Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Terminación por mutuo acuerdo solicitada por los garantes.

Ley 1607 de 2012. Requisitos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 22 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DENEGAR las súplicas de la demanda promovida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en contra de la Nación – Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, por lo expuesto en la motiva.

SEGUNDO: No se condena en costas de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El contribuyente Serviconfecciones Rendon S.A.S. solicitó la devolución del impuesto sobre las ventas, bimestre 3 del año gravable 2009, la cual fue resuelta mediante Resolución número 24589 del 9 de diciembre de 2009, por valor de $1.530.805.000. Dicha solicitud fue respaldada con la póliza de garantía número 1011461 de la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. Posteriormente, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412011000194 del 11 de octubre de 2011, mediante la cual rechazó el saldo a favor declarado por Serviconfecciones Rendón S.A.S. Decisión confirmada mediante la Resolución Nro. 900.309 del 20 de diciembre de 2012, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente.

El 19 de febrero de 2013, la Administración expidió la Resolución nro. 112412013000063 mediante la cual impuso sanción por devolución improcedente a Serviconfecciones Rendón S.A.S. en cuantía de $9.184.830.000, correspondientes a $1.530.805.000 por concepto de reintegro y $7.654.025.000 correspondientes al 500% del valor de la devolución, que se efectuó a través de medios fraudulentos.

La compañía aseguradora presentó la solicitud de Terminación por Mutuo Acuerdo (en adelante “TMA”) del proceso administrativo de conformidad con el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, reglamentado por el Decreto 699 de 2013, mediante escrito radicado el 31 de agosto de 2013 ante la DIAN. 1 Samai Tribunal, índice 60. PDF “18_SENTENCIA(.pdf) NroActua 60” Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sin embargo, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Medellín negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, mediante el Acta Nro. 150 del 18 de septiembre de 2013.

La Previsora S.A. Compañía de Seguro presentó recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron negados mediante la Resolución Nro. 42 del 13 de enero de 2014 y la Resolución Nro. 001741 del 11 de marzo de 2014, respectivamente.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “PRETENSIONES PRICIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 150 de fecha 18 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente: SERVICONFECCIONES RENDON SAS.

NIT No. 900.247.518-9 PERIODO: III AÑO 2.009. POLIZA 1011461 SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 42 del 13 de Enero de 2.014 mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en el cual confirmo la decisión contenida en el Acta No. 150 del mismo comité. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1741 del 11 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmo la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 150 de fecha 18 de septiembre de 2.013.

CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud (sic) Terminación de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada en la suma de MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL PESOS ($1.530.805.000.oo) dentro (sic) la actuación administrativa correspondiente al contribuyente SERVICONFECCIONES RENDON SAS.

NIT No. 900.247.518-9 PERIODO: III AÑO 2.009. POLIZA 1011461 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la ley 1607 de 2012, y el decreto 699 de 2013 artículo 6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. PRIMERA. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente SERVICONFECCIONES RENDON SAS.

NIT No. 900.247.518-9 PERIODO: III AÑO 2009. POLIZA No. 1011461, solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL PESOS ($1.530.805.000.oo (sic) junto con los intereses legales establecidos (Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga.

SEGUNDA: Se indique que LA DIAN debe afrontar y asumir costos y gastos incurridos por mi Representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses.” 2 Samai, índice 2. PDF “ED_C01_02 DEMANDA NroActua 2” Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política; 828 y 860 del Estatuto Tributario; 65 al 73 y 87 del Código Contencioso Administrativo; 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012; y 6 del Decreto 699 de 2013.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así: Indicó que la DIAN desconoció los presupuestos del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 al considerar que los actos administrativos dentro de la actuación administrativa de SERVICONFECCIONES RENDON S.A.S. se encontraban ejecutoriados para la actora, siendo que no fueron legal y debidamente notificados y, por tanto, son inoponibles.

Afirmó que se desconoció el debido proceso, y los derechos de contradicción y de defensa3 puesto que debió vincularla como garante mediante la notificación del requerimiento especial y los demás actos de determinación y sancionatorios, circunstancia que no ocurrió pues no se le notificó del requerimiento especial ni de la liquidación oficial de revisión.4 Resaltó que, mediante la Resolución 900.309 de 2012 se confirmó en todas sus partes la liquidación oficial de revisión y que la póliza expiró el 30 de octubre de 2011 y dentro de la vigencia de esta y/o el plazo señalado por el artículo 860 del Estatuto Tributario, la DIAN no logró notificar la liquidación oficial de revisión, por lo cual la actora no es solidariamente responsable con el contribuyente.

Aclaró que, si bien recibió copia de la resolución sanción, la entrega de esta no se enmarca dentro de los supuestos del artículo 565 del Estatuto Tributario, por cuanto la información que recibió incurre en graves omisiones que impiden la real notificación de los actos, tales como: i) no mencionar a la aseguradora, su relación con el contribuyente, ni a la póliza de seguro, número o fecha de expedición, en la parte resolutiva ni considerativa, y ii) no disponer la efectividad de la póliza ni el cobro del seguro en la parte resolutiva.

En consecuencia, el acto no se notificó como dispone la ley, pues la comunicación del proceso es simplemente informativa, y, aseveró, tampoco figura en el expediente la constancia de notificación de los demás actos de determinación.5 Adujo que la DIAN desconoció la jurisprudencia imperante y el instructivo de 29 de marzo de 2012 proferido por la entidad sobre la notificación al garante de los actos sancionatorios, de suerte que los actos expedidos por la Seccional no pueden ser considerados como ejecutoriados, como indica la decisión del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo, los artículos 66 a 68 y 47 del Código Contencioso Administrativo, y 829 del Estatuto Tributario.

Anotó que el agotamiento de la vía gubernativa solo es posible si los actos son conocidos y notificados en debida forma, circunstancia que no ocurrió, de suerte que no se ha vinculado al garante tal como la ley lo exige. Se refirió a la falsa motivación6 y reiteró que puso en evidencia la ausencia de notificación de los actos administrativos, a pesar de que las actas de la terminación 3 Citó las sentencias T-460 de 2012, T-1021 de 2002 y T-210 de 2010 de la Corte Constitucional. 4 Trajo a colación la sentencia del 6 de abril de 2006, C.P. María Inés Ortiz del Consejo de Estado. 5 Sobre la vinculación del garante, invocó la sentencia del 21 de octubre de 2010, C.P. William Giraldo del Consejo de Estado. 6 Trajo a cita la sentencia del 23 de junio de 2011, exp. 16090, C.P. Hugo Fernando Bastidas del Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 por mutuo acuerdo, denegaron la solicitud, asegurando que los actos no estaban ejecutoriados, lo cual configura una falsa motivación. Agregó que dicha decisión hubiese variado si se consideraba el defecto en la notificación y que la DIAN debió verificar que los actos estuvieren ejecutoriados.

Advirtió que la terminación por mutuo acuerdo es viable cuando no ha operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que no le es aplicable, pues si con la resolución sanción la DIAN pretende hacer efectivo el contrato de seguros, la acción procedente es la de controversias contractuales, por ser el asegurador parte del contrato, cosa distinta a si actúa el asegurado pues en ese caso procede la nulidad y restablecimiento del derecho.

Aseguró que se está en presencia de un contrato estatal, dado el riesgo asumido por el asegurador, el objeto del seguro, las partes y las disposiciones legales aplicables, tales como los artículos 828 y 860 del Estatuto Tributario, y que el título ejecutivo del proceso de cobro se compone de los actos administrativos y el contrato de seguro o garantía, de suerte que el rol de la aseguradora es diferente al del contribuyente pues sus obligaciones emanan del contrato.

Precisó que, por sí solos, sin la póliza y el contrato de seguro, los actos administrativos no pueden hacerse efectivos. Afirmó que la DIAN erró al confundir la aseguradora con el contribuyente y señaló que no se cumplen los requisitos para que opere la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni su plazo de caducidad. Reprochó la contradicción de la DIAN al fundamentar los actos en la ejecutoria y firmeza, sin perjuicio de que en actos de asuntos similares indica que la comunicación al garante de la obligación es una diligencia posterior con efectos para el proceso de cobro, lo cual es contrario al debido proceso.

Relató que cumplió con la finalidad de la Terminación por Mutuo Acuerdo cual es evitar acciones judiciales originadas en actuaciones administrativas dudosas o discutibles, y pagó el 100% de los valores asegurados. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos7: Explicó que los actos del proceso de determinación expedidos a SERVICONFECCIONES RENDON S.A.S. por el impuesto sobre las ventas período 3 de 2009 no debían ser notificados a la aseguradora por tratarse de un proceso de determinación contra la sociedad, como sí debía hacerse con la resolución sanción por improcedencia de la devolución, acto administrativo que se notificó a la aseguradora el 20 de febrero de 2013.

Anotó que los reparos frente al artículo 565 del Estatuto Tributario deben ventilarse en otras instancias y no pueden servir como medio defensivo, pues la norma goza de legalidad y aplicabilidad. Aclaró que la resolución sanción por devolución improcedente procede contra el contribuyente o responsable cuyo saldo a favor se modificó o rechazó mediante proceso de determinación, y no contra la sociedad garante, que se vincula únicamente como responsable solidaria. 7 Samai, índice 2, PDF “ED_C01_13 CONTESTACION DE LA DEMANDA NroActua 2” Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Comentó que, si la compañía consideraba que existían deficiencias en la notificación del pliego de cargos y la resolución sanción, debió impugnarlas en la oportunidad correspondiente y no en esta instancia, en donde se demandan actos ajenos a dicho procedimiento.

Recalcó que la condición para la procedencia de la Terminación por Mutuo Acuerdo es que exista una discusión que no esté definida respecto a un mayor impuesto o menor saldo a favor, con fundamento en el Decreto 699 de 2013, las sentencias C-910 de 2004 de la Corte Constitucional y de 23 de junio de 2005, exp. 14799 del Consejo de Estado, y el Concepto DIAN 037934 de 2013.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones8: Explicó que el ordenamiento autoriza a los contribuyentes la presentación de una póliza de cumplimiento, como garantía o respaldo de las obligaciones tributarias en los casos de devoluciones de saldos a favor, tal como se desprende del artículo 2 de la Ley 225 de 1938.

Agregó que el seguro de cumplimiento está regulado en el artículo 1082 del Código de Comercio, como uno de daño, patrimonial, pues busca el restablecimiento del patrimonio del acreedor, por causa del incumplimiento de una disposición legal por parte del deudor. Transcribió los artículos 860 y 670 del Estatuto Tributario y desarrolló el concepto de notificación de los actos administrativos.

Trajo en cita el artículo 565 del Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012 y los artículos 6 y 7 del Decreto 699 de 2013, que reglamentó las Terminaciones por Mutuo Acuerdo, y relacionó el acervo probatorio del expediente. Diferenció entre la relación entre la sociedad tomadora y la DIAN y la de la compañía aseguradora, el contribuyente y la entidad.

Frente a la primera relación, indicó que, en sentencia del 14 de julio del 2016, exp. 21147, el Consejo de Estado consideró que la aseguradora no formaba parte de ella al no pertenecer a la relación jurídica material, por lo cual no se le debía notificar el acto administrativo de determinación, ni las actuaciones administrativas adelantadas con anterioridad a su expedición, posición que fue reconsiderada en sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, cuyos efectos aplican hacia futuro y no a la actuación, que se originó antes, de suerte que la aseguradora no debía ser notificada de los actos de determinación. Comentó que el hecho de que la póliza hubiese expirado el 30 de octubre de 2011 no era relevante al no estar la DIAN en la obligación de notificar la liquidación oficial de revisión, pues el artículo 860 solo regula el término de notificación para el contribuyente y basta con notificar la resolución sanción.9 Sobre la indebida notificación de la resolución sanción, aseveró, con base en el artículo 860 del Estatuto Tributario, que la responsabilidad solidaria existente entre SERVICONFECCIONES RENDÓN S.A.S. y la aseguradora se hizo efectiva por cuanto en la parte considerativa del anexo explicativo de la resolución sanción, se menciona que la solicitud de saldo favor, registrado por la sociedad, fue respaldada 8 Samai Tribunal, índice 13.

PDF “2_SENTENCIA(.PDF) NroActua13.” 9 Trajo a colación la sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia del Consejo de Estado. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 con la póliza de garantía No. 1011461, expedida por la demandante y el acto le fue notificado.

Analizó la notificación de la resolución sanción a la luz del artículo 565 del Estatuto Tributario y concluyó que se realizó personalmente y en debida forma a la dirección de la aseguradora, como consta en el sello de recibido, la cual se corrobora en la póliza y la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Anotó que no obra prueba de que se hubiese recurrido la resolución sanción y, por ende, el acto estaba ejecutoriado y era oponible, por lo cual el requisito para acceder a la terminación por mutuo acuerdo no se cumplió. Descartó la falsa motivación de los actos pues, en efecto, se incumplió con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 del 2013.

Frente al medio de control procedente, estimó que con la notificación de la resolución sanción, la aseguradora adquiere legitimación en la causa para demandar el acto en nulidad y restablecimiento del derecho, sujetándose a su término de caducidad de cuatro meses contados desde la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración, el cual es obligatorio.

Insistió en que el recurso no se presentó y el acto a transigir estaba en firme. Bajo esta misma premisa, estimó improcedente la devolución de la suma pagada en la presentación de la terminación por mutuo acuerdo. En consecuencia, denegó las súplicas de la demanda y no condenó en costas pues la demanda adolecía de manifiesta carencia de fundamento legal.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente10: Recordó que, para el 2012, la jurisprudencia no admitía la legitimación en la causa de los garantes para recurrir o demandar los actos que conforman el impuesto, como la liquidación oficial, sobre lo cual citó salvamento de voto de la magistrada Nelly Yolanda Villamizar.

Reiteró que no es aceptable que el simple envío de una copia de la liquidación oficial de revisión o de la resolución sanción, sin mencionar la póliza, la aseguradora, el siniestro o su cuantía, se equipare a una notificación válida, y en consecuencia se establezca una reconsideración ejecutoriada, pues no puede una persona no citada en un acto hacer uso de los recursos de ley.

Insistió en que los actos de determinación no citaron a la aseguradora, no ordenaron la efectividad de la póliza ni impusieron obligación alguna o declararon la ocurrencia del siniestro, de suerte que estaba en imposibilidad física, material y literal de agotar cualquier recurso y mucho menos de acudir a la jurisdicción. Reprochó que el Tribunal no examinó el contenido de los actos sino solo la notificación formal, sin considerar que la aseguradora no quedó en disposición material para presentar recursos contra la liquidación y la resolución sanción, dado que no se consagran en los actos obligaciones, cargas, ni declaraciones de 10 Samai Tribunal, índice 63, PDF “20_RECEPCIONMEMORIALPORCORREOE LECTRONICO_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 63” Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 efectividad de la póliza.

Así, estimó que los actos demandados están falsamente motivados al señalar la ejecutoriedad del acto objeto de transacción. Señaló que abundante jurisprudencia del Consejo de Estado advierte que el asegurador no tiene legitimación en la causa para atacar los actos que conforman el impuesto, por lo que no podía controvertir la sanción ni la liquidación oficial, dado que no es el sujeto pasivo de las obligaciones.

En consecuencia, no es jurídicamente posible exigirle que los actos queden legalmente ejecutoriados en su contra y era deber del Tribunal aplicar el precedente jurisprudencial.11 Reiteró que la aseguradora no podía demandar ni recurrir un acto del cual no fue notificada y que, en todo caso, no cumplía los requisitos para que se entendiera válidamente notificado.

Cuestionó que se afirmara que la acción procedente para la aseguradora era la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto insistió en que su relación con la DIAN es únicamente contractual, derivada del contrato de seguros contenido en la póliza, de allí que la acción es la de controversias contractuales. Afirmó que el Tribunal se pronunció de manera somera sobre las pretensiones subsidiarias y no resolvió de fondo la petición efectuada sobre la devolución del valor pagado por la Previsora.

Comentó que la devolución es una clara y evidente consecuencia jurídica de la ausencia de declaratoria de nulidad de las actuaciones de la terminación por mutuo acuerdo, pues al denegarse esta la aseguradora no debía pagar las sumas de dinero en aplicación de dicho mecanismo.12 Precisó que la DIAN no se opuso a la pretensión subsidiaria ni presentó argumentos de defensa frente a ella o tachó los documentos del pago.

Citó el artículo 860 del Estatuto Tributario para anotar que la garantía tiene una vigencia de dos años y que el acto que indica la ocurrencia del riesgo amparado es la liquidación oficial de revisión, la cual debe ser notificada al garante, requisito que se incumplió, pues el acto se notificó después de los dos años, el 7 de octubre de 2011, por lo que no se le podía exigir la solidaridad de la garantía a la actora.

Oposición al recurso de apelación La demandada no presentó oposición al recurso de apelación. Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Acta Nro. 150 del 18 de septiembre de 2013 proferida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Medellín y las Resoluciones Nro. 40 del 13 de enero de 2014 y Nro. 001741 del 11 de marzo de 2014, proferidas por la DIAN, mediante las cuales negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo 11 Citó las sentencias de 21 de mayo de 2014, Rad. 201200509, C.P. Jorge Octavio Ramírez, del 6 de abril de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa del Consejo de Estado. 12 Invocó las sentencias de 16 de junio de 2022, Exp. 26041, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 9 de junio de 2022, Exp. 25712, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, y de 16 de junio de 2022, Exp. 25780, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto del Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 presentada por la sociedad Previsora S.A. respecto a los actos de determinación del tributo expedido en el procedimiento de fiscalización adelantado contra Serviconfecciones Rendon S.A.S. En concreto se debe establecer si se cumplieron o no los requisitos para aprobar la terminación por mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013, particularmente, si la resolución sanción se encontraba ejecutoriada, y si procede la devolución de las sumas pagadas para acceder al mecanismo de terminación del proceso.

Para resolver, la Sala reitera su postura plasmada en diversos pronunciamientos entre las mismas partes, que fueron invocados en la apelación.13 La Previsora S.A. sostuvo que el Tribunal y la DIAN cometieron un error al considerar que la liquidación oficial de revisión y la resolución sanción estaban en firme porque no ejerció el recurso de reconsideración en su contra debido a que, según la jurisprudencia vigente para esa época, las compañías aseguradoras no estaban legitimadas para controvertir estos actos administrativos.

También señaló que le fue violado su derecho al debido proceso porque no fue notificada de los actos proferidos en el procedimiento de fiscalización. Y, en todo caso, consideró que no le era exigible presentar el recurso de reconsideración contra los actos administrativos porque en ellos no se hizo efectiva la póliza de seguro ni se determinó su responsabilidad.

Además, la apelante adujo que tampoco le era exigible interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo porque no estaba legitimada para hacerlo. En su concepto, las compañías aseguradoras y la DIAN solo podían ejercer la acción de controversias contractuales con el fin de controvertir la exigibilidad de la póliza y el cumplimiento del contrato de seguro.

Al respecto, el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 reguló la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios y dispuso que la solicitud podría ser presentada por los garantes del obligado. Esta norma fue reglamentada por el artículo 6 del Decreto 699 de 2013 que, entre otros aspectos, dispuso en el numeral 4° el siguiente requisito: “Artículo 6°.

Procedencia de la Terminación por Mutuo Acuerdo de los procesos administrativos tributarios y aduaneros. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de agosto de 2013, el valor total de las sanciones e intereses, según el caso, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos.

(…) 4. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” (subraya la Sala). En cuanto al caso concreto, se observa que en el expediente están probados los siguientes hechos: 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencias del 16 de junio de 2022, Exp. 26041, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 9 de junio de 2022, Exp. 25712, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, y de 16 de junio de 2022, Exp. 25780, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 • Previa solicitud, el 9 de diciembre de 2009 la DIAN profirió la Resolución Nro. 24589, mediante la cual ordenó la devolución del saldo a favor registrado por Serviconfecciones Rendon S.A.S. en la declaración del impuesto sobre las ventas bimestre 3 año gravable 2009, correspondiente a $1.530.805.000.

Dicha solicitud se presentó con respaldo de la Póliza de Garantía Nro. 1011461 de La Previsora S.A., hechos no discutidos por las partes. • La DIAN inició el procedimiento de fiscalización en el que fue proferida la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412011000194 del 11 de octubre de 2011, que rechazó el saldo a favor declarado por Serviconfecciones Rendon S.A.S., la cual fue confirmada mediante la Resolución Nro. 900.309 del 20 de diciembre de 2012, acto que fue notificado a la Aseguradora en calidad de garante, mediante edicto el 21 de enero de 2013.14 • Previa expedición del pliego de cargos, el 19 de febrero de 2013 la Administración emitió la Resolución Sanción nro. 112412013000063 mediante la cual impuso sanción por devolución improcedente a Serviconfecciones Rendón S.A.S. en cuantía total de $9.184.830.000 incluyendo el valor de las sumas devueltas y compensadas, la cual fue notificada a la aseguradora el 20 de febrero de 2013, mediante correo certificado.15 • La Previsora S.A. presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo el 31 de agosto de 2013, en la que solicitó transar el conflicto relacionado con el Pliego de Cargos 112382012000408 del 10 de julio de 2012, que propuso la sanción por devolución improcedente.16 Para estos efectos, la garante realizó el pago de $1.530.805.000 el 30 de agosto de 2013.17 • La DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo mediante el Acta Nro.150 del 18 de septiembre del 2013, al considerar que contra la Resolución Sanción no se interpusieron los recursos de ley, de suerte que el acto se encontraba en firme.18 • La Previsora S.A. presentó recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión.19 • La DIAN negó los recursos de reposición y apelación presentados contra la Resolución Nro. 42 del 13 de enero de 2014 y la Resolución Nro. 001741 del 11 de marzo de 2014, respectivamente.20 Con base en las pruebas expuestas, la Sala observa que la DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo por cuanto la resolución sanción estaba en firme al momento en que se presentó la petición. En cuanto a la legitimación de la compañía aseguradora para recurrir y/o presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos de determinación del tributo, es preciso traer a colación la Sentencia de Unificación 2019CE-SUJ-4- 011 del 14 de noviembre de 2019.21 14 Caa 5.

Fl. 995. 15 Caa 6. Fl. 88. 16 Samai, índice 2, PDF: “ED_C01_15 ANEXOS-CONTESTACION DE LA DEMANDA NroActua 2” Fls. 19 y 20. 17 Ibídem. Fl. 30. 18 Ibídem. Fls. 8 y 9. 19 Ibídem. Fls. 45 a 59. 20 Ibídem. Fls. 72 a 101. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de Unificación del 14 de noviembre de 2019.

Exp. 23018. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En dicha providencia, la Sala puso de presente que la postura mayoritaria de la Sección para el momento previo a su expedición (y por lo tanto para la época de los hechos narrados en la demanda) consideraba que la DIAN no estaba obligada a vincular a las compañías aseguradoras en los trámites de fiscalización y que estas compañías no estaban legitimadas para impugnar los actos de determinación del tributo.

Luego, la sentencia de unificación analizada decidió rectificar la anterior postura jurisprudencial de la Sección y señaló que, en adelante, los garantes tienen derecho a controvertir, en vía administrativa y judicial, los actos que conforman títulos ejecutivos en su contra, en virtud del derecho al debido proceso. En consecuencia, consideró que la DIAN tiene la obligación de vincularlos a los procedimientos de fiscalización y que las compañías de seguros estaban legitimadas para demandar los actos de determinación. Pero precisó que “los efectos de la presente sentencia de unificación son hacia el futuro”.22 Con base en lo anterior, la Sala concluye que le asiste la razón a la demandante cuando indica que, para el momento en que fueron proferidos los actos de determinación del tributo (2011 y 2012), no estaba legitimada para recurrir ni interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, según el precedente vinculante para esa época.

No obstante, también es cierto que la Administración no estaba en la obligación de notificarle los actos de determinación, sin perjuicio de que fue comunicada de la expedición de la liquidación oficial de revisión y notificada de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.23 Ahora, esto no significa que a La Previsora S.A. le sea aplicable el término de caducidad de las acciones de controversias contractuales porque este medio de control solo está previsto para los litigios que surjan con relación a un contrato suscrito por una entidad estatal, requisito que no se cumple en este caso porque el contrato de seguro por el cual fue expedida la Póliza Nro. 1011978 no fue suscrito por la DIAN.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que el numeral 4° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 expresamente establecía como requisito para acceder a la terminación por mutuo acuerdo que el acto no esté en firme porque “haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”. En consecuencia, para efectos de establecer si el acto de determinación objeto de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo está en firme, no es procedente analizar la caducidad para una acción distinta a la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de lo contrario se desconocerían las normas superiores que regulan la materia.

De acuerdo con lo anterior, se reitera que el parágrafo 3° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 dispuso que “Los garantes del obligado podrán transar en las condiciones previstas en este artículo”, lo que significa que a las compañías aseguradoras no le son aplicables requisitos diferentes a los dispuestos para los contribuyentes. Esto explica que, aunque la jurisprudencia vigente en esa época señaló que los garantes no estaban legitimados para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo, se dispusiera como 22 Sobre la aplicación hacia el futuro de los efectos de la sentencia ver, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021. Exp. 25327. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 23 Caa 5. Fls. 926 y 995. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 condición de procedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo que no haya operado la caducidad prevista para este tipo de acciones.

Por lo anterior, no se violaron los derechos de La Previsora S.A. porque la DIAN hubiese desestimado la petición, al considerar que el acto sancionatorio estaba en firme. Precisamente, la Sala destaca que la Sección resolvió un caso similar, pero no idéntico, al de la referencia en la sentencia del 5 de febrero de 201924, donde se sostuvo que el hecho de que la compañía aseguradora no estuviera legitimada para demandar los actos de determinación del tributo, no le impedía solicitar la terminación por mutuo acuerdo frente a ellos, por lo que en ese asunto la DIAN debió interpretar que la solicitud versaba sobre los actos que impusieron la sanción por devolución improcedente.

Así, resulta evidente que, en el presente evento, el requisito para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo era el agotamiento de la vía administrativa en torno al proceso sancionatorio y no al de determinación, no siendo necesaria la notificación de los actos de este último procedimiento a la aseguradora, por las reglas vigentes para la época de los hechos.

En línea con lo anterior, el acto sancionatorio es el que origina la vinculación del garante en forma solidaria, contrario a lo expresado por el recurrente, pues precisamente la póliza ampara la solicitud de devolución y los riesgos que de ella se desprenden, como la imposición de la sanción por devolución improcedente. Así, como quiera que en el expediente no obran pruebas de que la actora hubiese interpuesto recurso de reconsideración contra la resolución sanción, la decisión del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo se ajustó a derecho.

Por otro lado, respecto a la notificación de la resolución sanción la demandante adujo que esta no le fue notificada en debida forma -porque no se le menciona en dicho acto ni se precisa la ocurrencia del siniestro-, razón por la cual no se encuentra ejecutoriada. De análisis probatorio, se tiene que la Resolución 112412013000063 del 19 de febrero de 2013, por la que se impuso sanción por devolución improcedente, ordenó notificar el acto a la sociedad contribuyente y a la compañía aseguradora en virtud de su responsabilidad como garante, de conformidad con los artículos 565 y siguientes del ET.25 Dicho acto se notificó por correo a la compañía aseguradora el 20 de febrero de 2013.26 Cuestión distinta es lo aducido por la apelante en cuanto a que la resolución sanción, en su entender, no le fue notificada porque en tal acto no se alude a La Previsora SA, ni a la póliza de cumplimiento, ni a la orden para hacerla efectiva.

Al respecto se advierte que, contrario a lo expresado por la recurrente, en las consideraciones de la resolución sanción, se aludió a la aseguradora cuando se indicó:27 “Así las cosas, dado que la Sociedad SERVICONFECCIONES RENDON SAS NIT 900.247.518 - 9 solicito el saldo a favor liquidado en la declaración del Impuesto sobre las Ventas del año gravable 2009 periodo Mayo Junio (3) y la Administración Tributaria en la investigación realizada no encontró procedente el saldo a favor peticionado, se determina que 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de febrero de 2019. Exp. 22615. CP: Milton Chaves García. 25 Samai, índice 2, PDF: “ED_C01_15 ANEXOS-CONTESTACION DE LA DEMANDA NroActua 2” Fl. 27. 26 Caa 5. Fl. 995. 27 Samai, índice 2, PDF: “ED_C01_15 ANEXOS-CONTESTACION DE LA DEMANDA NroActua 2” Fl.24, 25 y 27.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 al cumplirse los presupuestos de norma establecidos en los Artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario, se impone la Sanción por Improcedencia en la Devolución la cual debe ser cancelada incrementando los intereses moratorios en un 50%.

Por lo tanto teniendo en cuenta que el saldo peticionado fue respaldado con Póliza de Garantía de la Compañía LA PREVISORA SA NIT 860.002.400 - 2 se vincula con notificación de la Resolución a la garante, con el objeto de hacer efectiva la garantía Adicionalmente, notifíquese a la Aseguradora garante a la dirección registrada en el RUT CL. 57 9-07, Bogotá, con el fin de efectuar su vinculación como responsable solidario.” (Resalta la Sala) En virtud de lo anterior, y de acuerdo con la tesis mayoritaria de la Sala la notificación se efectuó correctamente, cumpliendo con las formalidades de vinculación como garante y en los términos del artículo 565 del Estatuto Tributario, lo cual descarta los argumentos al efecto.

Sobre la petición subsidiaria de la actora sobre el reintegro de la suma pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se accederá a la misma, toda vez que se negó la transacción y en el expediente consta que la actora pagó el 30 de agosto de 2013 el valor de $1.530.805.000.28 En ese orden, la DIAN deberá devolver la referida suma junto con los intereses previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

No se reconocerán los intereses de que trata el Estatuto Tributario, toda vez que no se está ante una devolución de un pago de lo no debido regulado en ese estatuto. Conforme a lo expresado, la Sala modificará la parte resolutiva de la sentencia apelada para negar las pretensiones principales de la demanda y ordenará devolver con los intereses anotados la suma pagada con la solicitud de transacción negada.

No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Modificar la sentencia de primera instancia, proferida el 22 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: “1. Negar las pretensiones principales de la demanda. 2. Devolver a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS la suma pagada por $1.530.805.000, junto con los intereses previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.

Sin condena en costas.” 2. Negar las demás pretensiones de la demanda. 28 Ibídem. Fl. 30. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01511-01 (27197) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3. Sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Aclara voto) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN