de los supuestos previstos en la norma ibídem.” En relación con el literal c) se reiteró a la parte actora que con auto del 22 de mayo de 2018 esta corporación señaló al respecto que: "las sentencias judiciales son documentos que auxilian en un momento dado al juez, pero a pesar de que son documentos públicos, no se pueden considerar medios probatorios, con mayor razón porque los efectos que producen son inter partes, excepto las sentencias proferidas al revisar la constitucionalidad de una ley, que al contrario provocan efectos erga omnes.” III.

PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) —aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188728-29— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

En razón a ello, en principio, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 25 F.613, c. ppal. 26 Auto resuelve negativamente solicitud de pruebas de segunda instancia, f. 614, c. ppal. 27 “5.

Se decrete como prueba de oficio las solicitadas en los alegatos de conclusión: a) el artículo de prensa del periódico El Espectador que se encuentra en el link de la siguiente página de internet: http://www.elespectador.com/print/18355 de El Espectador; b) la Sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, Magistrada ponente, Dra. Amparo Navarro López, 27 de mayo de 2014, bajo el Radicado No. 500001-23- 31-000-2010-00330-00, en el cual se dictó sentencia en contra de las entidades demandadas por las mismas circunstancias en las que fue capturado el Señor JAVIER MARTÍNEZ ICO (se anexa copia); c) la sentencia de segunda instancia del 18 de diciembre de 2013 proferida por la Sala Penal Del Tribunal Superior Del Distrito Judicial De San Gil (se anexa copia).” 28 “Artículo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 29 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000- 23-36-000-2012-00395-01(IJ).

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 10 Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”30. 3.2.

En este orden de ideas, dado que en el presente caso apelaron las dos partes, de acuerdo con los cargos que cada una señaló en su recurso, es preciso resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es patrimonialmente responsable la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad de Javier Martínez Ico, cómo consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue impuesta dentro de un proceso penal por el delito de rebelión? En el evento que la respuesta al anterior problema sea afirmativa, la Sala resolverá estos otros cuestionamientos: ¿Hay lugar a reconocer las medidas de satisfacción recabadas con la demanda como indemnización de los perjuicios derivados de la afectación del buen nombre y a ordenar el pago excepcional de hasta 100 SMMLV para cada una de las víctimas? ¿Hay lugar a reliquidar el lucro cesante a efectos de aplicar la presunción de treinta y cinco (35) semanas para conseguir trabajo por parte de la víctima tratándose de un trabajador independiente? IV.

CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 y a la naturaleza del asunto31, así como al oportuno ejercicio que del medio de control hizo la parte demandante, ya que presentó su demanda dentro de los dos (2) años previstos en el artículo 136.8 CCA32, según da cuenta la prueba documental obrante en el expediente así: i) La Fiscalía Quince Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, dentro de la investigación radicada 67.630, profirió resolución de preclusión de la investigación en favor del demandante el 05 de diciembre de 200833.

Revisado el expediente no encontró que se hubiere aportado la constancia de ejecutoria de esta resolución. ii) Con la demanda se aportó como prueba la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de Conciliación extrajudicial expedida el 02 de marzo de 2011 por la 30 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 31 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. núm. 11001-03-26-000-2008- 0009-00(34985). 32 Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo inicia a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, pues solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, expedientes 46947 y 44572, respectivamente. En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37410). 33 Resolución de preclusión, f. 90 a 135, c.1. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 11 Procuraduría 49 Judicial II Administrativa de Villavicencio34, donde consta que esta solicitud se presentó el 03 de diciembre de 2010. iii) La demanda fue presentada el 02 de marzo de 2011, según el acta individual de reparto35 que obra en el expediente.

Aclarado lo anterior, se tiene que, tratándose de acciones de reparación directa bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra36.

Es así que al no contar con la constancia de ejecutoria de la resolución de preclusión de investigación que en favor del demandante profirió el 05 de diciembre de 2008 la Fiscalía 15 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, se tendrá como fecha para iniciar el cómputo de la caducidad el 09 de diciembre de 2008, cuando se hizo efectiva la libertad del demandante.37 De esta forma, la caducidad corrió desde el 10 de diciembre de 2008 y hasta el 10 de diciembre de 2010.

Término que se interrumpió desde el 03 de diciembre de 2010, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, y hasta el 02 de marzo de 2011 cuando se expidió la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad con conciliación fallida. Durante este lapso se suspendió el cómputo de caducidad38 de acuerdo a lo prescrito en el artículo 21 de la ley 640 de 2001.

De modo que al haberse presentado la demanda el 02 de marzo de 2011, esto es antes de que se reanudara el cálculo del término de caducidad, se impone concluir que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello. 4.1.2. La decisión tendrá tal alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en la causa por activa: Javier Martínez Ico;

María Odilia Avendaño Agudelo; Johan Stiven, Rosby Fanery y Deiler Jadier Martínez Avendaño; Inés Ico Huaca; Albeiro, Orlando, Yesid, Jhon y Derly Martínez Ico. Esto, por cuanto acreditaron ser el afectado directo con la privación de la libertad, su compañera permanente, sus hijos, su madre y sus hermanos, respectivamente39. En lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra legitimada en la causa a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por ser el organismo que intervino en la actuación que la parte actora considera generó un daño antijurídico y porque fue el 34 Acta de audiencia de conciliación extrajudicial fallida, f.138, c. 1. 35 Acta Individual de reparto, oficina judicial de Villavicencio, f.140, c. 1. 36 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2002, exp. 13622.

M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, exp. 21801 y auto del 9 de junio de 2010, exp. 37410. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 37 Orden de Libertad, F. 137. C.1. 38 “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” 39 Registros civiles de nacimiento de: Javier Martínez Ico, n. 7568833, en el que figura Inés Ico Huaca como su madre y Luis Francisco Martínez como su padre; de Johan Stiven Martínez Avendaño, n. 27307395;

Rosby Fanery Martínez Avendaño, indicativo serial n. 32493075; Deiner Jadier Martínez Avendaño, indicativo serial n. 34421930 en los que figuran María Odilia Avendaño Agudelo y Javier Martínez Ico como sus padres; Albeiro Martínez Ico n. 14821797; Orlando Martínez Ico n. 14821796; Yesid Martínez Ico n. 7568835; Jhon Martínez Ico n. 7568832;

Derly Martínez Ico n. 7568834 en los que figuran Inés Ico Huaca y Luis Francisco Martínez como sus padres. En cuanto a María Odilia Avendaño Agudelo, se aportó Declaración Juramentada de fecha 10 de febrero de 2010, que da cuenta de que convive en unión libre con el señor Javier Martínez Ico, desde hace 13 años, unión de la que han nacido 3 hijos, lo cual coincide con los registros civiles aportados y con la información sobre datos civiles y personales que en su indagatoria suministró el señor Javier Martínez Ico, donde manifestó: “convivo en unión libre con MARÍA AVENDAÑO, ella es ama de casa; con ella tengo tres hijos.” f. 39 a 48 y f 65, c.1.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 12 organismo que impuso la medida restrictiva de la libertad de la cual se hace depender el daño que se reclama. En cuanto a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, en razón a las afirmaciones realizadas por la parte actora en punto de las retractaciones y el supuesto ofrecimiento de recompensas incumplidas para declarar en contra de los capturados se tendrá por legitimado a efecto de establecer si existe o no prueba de su participación material y real en la situación jurídica que da origen a la demanda. 4.2.

Sobre la declaración de responsabilidad y la valoración probatoria 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 4.2.2.

La Ley 600 de 2000, vigente en el momento de los hechos, establecía que la medida de aseguramiento de detención preventiva procedía cuando existieran dos (2) indicios graves de responsabilidad, con base en pruebas legalmente producidas en el proceso, y el delito imputado fuera castigado con pena de prisión mínima de cuatro (4) años o fuera mencionado en el artículo 357.2 de la Ley 600 de 2000[40].

Con todo, la estricta coherencia que debe ser observada con la comprensión que se ha hecho del daño antijurídico como aquel quebranto que el titular del patrimonio lesionado no está obligado a soportar41, lleva a entender que, en algunas ocasiones, el daño causado con plena observancia de la ley y de la principialística rectora de la actuación del órgano demandado puede, sin embargo, resultar intrínsecamente injusto.

Esa es la razón por la que el juicio relativo a la juridicidad del daño no se agota con la verificación de la observancia del actuar conforme a derecho positivo de la autoridad que causó el daño, verificación que siempre viene necesaria para preservar el sentido correctivo y propedéutico que cumple el juicio de responsabilidad estatal aquiliana y, por el contrario, debe extenderse al análisis de su conformidad con la justicia. Así lo reclama un correcto entendimiento del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.

Esa injusticia, cuando de una privación de la libertad personal por causa de detención preventiva dispuesta con ocasión de una investigación penal se trata, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, no puede determinarse linealmente a partir del resultado absolutorio o equivalente, del proceso penal. Tampoco emerge de forma automática por descarte de la antijuridicidad que reposa en la causación del daño42.

Debe surgir de una adecuada relación entre los fines que se 40 “Artículo 356. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. ||Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. || No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. || Artículo 357.

La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: || 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. […]”. 41 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 1992, exp. 6771. 42 «[E]l juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. […]”.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-072 de 2018. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 13 pretendían satisfacer con la medida43-44, y la contribución que haya prestado la conducta del penalmente procesado a la configuración de la convicción con el grado de probabilidad que exigía la ley para su decreto, de una apariencia de su responsabilidad en el asunto (razonabilidad).

Además, la medida de aseguramiento no puede equivaler o superar el monto de pena previsto para el delito45. Ahora bien, en el procedimiento penal adelantado, el nivel de certidumbre de la responsabilidad del imputado debía incrementarse a medida que avanzara el proceso, pasando de la posibilidad, al resolver la situación jurídica, a serios motivos de credibilidad, cuando se califica el mérito del sumario46, y luego a la certidumbre47 requerida, por último, para dictar sentencia condenatoria que supere la presunción de inocencia48. 4.2.3.

Pues bien, conforme a las pruebas documentales practicadas en el presente asunto, fueron acreditados los siguientes hechos: 4.2.3.1. El 05 de junio de 2008, la Fiscalía Quince Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá D.C., “Con fundamento en las probanzas allegadas hasta este momento a la actuación”, consideró reunidos los presupuestos procesales para disponer la APERTURA DE INSTRUCCIÓN dentro de la investigación que bajo radicado 67630 adelantaba por el delito de Rebelión49, entre otros, contra “JAVIER MARTÍNEZ ICO, ALIAS Barrilete”; de ahí que, a efecto de “lograr los fines previstos en el artículo 331 de la ley 600 de 2000”, ordenó vincularlo mediante diligencia de indagatoria y libró la correspondiente orden de captura50 comisionando para ello a la policía judicial.

Como antecedente de esta actuación, se traen a colación los numerales 1 a 4 del escrito en comento en tanto señalan: 43 “Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”.

CORTE IHD, Caso Suárez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, serie C Nº 35, párr. 77. 44 “Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines.

Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. […] 105. Otra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (provisionalidad)”. COMISIÓN IDH.

Informe 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párr. 100 y 102 y 105. 45 “La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de una condena.

Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción”.

CORTE IDH. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 122. 46 “Artículo 395. Formas de calificación. El sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción. […] Artículo 397. Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. […] Artículo 397.

Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”. 47 “Artículo 232.

Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. || No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”. 48 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de octubre de 2018, exp. 46328. 49Código Penal.

“Artículo 467. Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 50 Auto de apertura de instrucción y orden captura 100013292 f. 57 a 62, c.1.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 14 “1.- Mediante resolución de abril 10 de 2008, la Fiscalía 16 Especializada adscrita esta Unidad, dispuso la compulsación de copias de algunas piezas procesales del radicado 66.677 que se tramitara en dicho Despacho respecto de la estructura de milicias del frente 40 de las FARC que opera en la Julia - Meta-; así como del informe de policía judicial No. 0171 AICTE calendado el 4 de abril, rendido por el funcionario de Policía Judicial, CARLOS CAMPAÑA VARGAS, donde informa el desarrollo de las labores desplegadas con el fin de identificar e individualizar los milicianos que operan en el municipio de La Macarena- Meta, señalando dicho funcionario que no era posible seguir adelantado de manera conjunta la investigación, pues respecto de las personas identificadas como milicianos en el municipio de La Julia, la investigación se adelantó y se encontraba clausurada a espera de emitir el correspondiente calificatorio. 2.- Las copias y el informe segregados del proceso 66.677, fueron asignados a este Despacho correspondiéndole el número de radicado 67.630, actuación que se avocó a prevención por esta Fiscalía y mediante resolución de abril 18 del presente año, se dispuso la práctica de algunos medios de convicción, tendientes a apuntalar el informe presentado por el funcionario de policía judicial y proceder a identificar e individualización (sic) a los milicianos de las FARC en el municipio de La Macarena - Meta -.” 3.- Se recibió entonces la declaración del señor FRANKLIN PEREZ DIAZ, alias Richard, desmovilizado de las FARC, quien aseguró haber sido jefe o comandante de milicias de la organización guerrillera en el municipio de la Macarena hasta el año 2006 cuando desertó de la guerrilla, quien de una manera detallada relató su pertenencia a esa agrupación delincuencial, del cargo que tuvo como comandante de los milicianos de La Macarena, mencionando por su nombre y /o apodo a los milicianos que tuvo bajo su cargo, respecto de quienes igualmente suministró su descripción física. 4.- Confrontada la declaración de PEREZ DIAZ con las recepcionadas a los señores MARTÍN EMEILIO GARCIA, (…) algunos de ellos también ex militantes de las FARC, se logró individualizar e identificar, con al menos tres declaraciones diferentes, a las siguientes personas como milicianos de las FARC que operan en el municipio de La Macarena – Meta-: (…) 4.15.- JAVIER MARTINEZ ICO, alias Barrilete.” 4.2.3.2.

El 19 de agosto de 2008, la Policía Judicial -Dirección de investigación Criminal del Meta- suscribió informe con el que dejó a disposición de la Fiscalía Quince Nacional Especializada en Terrorismo al capturado Javier Martínez Ico, en cumplimiento de la mencionada orden de captura51. 4.2.3.3. El 21 de junio de 2008 en las instalaciones de la sala de retenidos de la DIJIN la Fiscalía Quince Nacional Especializada en Terrorismo escuchó en diligencia de indagatoria al señor JAVIER MARTÍNEZ ICO.52 51 Oficio No. 174 AICTE-DIJIN del 19-08-2008 dejando a disposición un capturado. f. 63,c.1. 52 Diligencia de Indagatoria de Javier Martínez Ico.

F.64 a 70. c.1. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 15 4.2.3.4. El 5 de diciembre de 2008, la Fiscalía Quince Nacional Especializada en Terrorismo calificó el sumario53 de la investigación seguida, entre otros, contra Javier Martínez Ico, señalando frente a los alegatos que presentó la defensa, lo siguiente: “7.5.- DE JAVIER MARTINEZ ICO De los testimonios que establecen su responsabilidad afirma que demuestran las irregularidades en las que pudieron incurrir las autoridades militares y de policía y demuestra la debilidad de los mismos que generan su falta de credibilidad.

Se trata de un pacto criminal celebrado entre algunos agentes del estado con presuntos desmovilizados o presuntos desplazados para lucrarse y lograr méritos profesionales con falsos positivos judiciales. Así, sostiene que JOHN GERARDO REYES JIMENEZ hace afirmaciones contrarias a la verdad inicialmente para posteriormente retractarse, manifestando que son falsos los vínculos entre las FARC y MARTINEZ ICO, haciendo ver que nunca leyó lo expuesto en a declaración rendida ante e DAS(sic), porque supuestamente se había caído el sistema y solo lo firmó hasta el otro día, por lo anterior debe excluirse este testimonio por ser abiertamente ilegal.

Del testigo FRANKLYN PEREZ DIAZ hace notar las evidentes contradicciones en que incurre como que para la época en que lo sindica de haber pertenecido a las FARC, MARTINEZ ICO vivía en Argelia -Cauca además de no precisar los elementos de tiempo, modo y lugar para poder esclarecer los hechos investigados, no aporta elementos creíble y desvía la atención de los verdaderos responsables, pues posteriormente se retracta de lo inicialmente afirmado.

Del sub intendente CAMPAÑA VARGAS dice que estando en el municipio de la macarena no lo conoció, ni escuchó hablar de él, mientras que del detective OSCAR JIMENEZ LEYVA afirma lo mismo, situaciones que no permiten incriminar a su defendido. De los testimonios de VICENTE HINCAPIE NIETO, ELIAS GONZALEZ GUEPA, LUZ MARINA GARZON, JAIME CASTAÑO RIOS, CARLOS ENRIQUE YATE BERNAL Y ALVARO RONCANCIO SANTOFIMIO se puede inferir que JAVIER MARTINEZ ICO es un dirigente comunal residente en la vereda el turpial, nunca han sabido d la comisión de algún tipo de delito por su parte y por lo mismo concluye que no tiene vinculación alguna con las FARC, que no ha sido miembro de esta misma organización.” (Aparte transcrito literalmente con errores de redacción incluidos) Al realizar el análisis y valoración jurídica de las pruebas, la Fiscalía precisó que el artículo 397 de la Ley 600 de 2000 “exige como requisitos sustanciales para proferir resolución de acusación, la demostración de la ocurrencia del hecho y la existencia confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, pluralidad de indicios graves, documento peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad el encartado.” Así mismo, resaltó que “en tratándose de la Ley 600 de 2000 que gobierna la presente actuación, las diferentes etapas procesales que van precluyendo en su desarrollo, van siendo más exigentes respecto de la prueba requerida para proseguir con la siguiente etapa, así un medio probatorio es el exigido para adelantar una investigación preliminar, otra más exigente para escuchar en indagatoria o abrir investigación, y aún más calificada para resolver la situación jurídica medida de aseguramiento, hasta el punto de graduarla aún más para el respectivo calificatorio”. 53 Calificación del Sumario.

F.90 a 135. c.1. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 16 Acto seguido, realiza una exposición alusiva al alcance y entendimiento legal y jurisprudencial del punible de Rebelión donde puntualiza: “Para adentrarse en los medios probatorios que tienen que ver con el aspecto subjetivo o de responsabilidad en los comportamientos enrostrados a los aquí encartados debe agotarse el análisis pacifico de los testimonios que se han recaudado sobre este aspecto, pues no es un secreto procesal el que si bien es cierto algunas fueron objeto de retractación por parte de sus deponentes, no es menos cierto que el expediente cuenta con otras declaraciones que confirman algunas de tales sindicaciones, sin que en consecuencia sean tenidos los primeros como ausentes de total credibilidad para el despacho.

Sobre este aspecto, el Despacho mantiene el criterio que sobre la apreciación de tales testimonios objeto de retractación, siguiendo los lineamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, citada en resolución de fecha 09 de octubre hogaño, así: "Sobre el particular, la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 23 de Agosto de 2006, siendo M.P. el Dr. Mauro Solarte Portilla, sostiene: "La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni toma verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones.

En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso " Previa esta aclaración, pasó a resolver lo atinente al actor en los siguientes términos: 11.- JAVIER MARTÍNEZ ICO.

Conocido como "BARRILETE", si bien es cierto que inicialmente es señalado por JHON GERARDO REYES JIMÉNEZ, como integrante y colaborador del multicitado grupo guerrillero, este señalamiento genera las mismas dudas tenidas en cuenta anteriormente, pues ante su posterior retractación, no genera sino dubitaciones por las circunstancias que la rodearon y para su corrección se tomaron las medidas que anteceden.

De igual manera, como quiera que dentro del expediente obra el informe de la DIJIN 0230 (Fls. 233 a 249 del C. No. 1), en el que se da cuenta de dos investigaciones se adelantan por la muerte del soldado GLEIMAR MANUEL MEZA GÓMEZ (FI. 242 c. 1) y otra por la muerte de GILBERTO GÓMEZ PERDOMO, alias MUELAS, en la Fiscalía 17 Especializada de Villavicencio y por la Fiscalía 20 Seccional de Granada (Meta), respectivamente, de las declaraciones que sobre el particular rindiera FRANKLYN PÉREZ DÍAZ, se compulsarán con destino a dichas investigaciones.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00116-01 (59233) Demandante: Javier Martínez Ico y otros 17 En este orden, no encuentra el despacho alternativa distinta que dar vía, dado el estado procesal, a la aplicación del inciso segundo del art- 399 del C. de P. Penal, precluyendo la investigación adelantada contra el mencionado JAVIER MARTÍNEZ ICO, de condiciones civiles y personales, con ocasión de este proceso.” En consecuencia, la Fiscalía resolvió precluir la investigación y ordenó la libertad inmediata e incondicional de Javier Martínez Ico, para lo cual se dispuso librar la respectiva boleta de libertad, misma que se hizo efectiva el 9 de diciembre de 2008, según consta en la orden de libertad del instituto nacional penitenciario y carcelario - INPEC- que obra en el expediente54. 4.2.4.

De esta manera y comoquiera que en segunda instancia corresponde establecer si a la parte actora se le causó un daño por el cual deban responder los órganos demandados, es menester analizar si a la víctima directa de la privación se le ocasionó un daño antijurídico. Con tal fin, se estudiará si la restricción de la libertad que afrontó Javier Martínez Ico es constitutiva de una privación injusta o, lo que es lo mismo, si reúne los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado.

En cuanto al daño, entendido como el menoscabo a un interés jurídico tutelado, la parte actora lo hizo consistir en la privación de la libertad de Javier Martínez Ico, lo que esta Subsección encuentra acreditado con la apertura de instrucción con la que se libró la orden de captura 100013292 y el informe de captura No. 174 AICTE-DIJIN55 con el que la Policía Nacional, Dirección de Investigación Criminal, dejó a disposición de la estación de policía de la Macarena – Meta a Javier Martínez Ico por el delito de Rebelión; la preclusión de la actuación penal en la que la Fiscalía 15 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo ordenó la libertad del encartado, la respectiva boleta de libertad56 y las certificaciones con las que el INPEC57 informó que el señor Javier Martínez Ico “se encontraba privado de la libertad desde el día 26/08/2008 hasta el día 09/12/2008, con fecha de captura 19/08/2004, según registra base de datos de nuestro sistema SISIPEC WEB.”, información que se aclaró posteriormente al precisar que el actor: “se encontraba detenido en este establecimiento desde el día 26/08/2008 con fecha de captura 19/08/2008 por el delito de REBELION acargo (sic) de la UNIDAD ESPECIALIZADA SUBUNIDAD TERRORISMO FISCALÍA 15 DE BOGOTÁ. Y salió en libertad el 09/12/2008 mediante boleta de libertad No. J063305 del 9/12/2008”, con lo que se encuentra acreditado que el demandante estuvo privado de su libertad entre el 19 de agosto y el 9 de diciembre de 2008, esto es por espacio de tres meses y veinte días, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por el delito de Rebelión. Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime58.

Conforme al material probatorio obrante en el expediente, la captura del aquí demandante fue ordenada con fines de indagatoria, debido a que, en virtud de las pesquisas realizadas por la Fiscalía 15 Especializada de la Unidad Nacional Contra el Terrorismo, dentro de la investigación bajo radicación 67630, “se logró individualizar e identificar, con al menos tres declaraciones diferentes, (…) como milicianos de las 54Boleta de libertad No. J063305 del 09-12-2008 INPEC.

F.137 c.1. 55 Documentos obrantes a folios 62 y 63 c.1. 56 Actuaciones citadas en las