Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Tema: Incidente de desacato - Grado jurisdiccional de consulta – Confirma sanción AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 1.º de febrero de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró que el señor coronel Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, incumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 7 de septiembre de 2017 y, en consecuencia, lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.
ANTECEDENTES 1.1. En sentencia de 7 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad del señor Emerson José Orozco Rojas, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y dispuso: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana e igualdad del señor EMERSON JOSÉ OROZCO ROJAS, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, afilie al accionante al Sistema de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policial, y en consecuencia, una vez agotado dicho trámite, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes preste una atención en salud de manera integral a través de la realización de terapias de hemodiálisis, por lo cual, deberá informar en el tiempo estipulado a esta Corporación sobre el trámite administrativo adelantado para gestionar el servicio de salud integral prestado al actor.
TERCERO: ORDENAR, a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que se haga cargo del subsidio de transporte y estadía que amerita el solicitante y su acompañante a fin de trasladarse del municipio de Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Radicación: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: EMERSON JOSÉ OROZCO ROJAS Incidentados: MAYOR DIEGO ALCIDES LOPEZ ROPERO Y CORONEL EDILBERTO CORTÉS MONCADA Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aracataca, su lugar de residencia, a la ciudad donde accede a los servicios médicos prestados por la IPS correspondiente.” (Negritas y mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2.
El 17 de noviembre de 2022, el señor Orozco Rojas solicitó a dicha autoridad judicial tramitar incidente de desacato por el incumplimiento de la órden contenida en el numeral tercero del fallo en mención, Corporación que el 30 de noviembre de 2022 dispuso “[d]ar traslado por el término de veinticuatro (24) horas al Mayor DIEGO ALCIDES LOPEZ ROPERO, y al Coronel (sic) EDILBERTO CORTÉS MONCADA, en su calidad de Director de Sanidad Militar Regional 1 Santa Marta y Director de Sanidad del Ejercito Nacional”, para lo cual, ordenó: “Notificar al Mayor DIEGO ALCIDES LOPEZ ROPERO, y al Coronel EDILBERTO CORTÉS MONCADA, en su calidad de Director de Sanidad Militar Regional 1 Santa Marta y Director de Sanidad del Ejército Nacional, o a quien haga sus veces al momento de la notificación del trámite incidental.” (Negritas y mayúsculas del texto original). 3.
El 2 de diciembre de 2022, la Secretaría de esa tribunal procedió a notificar el auto de apertura1: 4. El 5 de diciembre de 2022, el establecimiento de Sanidad Militar BICOR2 de la ciudad de Santa Marta, presentó informe al trámite incidental de la referencia y resaltó que “no ha OMITIDO sus funciones en realizar el debido proceso en el protocolo de viáticos; [y que a ese] E.S.M. (…) no le asignan recursos financieros – dineros; para la compra de pasajes- asignación de hotel- alimentación a los USUARIOS QUE TIENEN FALLO DE TUTELA”. 5.
El 5 de diciembre de 2022, el director del Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta, Mayor Diego López Ropero, manifestó que no ha incumplido la orden impartida por el tribunal y enfatizó que la solicitud de pago de viáticos fue remitida a la Dirección de Sanidad del Ejército; quien es la encargada de “asigna[r] los pasajes y viáticos a los usuarios que tienen el amparo de [un] fallo de tutela”. 6.
El 6 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Magdalena sancionó por desacato al coronel Edilberto Cortés Moncada y le impuso multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7. El 19 de diciembre de 2022, le correspondió a este despacho el reparto del presente mecanismo de revisión, pero bajo el radicado N.º 47001-23-33-000-2017- 00320-03. 8.
Encontrándose el proceso para resolver acerca de la revisión de la sanción impuesta, en grado jurisdiccional de consulta, el magistrado instructor advirtió la configuración de una nulidad procesal, mediante auto de 12 de enero de 2023. 1 Tal como consta en el expediente electrónico que remitió el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el aplicativo web SAMAI. 2 Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 Córdoba.
Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. Indicó que si bien en este asunto el director del Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta, Mayor Diego López Ropero, rindió informe, no evidenció que el incidentado, al cual se le impuso la sanción actuara, ni que se le hubiera puesto de presente el trámite incidental en su contra, con la respectiva notificación. 10.
Por ello, ante la eventual acreditación de la responsabilidad subjetiva en el transcurso del incidente de desacato, el despacho consideró que, indefectiblemente, todas las decisiones adoptadas, por ser de naturaleza sancionatoria, debían ser debidamente notificadas, ya sea personalmente o mediante el correo electrónico personal institucional, como garantía del debido proceso y del derecho a la defensa en el procedimiento que pueda ser adelantado en contra del incidentado. 11.
En virtud de lo expuesto, el 12 de enero de 2023, el funcionario ponente consideró que lo procedente era declarar nuevamente3 la nulidad de lo actuado en el incidente de desacato4 a partir de la notificación del auto de fecha 30 de noviembre de 2022 y ordenó al Tribunal Administrativo del Magdalena que efectuara la notificación personal del Brigadier General Edilberto Cortés Moncada5, de las providencias dictadas en el curso del trámite incidental, en su calidad de director de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional. 12.
El 17 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió auto en el que dio apertura al incidente de desacato formulado por el señor Orozco Rojas y dispuso notificar “al Mayor DIEGO ALCIDES LOPEZ ROPERO, y al Coronel EDILBERTO CORTÉS MONCADA, en su calidad de Director de Sanidad Militar Regional 1 Santa Marta y Director de Sanidad del Ejercito Nacional (…)”. 13.
La Secretaría de esa Corporación realizó la notificación de los incidentados a los correos electrónicos que informó la misma entidad y que se precisaron en el oficio con radicado N.º 2022321020637673: MDN-COGFM-COEJC-SECECJ- JEMGF-COPER-DISAN-29.05, esto es, a disan.juridica@buzonejercito.mil.co6 y diego.lopezro@buzonejercito.mil.co. 3 Tal y como se dispuso el 7 de mayo de 2021, al interior del trámite incidental identificado con radicado número 47001-23-33-000-2017-00320-03. 4 Ver al respecto T-053/05, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “En consecuencia, la ausencia de escritos del Gerente General del Instituto de Seguros Sociales en el expediente del incidente de desacato iniciado en su contra, así como su no participación activa en el trámite del mencionado incidente, situación que puede apreciarse del análisis de la actuación judicial, permite a la Sala concluir que en ningún momento el accionante en esta tutela, -Gerente General del I.S.S-, pudo hacer uso de su legítimo derecho de defensa, pues desconoció desde su inicio el trámite del incidente de desacato, así como tampoco fue objeto de notificaciones posteriores respecto de otras actuaciones judiciales, con lo cual se pretermitió su participación en el proceso.” 5https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/direccion-sanidad-ejercito- nacional/institucional/entidad/director-sanidad- ejercito#:~:text=El%20Se%C3%B1or%20Brigadier%20General%20Edilberto,la%20Universidad%2 0de%20la%20Sabana. 6 En atención a que en el oficio se precisó: “Por otra parte, se informa que el único correo electrónico institucional, habilitado por la Dirección de Sanidad, para la recepción de las notificaciones judiciales es disan.juridica@buzonejercito.mil.co; toda vez que conforme a la delegación de funciones de diferentes dependencias; es el Área Gestión Jurídica, quien debe llevar a cabo la recepción, reparto y trámite de las respuestas a los requerimientos judiciales”.
Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. El Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta, presentó informe en el que solicitó que se declarara el cumplimiento de la orden tutelar, para lo cual expuso que las peticiones de viáticos radicadas por el accionante han sido re- direccionadas a la Dirección de Sanidad del Ejército, por ser esta quien asigna los pasajes y viáticos a los usuarios que tienen el amparo de fallo de tutela. 15.
Por su parte, el coronel Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, pese a que se realizó la notificación al correo de notificaciones señalado por la entidad7, no emitió pronunciamiento alguno. 16. El 1.º de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena impuso sanción al coronel Edilberto Cortés Moncada consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al constatar el incumplimiento de la orden de tutela, de conformidad con “los documentos y pruebas aportados por el extremo activo, así como las aportadas por el Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta, [las cuales] demuestran que el actor ha sido diligente en radicar con 15 días de anticipación sus solicitudes de autorización de viáticos para la realización de las terapias de hemodiálisis, sin que a la fecha, la entidad incidentada, a saber, la Dirección de Sanidad Militar, haya aportado pruebas que indiquen el cumplimiento de la orden de tutela, esto es, que el accionante haya recibido los viáticos necesarios o el reembolso de los mismos”. 17.
Destacó que era procedente la sanción, comoquiera que se acreditó el incumplimiento del numeral tercero del fallo de 7 de septiembre de 2017; “pese a que el incidentante, pertenece al grupo poblacional que ha sido catalogado por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional como sujeto de especial protección, en razón de que la enfermedad por este padecida, es catastrófica, degenerativa y mortal, tornándose inadmisible toda la obstaculización en la prestación de tales servicios, máxime cuando la motivación de la dilación es la falta de suministro de los gastos de transporte y alojamiento para la accionante y su acompañante cuando son requeridos para trasladarse hasta la sede en donde debe recibir los servicios médicos”. 18.
Posterior a la última decisión en mención, la nueva directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta solicitó que se revocara la sanción impuesta, para lo cual destacó que i) se le ha prestado el servicio de salud al incidentante, ii) “a la fecha es necesario anunciar que el Establecimiento de Sanidad Militar, no ha recibido solicitudes, peticiones o tramites (sic) por parte del accionante, en virtud de CUENTA DE COBRO- REEMBOLSO”, además de que es de conocimiento del actor el protocolo de reembolso-cuenta de cobro. 19.
Se destaca que con la solicitud de revocatoria se aportaron unas imágenes con las que se pretende acreditar el cumplimiento del fallo de tutela de 7 de 7 Verificada la página web oficial de la entidad, se corroboró que el correo electrónico informado en el comunicado en mención, sí corresponde al que se anuncia como el único buzón oficial- institucional para notificaciones judiciales del señor coronel Edilberto Cortés Moncada en su calidad de director del Departamento de Sanidad del Ejército Nacional; https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/atencion-servicios-ciudadania/informacion-interes/11- notificaciones-judiciales Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co septiembre de 2017, sin embargo, estas no son legibles y no se puede establecer su contenido o alcance. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 20. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para revisar en grado jurisdiccional de consulta de la providencia dictada el 1.º de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 por ser el superior funcional del referido despacho judicial. 2.2.
Problema Jurídico 21. Corresponde a la Sala determinar si confirma, levanta o modifica la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena al coronel Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por presuntamente incurrir en desacato de la orden impartida en el numeral tercero de la sentencia del 7 de septiembre de 2017. 22.
En el evento de confirmar que se incumplió total o parcialmente la orden de tutela se resolverá si el incumplimiento obedece al actuar culposo o doloso del funcionario y en caso de encontrarlo acreditado, se establecerá si el quantum de la sanción impuesta respetó el principio de proporcionalidad. 2.3. Marco normativo y conceptual del incidente de desacato en acciones de tutela 23.
En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció, en el artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.” (Resaltado fuera de texto). 24. Esta Corporación8 ha señalado que el desacato encierra el ejercicio de un poder disciplinario del juez, en el que es preciso indicar que para que proceda la imposición 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.
Rad. 05001-23-31-000-2012-00410- 01(AC) del 15 de agosto de 2012, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la sanción debe verificarse que el incumplimiento de la orden de tutela sea producto de la negligencia del obligado, es decir, que la responsabilidad subjetiva debe estar comprobada; de ello necesariamente se infiere, que el llamado a responder debe ser adecuadamente delimitado en el fallo que se dice desobedecido y en el auto de apertura del incidente de desacato, a efectos de que pueda ejercer el derecho de defensa. 25.
La Corte Constitucional, por su parte, ha sostenido que el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”9.
De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”10. Al respecto, ha considerado11: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.
Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento (…)”. 26.
En la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 27.
Esta Sección ha considerado que “[a]nte una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-631 del 26 de junio de 2008.
M. P. Mauricio González Cuervo, ver igualmente sentencia SU-034 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Ibídem. 11 Corte Constitucional, Sentencia,. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida.
El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”12. 2.4. Caso concreto 2.4.1. Perspectiva de análisis del incidente de desacato 28.
El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros legales y jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento, entre sus principios rectores, proscribe la “responsabilidad objetiva”, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela13, sino además verificar la “responsabilidad subjetiva14”. 29.
En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 7 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad del señor Emerson José Orozco Rojas, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para lo cual dispuso, entre otros aspectos: “TERCERO: ORDENAR, a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que se haga cargo del subsidio de transporte y estadía que amerita el solicitante y su acompañante a fin de trasladarse del municipio de Aracataca, su lugar de residencia, a la ciudad donde accede a los servicios médicos prestados por la IPS correspondiente.” (Negritas y mayúsculas sostenidas del texto original) 2.4.2.
Prueba del incumplimiento desde los puntos de vista objetivo y subjetivo 30. De lo manifestado por la parte actora, el entonces director del Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta Oficial y el silencio que guardó el funcionario encargado del cumplimiento del fallo, se advierte que, en la fecha en que se adopta la presente decisión se ha dado un cumplimiento parcial a la sentencia de tutela, en la medida en que se puso a disposicion del incidentante la prestación 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33- 000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad.
No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. 13 Fase objetiva. 14 Fase subjetiva. Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del servicio médico requerido, porque se agendaron citas de esta índole; sin embargo, se le han negado los viaticos de transporte para su consumación. 31.
Este alcance parcial a la orden del juez constitucional impone a la Sala establecer si resulta suficiente para levantar la sanción o, por el contrario, debe mantenerse para que la entidad administrativa cumpla en forma íntegra la decisión. 32. En respuesta al problema jurídico expuesto, esta Colegiatura advierte que, al encontrarse acreditado que subsiste el incumplimiento de la orden de tutela y que no existe justificación alguna para que la entidad pública se niegue a hacerse cargo de los gastos de transporte, como parte del tratamiento médico, deberá confirmarse la sanción impuesta. 33.
En este punto, esta Sección comparte la consideracion del Tribunal Administrativo del Magdalena, cuando advirtió que la Corte Consituticional en la SU-508 de 2020, estableció que “aunque el transporte no es una prestación médica en sí misma, es necesario para garantizar la faceta de accesibilidad del derecho fundamental a la salud, a la que se hizo referencia anteriormente, por lo que su falta de suministro se puede convertir en una barrera de acceso”. 34.
En efecto, no se demostró la existencia de una justificación válida para el incumplimiento, o, que la orden de tutela fuera de imposible ejecución o desbordara las competencias de la entidad, por el contrario, se evidencia que no obstante las reclamaciones del accionante y lo manifestado por el entonces director del Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta Oficial, frente al traslado de la solicitud a la Dirección Nacional de Sanidad15, el coronel Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de la Dirección de Sanidad del Ejército, guardó silencio. 35.
Al respecto, se resalta que el cumplimiento estricto de las órdenes judiciales forma parte del núcleo esencial o contenido constitucionalmente vinculante del derecho de acceso a la administración de justicia, de tal manera que frente a la manifestación del incidentante, que evidencia la no satisfacción de la orden de tratamiento integral dada en el fallo de tutela, la vulneración continúa vigente. 2.4.3.
Garantía del debido proceso en el trámite del incidente 36. Esta Sección destaca que en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela; nótese que, en un primer momento, se declaró la nulidad de lo actuado por no advertirse la notificación de carácter personal y, en cumplimiento de lo anterior, finalmente, se surtieron las notificaciones en forma personal de todas las providencias al correo 15 Ver oficio Nº. 1518 / MDN-COGFM-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV01-BR02-BICOR5- ESM-29.61, de 17 de noviembre de 2022, en el que el Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar BICOR dio traslado de la solicitud de viáticos del incidentante al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de realizar 13 sesiones de hemodiálisis en el mes de diciembre de 2022.
Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fue suministrado por la entidad para este fin16, el cual, además, coincide con el que se encuentra en la página web oficial del Ejército Nacional, como el único buzón electrónico del director de Sanidad del Ejército Nacional para notificaciones judiciales, por lo que se le permitió ejercer el derecho de defensa.
En igual forma, la decisión de sancionarlo se edificó en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida. 37. En este punto, la Sección advierte que dará aplicación al postulado constitucional de la buena fe17, frente a la correcta notificación del sancionado, en atención a que fue la misma entidad la que indicó el correo electrónico al cual debía ser notificado el coronel Edilberto Cortés Moncada en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en cumplimiento de una “delegación de funciones” adoptada por esa dependencia, lo cual sólo se informó en el trascurso del trámite incidental de la referencia, a través del oficio con radicado N.º 2022321020637673: MDN-COGFM-COEJC-SECECJ-JEMGF-COPER-DISAN- 29.0518. 38.
En virtud de lo expuesto, resulta imperativo declarar que el coronel Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad Militar incurrió en desacato de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, lo cual impone confirmar el auto interlocutorio consultado. 2.4.4. Análisis sobre la proporcionalidad de la sanción 39.
La Sala precisa que la sanción que se impuso consistente en multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcional frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. 40.
Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. 16 disan.juridica@buzonejercito.mil.co. 17 Ver al respecto C-1194 de 2008: “La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”.
Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada (…)”. 18 En atención a que en el oficio se precisó: “Por otra parte, se informa que el único correo electrónico institucional, habilitado por la Dirección de Sanidad, para la recepción de las notificaciones judiciales es disan.juridica@buzonejercito.mil.co; toda vez que conforme a la delegación de funciones de diferentes dependencias; es el Área Gestión Jurídica, quien debe llevar a cabo la recepción, reparto y trámite de las respuestas a los requerimientos judiciales”.
Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto.
Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…)”. (Énfasis del texto original) 41. El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad, requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución Política;
(ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. 42. En el caso concreto concurren los presupuestos referidos, toda vez que la multa persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales de una persona que es sujeto de especial protección constitucional, que se encuentra vulnerado por la omisión del funcionario de entregar viáticos de transporte para su tratamiento médico, lo que amerita la sanción impuesta. 43.
En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo, la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla en forma completa como fue dispuesto en la sentencia de tutela, con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. 44. Con respecto a la proporcionalidad, estima la Sala que la sanción impuesta corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo y tiene en cuenta las actuaciones que hasta el momento ha desplegado el funcionario para cumplir parcialmente la orden. 45.
Para finalizar, cabe aclarar que, si el ciudadano sancionado acredita ante Tribunal Administrativo del Magdalena que ha cumplido con la orden impartida en la sentencia en mención, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta, según la posición que ha venido sosteniendo esta Sección19, con sustento en lo señalado por la Corte Constitucional20, en garantía del debido proceso de los funcionarios o particulares y de los derechos fundamentales del actor. 19 Consultar, entre otras, sentencia de 17 de septiembre de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2015-00567-01. 20 Ver al respecto de la finalidad que busca el trámite incidental de desacato la SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional: “Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados”.
(énfasis del texto original). Radicado: 47001-23-33-000-2017-00320-05 Incidentante: Emerson José Orozco Rojas Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Coronel Edilberto Cortés Moncada 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III. DECISIÓN En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio del 1.º de febrero de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena sancionó al señor coronel Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al incurrir en desacato de la orden impartida en el numeral tercero de la sentencia de 7 de septiembre de 2017, dictada por esa misma autoridad judicial.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Ejecutoriada la providencia, devolver el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”