Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01(0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01(0740-2021) Demandante: José Delio Anturi Quintero Demandado: Municipio de Dagua Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios- Aplicación sentencia de unificación 2021. Presunción docente. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor José Delio Anturi Quintero instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Municipio de Dagua, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 215 del 28 de mayo de 2013, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que existió entre él y la entidad demandada.
Que, se declare que entre las partes existió una relación laboral subordinada desde el 16 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 2003 y se ordene el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de devengar y la diferencia entre lo recibido como honorarios y lo devengado como salario por un empleado de planta.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el demandante prestó sus servicios como docente en el periodo comprendido del 16 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 2003 bajo órdenes de prestación de servicios “O.P.S” con el Municipio de Dagua.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 7 de febrero de 2014 y, notificada a la entidad demandad quien guardó silencio en esta etapa procesal. Se celebró audiencia inicial el 15 de abril de 2015 en la cual se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y luego de la práctica de las mismas, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), declaró probada la relación laboral entre las partes desde el 16 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 2003 por los periodos en que se ejecutaron los contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta la presunción establecida por el Consejo de Estado frente a los docentes.
Ordenó que se tomara como ingreso base de cotización pensional del demandante los honorarios pactados mes a mes y que, si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, se cotizara al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión por el porcentaje que le correspondía como empleador.
Que estos aportes se deben actualizar a valor presente a través de un cálculo actuarial. Declaró probada la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales y aclaró que dicha prescripción no afecta los aportes a pensión. No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicando que, los contratos celebrados con el actor fueron con el fin de realizar determinadas actividades que no son funciones permanentes en las instituciones educativas.
Que, si bien la jurisprudencia ha señalado que se presume que la eventual vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios se lleva a cabo bajo la subordinación al estar sometidos permanentemente a directrices de las autoridades educativas, el acervo probatorio genera dudas en torno a la relación laboral y a la contratación pues los contratos no fueron permanentes sino Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 transitorios, no se cumplió un horario y no cubrían un periodo académico completo que configurara una relación laboral.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá verificar si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Se analizará también lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.
El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.
Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.
Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.
Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Resolución del caso concreto Probada como se tiene la prestación del servicio a órdenes del municipio, deberá concentrarse la Sala en si esta se realizó de manera subordinada. Para esto, se tiene el alcance y las obligaciones definidas en la certificación expedida por la alcaldía municipal de Dagua3, se indicó que el actor estuvo vinculado por órdenes de prestación de servicios con el objeto de prestar los servicios de docente en la escuela Alfredo Vásquez Cobo: ORDEN DE SERVICIO FECHA DE EJECUCIÓN DURACIÓN CONTRATO OBJETO DEL CONTRATO Sin numero 16 enero al 21 de marzo de 1991 60 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio.
Sin numero 01 abril al 30 de junio de 1991 90 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 3 Folio 57 cuaderno principal.
Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sin numero 02 de septiembre de 1995 al 1 de diciembre de 1996 90 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio.
Sin numero 02 enero de 1997 a enero de 1998 360 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio. Sin numero 19 enero a 15 de marzo de 1998 57 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio.
Sin numero 1 de febrero al 20 de junio de 2001 140 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio. Sin numero 17 de septiembre a 16 de diciembre de 2001 90 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio.
Sin numero 8 de enero al 7 de julio de 2002 180 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio. Sin numero 24 de septiembre al 13 de diciembre de 2002 80 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio.
Sin numero 7 de enero al 4 de abril de 2003 88 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio. Sin numero 7 de abril al 4 de julio de 2003 88 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio.
Sin numero 07 de abril al 4 de julio de 2003 89 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio. Sin numero 25 de agosto al 30 de noviembre de 2003 96 días Prestación de los servicios docentes en la Escuela Alfredo Vásquez Cobo, vereda Centella, jurisdicción de este municipio.
Además, las OPS suscritas y que se observan en el cuaderno de antecedentes administrativos, obligan al contratista a ejecutar los trabajos y demás actividades propias del servicio contratado, que se reitera, era el de docente, que el horario de trabajo era de 7:30 a 1:30 y que debía cumplir con las ocupaciones inherentes a la prestación del servicio contratado, teniendo especial cuidado con el cumplimiento estrictamente de las disposiciones emanadas del plantel, sujetándose a los planes y programas de estudios ordenados por el Ministerio Nacional.4 Esta Corporación en múltiples oportunidades5 ha abordado el estudio de la relación laboral encubierta frente al ejercicio de la docencia, entendiendo que existe un vínculo y sometimiento subordinado y, se ha considerado que en el ejercicio de tales funciones no es posible identificar las características de 4 Véanse folios 35 a 40 cuaderno de antecedentes administrativos. 5 Ver entre otras, las sentencias del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201 y la SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 autonomía e independencia propias de una relación contractual: “Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada6 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios7, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno8, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con 6 Cita de la cita: Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 24602003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001233100019990121502 (466904), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de Ja subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001231500020020090301 (015708), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 04882009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Remando Alvarado Ardila, expediente 07612010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 196111, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 6800123310002003 0256801(120112), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 7 Cita de la cita: La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de. noviembre de 2003, expedienteJJ0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: "Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público,· situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales": 8 Cita de la cita: Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 1500123310001999025610l (36612003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.
Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” (Negrillas para resaltar) 9 De conformidad con lo anterior, se logra demostrar la prestación personal del servicio y la subordinación, pues de acuerdo con la naturaleza de la labor y las obligaciones impuestas es evidente que, en sus actividades, el actor debía circunscribirse a las instrucciones de la entidad demandada y, específicamente, a los horarios y a las necesidades de la institución educativa donde estaba asignado para prestar el servicio de docencia. Además, es claro que no podía ausentarse de sus actividades o escoger o modificar el lugar de ejecución de aquellas de forma autónoma.
De esta manera, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objetos contractuales implican de manera inescindible el elemento de la subordinación. En tal sentido, el servicio de docencia, así contratado también se encuentra desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual; por lo que frente a las personas naturales que son contratadas para prestar dicho servicio, se encuentra implícito el elemento de la subordinación en tanto que el mismo resulta indispensable para llevar a cabo la labor, estando sometida al cumplimiento de órdenes y horario.
Además, la Sala considera que en este caso no se puede hablar de coordinación, ya que el actor estaba sujeto a las condiciones específicas sobra la forma, cantidad y modo en que debía prestarse el servicio de docencia en la institución educativa asignada, lo que denota, sin duda, que el Municipio de Dagua, empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Esto, independientemente de los tiempos por los que se vinculó el docente, pues el hecho de no haberse presentado por la totalidad de los períodos académicos, toda vez que se observan algunas interrupciones, que también observó el Tribunal de origen, esto es, del 1 de julio de 1991 a 31 de agosto de 1991, 43 días hábiles y en el año 2003 de 34 días hábiles entre el 5 de julio de 2003 y el 24 de agosto de 2003; esto no puede dar lugar a desdibujar la subordinación presente en cada uno de los que efectivamente se prestó el servicio pues estas interrupciones sirven de sustento para el conteo de la prescripción, mas no para efectos de desvirtuar la subordinación. 9 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201.
Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Por lo tanto, por encontrarse acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre el Municipio de Dagua, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con los motivos señalados en la parte considerativa de este proveído.
Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Radicación: 76001-23-33-000-2013-01220-01 (0740-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión