Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: FLOR BIBIANA MONTERO CASTILLO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL1, DPS Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA La señora Flor Bibiana Montero Castillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento de la Prosperidad Social. Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo complejo, contenido en el Oficio 20156100448861 del 5 de mayo de 2015, por medio del cual la entidad demandada negó la petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare i) que entre la entidad demandada y la señora Montero Castillo existió una relación laboral desde el 3 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011; ii) que adeuda a la libelista las prestaciones sociales, indemnizaciones por no pago de cesantías y de prestaciones, aportes a pensión y salud efectuados con sus propios recursos y demás derechos derivados de la relación laboral y; iii) que hubo despido injusto. 3.

A título de reparación de daño solicitó condenar a la demanda a pagar a favor de la señora Montero Castillo: 1 En adelante DPS. 2 Folios 97 a 105. 2 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo a- Como lucro cesante: i) las prestaciones (vacaciones, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por recreación y deporte); ii) la indemnización por el no pago de cesantías y prestaciones sociales, así como por despido injusto y demás derechos derivados de la relación laboral, junto con lo cancelado a pensión, salud y riesgos laborales; ii) las acreencias laborales causadas por no pago. b- Como daño emergente: i) la suma que debió cancelar de su propio patrimonio para cotizar al sistema general de seguridad social (salud y pensión). 4.

Condenar a la demandada a pagar las sumas debidamente actualizadas a la fecha de su cancelación y si el pago no se hace oportunamente, condenar al pago de intereses de mora, conforme el artículo 195 del CPACA. Fundamentos fácticos3 1. La señora Flor Bibiana Montero Castillo laboró en la Unidad Territorial de Nariño para la entidad pública Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, hoy Departamento Administrativo para la Protección Social, a través de contratos de prestación de servicios, como asistente administrativo territorial (años 2007 y 2008), profesional de atención humanitaria de emergencia (años 2009 y 2011) y profesional del programa de generación de ingresos (año 2010), desde el 3 de abril de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2011. 2.

Refirió que durante el tiempo en que prestó sus servicios de manera personal y directa, recibió pagos mensuales y bajo las órdenes de sus jefes inmediatos, quienes a su vez ejercían disciplina directamente o a través del director de la territorial de Nariño o el coordinador del programa de desplazados en Nariño, debía atender un horario de trabajo, de 8:00 am a 12:00 del mediodía y de 2:00 a 6:00 de la tarde y pedir permiso para ausentarse en caso de citas médicas. 3.

Agregó que a pesar de que en los contratos se fijó una fecha de corte, laboró de manera continua e ininterrumpida por exigencia de la entidad demandada y a la espera de la firma de su nuevo contrato, además porque sus funciones no podían suspenderse dado que eran esenciales para la atención a la población desplazada. 4. Sostuvo que en los cargos que desempeñó debía realizar tareas por fuera del objeto contractual, conforme a órdenes de sus jefes inmediatos, tales como: manejo de acciones de tutela y atender requerimientos de las entidades de control, asistir a comités departamentales y municipales de población desplazada -hoy denominados de justicia transicional-, realizar trámites de retornos y reubicaciones, participar en mesas tripartitas de OPSR, atención a líderes de población víctima y a víctimas. 5.

La entidad demandada le proporcionó una oficina, equipos y papelería de trabajo. 6. Finalmente, adujo que el 6 de junio de 2012, la entidad demandada la vinculó en provisionalidad en el cargo de profesional de atención humanitaria de 3 Folios 105 a 112. 3 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo emergencia en la subdirección de atención a la población desplazada y por ende ejerciendo similares funciones a las asignadas en los distintos contratos de prestación de servicios. 7.

El 10 de diciembre de 2014, radicó reclamación administrativa ante la entidad demandada a fin de obtener el pago de las prestaciones sociales y demás derechos reclamados. Mediante Oficio 20156100448861 del 5 de mayo de 2015 obtuvo respuesta negativa a sus pretensiones. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4 En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) A folios 931 a 934 del expediente, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «Se propusieron las excepciones de prescripción del derecho a reclamar la existencia de relación laboral; inexistencia de relación laboral entre la señora Flor Bibiana Montero Castillo y la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional Acción Social- FIP hoy Departamento para la Prosperidad Social- FIP, inexistencia de la obligación a cargo del DPS de cancelar los salarios, prestaciones sociales a favor de la señora Bibiana Montero Castillo – excontratista de la entidad y excepción de insuficiencia probatoria. 3.2.

En esta fase del proceso debe este Tribunal pronunciarse sobre la excepción de carácter especial de “prescripción del derecho a reclamar la existencia de relación laboral”. […] 3.2.2. Para resolver debe señalarse que por previsión legal los derechos laborales prescriben al cabo de tres (3) años de que se hicieron exigibles, siendo admisible interrumpir la prescripción mediante petición en sede administrativa (reclamación administrativa), que opera por una sola vez.

Ello con base en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. En el caso concreto la demandante terminó su relación contractual con la entidad demandada, según el texto de la demanda, el 31 de diciembre de 2011, contaba entonces hasta el 31 de diciembre de 2014 para presentar la reclamación administrativa para reconocimiento de los derechos laborales reclamados.

A folio 817 obra la reclamación elevada por la parte demandante, donde se observa que la misma fue radicada ante el DPS el día 12 de diciembre de 2014. Esto es, la petición se elevó antes de transcurridos 3 años desde que la terminación del vínculo contractual. 4 En folios 927 a 950. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB (2015). 4 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Es entonces, que se encuentra demostrado que la parte actora presentó la radicación de la petición antes de que operara el fenómeno de prescripción de la acción. 3.2.3 De esta forma, habrá de denegarse la excepción de prescripción. […] La decisión de prescripción ha de considerarse en términos precisos y concretos en la audiencia (sic), es decir, estudiará si existe interrupciones entre los contratos que amerite a la existencia de prescripción. A ello se suma el criterio previsto en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda de fecha 25 de abril (sic) agosto de 2016, Exp. 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088) M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Debe indicarse respecto de las demás excepciones por tratarse de excepciones de fondo, éstas se resolverán en la sentencia, luego de un examen del acervo probatorio y las normas aplicables al caso concreto. […] El tribunal precisó que en principio, tomando como referencia el último, si se quiere, vínculo contractual, no habría prescripción. No obstante también este tribunal lo dijo y fue expreso en eso de que hasta este momento procesal se encontraba bajo esa consideración sin perjuicio de reexaminar el tema al momento de la sentencia y se dijo también que habría que examinar las interrupciones que se habían presentado o no entre cada contrato. […]» Decisión notificada en estrados.

Sin pronunciamiento en contrario. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA En el sub lite, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así6: «De la demanda se colige que el debate probatorio se contrae a establecer si entre la señora Flor Bibiana Montero Castillo y el DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL- DPS- existió una relación laboral durante el periodo (sic) comprendido entre el 03 DE ABRIL DE 2007 Y 31 DE DICIEMBRE DE 2011, según los contratos aportados y consecuencialmente definir si le asiste el derecho al reconocimiento al pago de prestaciones sociales a título de indemnización. Se configuran o no las causales de violación de las normas superiores y desvió del poder.» Las partes estuvieron conformes con la fijación del litigio.

SENTENCIA APELADA7 Mediante sentencia del 23 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El a quo, de conformidad con el material probatorio, concluyó en primer lugar que la demandante terminó su relación contractual con la entidad demandada el 31 de diciembre de 2011 y que presentó la reclamación administrativa el 12 de diciembre de 2014, por lo que encontró demostrado que se interrumpió el fenómeno de prescripción de los derechos laborales y prestacionales pretendido en la demanda.

Así mismo, aclaró que las interrupciones de los contratos celebrados entre las partes a inicio de año son entendibles ante la demora en la 6 Folio 943 vto. 7 Folios 975 a 998. 5 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo autorización por parte de las entidades territoriales o nacionales de las apropiaciones presupuestales y que además no fueron prolongadas en el tiempo, pues en ninguno de los casos superó un mes.

De otro lado, precisó que las interrupciones no pueden considerarse a la hora de la prescripción de los derechos laborales, pues pudo verificar con las pruebas documentales y testimoniales que los contratos fueron sucesivos y con objetos contractuales iguales. En segundo lugar, indicó que los servicios que ella prestó lo fueron de forma personal a la entidad demandada como asistente administrativo territorial del programa de atención a la población desplazada, profesional de atención humanitaria de emergencia y profesional del programa de generación de ingresos y que percibió honorarios por la ejecución de los mismos.

Agregó, que del análisis del material probatorio está demostrado el elemento de la subordinación, pues de este pudo extraer que las funciones que desempeñó son de la naturaleza misma del programa de atención a la población desplazada y en consideración a ello, debía cumplir un horario de trabajo, pues entre sus funciones se encontraba la atención al público.

Adicionalmente, que sus actividades eran permanentes, sin que pudiera desarrollar sus tareas desde su casa o sitio distinto al asignado por la entidad; debía asistir a las reuniones o comités que se programaban mensualmente y a las capacitaciones; usar prendas de vestir con logos distintivos de la entidad y trabajar con las herramientas físicas e informáticas por ella suministradas.

Además, que la mayoría de las tareas que desempeñó se mantuvieron aún después del cambio de su vinculación. De otro lado, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en tanto que solo a partir de la declaratoria de la relación laboral nacieron los derechos derivados de la misma y, por lo tanto, la mora no se ha configurado. Por lo anterior, i) declaró la nulidad del Oficio 20156100448861 del 5 de mayo de 201528 de abril de 2015; ii) declaró la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 3 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2015, tiempo que deberá tenerse en cuenta para efectos pensionales; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la señora Montero Castillo las prestaciones sociales y/o factores salariales devengados por otros servidores de la planta de personal de DPS correspondiente al tiempo comprendido entre el 3 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; iv) a título de indemnización ordenó a la demandada reintegrar lo pagado por ella por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, en su debida proporción; v) negó las demás prestaciones y vi) condenó en costas al DPS RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada8 solicitó revocar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar negar la declaratoria de la nulidad del acto y absolverla de todas las pretensiones de la demanda. 8 Folios 1002 a 1006. 6 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo En primer lugar, sostuvo que en el proceso quedó demostrado que la demandante nunca se vinculó mediante una relación legal y reglamentaria con la entidad y que las obligaciones contractuales pactadas y ejecutadas no corresponden a las enmarcadas en algún empleo de la exigua planta de personal de la entidad contratante y precisamente fue esa la circunstancia que originó que se celebraran los contratos de prestación de servicios, los cuales no estuvieron sujetos al elemento de subordinación. Argumentó que la relación que existió con la señora Montero Castillo lo fue de carácter contractual y se ejecutaron de manera autónoma e independiente, pero en un marco de coordinación de las actividades y no por ello, se puede llegar a la conclusión de la existencia de subordinación exigible para conformar una relación laboral, pues no puede dejarse el cumplimiento de las tareas contratadas a la deriva.

A su vez, indicó que las labores eran de carácter técnico y por ello se requería que la contratista reuniera las condiciones de conocimiento que le permitieran ejecutarlas en debida forma. Refirió que pese a que las labores encomendadas debían ser ejecutadas en el horario oficial de la entidad y en sus instalaciones, este tampoco es un aspecto del elemento de subordinación pues los elementos esenciales de un contrato de trabajo, según sentencia del 3 de marzo de 2011, expediente 0683-10 no son otros que: a) que se pacte la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) que el contratista es autónomo en el cumplimiento de su labor contratada, c) que se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) que la labor contratada no pueda ser realizada con personal de planta o se requería conocimientos especializados.

Indicó que no existe prueba que determine de manera irrefutable la existencia de un contrato realidad, dado que el elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo lo es la subordinación y en el caso de la demandante, esta no demostró que el desempeño de sus obligaciones contractuales fue realizado en las mismas condiciones de cualquier servidor público de la entidad demandada, pues para la época de la contratación, no existía empleo en la planta de personal que tuviera funciones paralelas u homólogas, lo que permite evidenciar que sus tareas están dentro del marco de actividades que no denotan continuada subordinación sino que están enmarcadas en aquellas denominadas como transitorias.

En cuanto a la prueba testimonial, acotó que estos «[…] conforman una (sic) carrusel pues este grupo de testigos a su vez ha requerido del testimonio de la aquí demandante y de los otros testigos para sacar adelante sendos procesos que persiguen desdibujar el contrato de prestación de servicios que cada uno de ellos celebró y se concertaron para quebrar con sus dichos que puede apreciarse son contestes y están acompañados por los mismos apoderados, sin embargo, con estos testimonios solo puede establecerse que la señora FLOR BIBIANA MONTERO para el desarrollo de sus actividades contractuales asistía a las dependencias en el horario de atención al público.» Solicitó también que se revoque la condena en costas dado que fue necesario adelantar el debate procesal en defensa de un interés público, pues afecta el patrimonio de esa entidad que de buena fe contrató con la demandante.

Igualmente precisó que, de aceptarse la tesis del tribunal, se trata de una sentencia constitutiva y, por lo tanto, la indexación no procede desde la causación de las prestaciones sociales como se ordenó en la sentencia. 7 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 reiteró que los elementos de la relación laboral están configurados y para ello, hizo relación de la prueba documental allegada y los testimonios recepcionados que, en su sentir, así lo ratifican, y con ello el derecho a que le sea reconocida una relación de trabajo y las prerrogativas de orden prestacional.

Explicó que la Subdirección de Atención a la población desplazada correspondía al nivel nacional y fue en esa subdirección que laboró, pero con presencia en lo regional, por lo tanto, debía buscarse en la planta de personal tanto nacional como regional de algún funcionario que pudiera desarrollar sus funciones y como lo señalaron los testigos, a nivel nacional si lo había, como también indicaron que el trato del personal vinculado de forma legal y reglamentaria era el mismo al de los contratistas.

A su vez aclaró que su vínculo con la entidad no se debió a sus conocimientos técnicos o especializados, sino por la experiencia que adquirió dentro de ella, pues las tareas que desempeñó en nada tenían que ver con su profesión como ingeniera de sistemas. El Departamento para la Prosperidad Social y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según se evidencia en la constancia secretarial visible a folio 1055 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿La señora Flor Bibiana Montero Castillo demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada con Acción Social, hoy Departamento para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? En caso afirmativo, 9 Folios 1037 a 1054. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3 ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales? 4 ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,11 constituye, junto con otros principios convencionales,12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 9 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aún cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 11 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo de agosto de 2016,14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,15 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico: ¿La señora Flor Bibiana Montero Castillo demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada con Acción Social, hoy Departamento para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Flor Bibiana Montero Castillo se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 12 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y el Departamento para la Prosperidad Social, desde el 3 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2011 y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia consideró acreditada la relación laboral aducida por la señora Montero Castillo, por cuanto del material probatorio allegado al plenario es posible evidenciar la configuración de los elementos constitutivos del contrato de trabajo cuales son la prestación personal del servicio, la remuneración periódica y la subordinación continuada durante el tiempo de vinculación con la entidad.

No obstante, en criterio de la demandada no hay lugar a declarar la existencia de la referida relación y, en consecuencia, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante, por cuanto no solo no se demostró el elemento de la subordinación, sino que su prestación del servicio a la entidad se dio bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios.

Ahora, toda vez que en el recurso de apelación se advierte que la inconformidad allí presentada por la parte demandada, consiste en que con el material probatorio allegado no se comprobó la existencia de la relación laboral aludida por la interesada, la Subsección procederá a verificar si conforme a dichos elementos probatorios, la señora Montero Castillo logró acreditar la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.

De acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Flor Bibiana Montero Castillo prestó sus servicios a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social, hoy Departamento para la Prosperidad Social, mediante contratos de prestación de servicios de la siguiente manera: OPS/CPS PLAZO17 OBJETO Folios CPS 425 de 2007 Del 1.° de abril hasta el 31 de diciembre de 2007 Prestar a Acción Social por sus propios medio, con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios personales desempeñando las labores de asistente administrativo territorial del programa de Atención a la Población Desplazada, como registro, archivo de la información que ingresa y es generada, prestando atención al cliente y apoyando las labores administrativas requeridas por el programa a fin de que se le brinde atención oportuna, con calidad y calidez a la población en situación de desplazamiento. 144-148, 492-494 CPS160 de 2008 Del 18 de enero hasta el 31 de diciembre de 2008 Ibidem 150-156, 505-508 CPS 605 de 2009 Del 29 de enero hasta el 31 de diciembre de 2009 Prestar a Acción Social por sus propios medio, con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales en el Área de Atención Humanitaria de Emergencias de la Subdirección de Atención a la Población Desplazada, para apoyar en el departamento al Coordinador 157-161. 466-468 17 Según los contratos de prestación de servicios y los informes de actividades y certificación del supervisor de los contratos de prestación de servicios personales (folios 298 a 354). 13 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo de Atención a la Población Desplazada en situación de desplazamiento, dentro del marco de las estrategias que se deriven para tal fin por la subdirección, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. CPS 820A de 2010 Del 27 de enero hasta el 31 de diciembre de 2010 Prestar a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales al Programa de Generación de Ingresos, para coadyuvar en la atención a la población que se encuentra en riesgo o situación de desplazamiento y vulnerabilidad, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 162-166, 519-521 CPS 937 de 2011 Del 31 de enero hasta el 31 de diciembre de 2011 Prestar a Acción Social, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales, encaminados a la prevención, atención y/o reparación a la población víctima de violación de derecho humanos y/o infracción al derecho internacional humanitario, incluido víctimas de desplazamiento, de la forma descrita en la necesidad y obligaciones del contratista contenidas en los estudios previos, los cuales forman parte integral del contrato 168-175, 482-485 Para esta Subsección está acreditado entonces con la anterior relación probatoria que la demandante prestó de forma personal sus servicios al hoy Departamento para la Prosperidad Social, con ocasión de los diferentes contratos celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los diferentes objetos contractuales. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Flor Bibiana Montero Castillo se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por sus servicios.

Así mismo, de conformidad con la información suministrada por el DPS a folios 215 a 217 y 356 a 412, donde consta certificación del 13 de abril de 2016 emitida por la Profesional Especializada con función de Tesorera en la que se hace relación de los pagos efectuados a la libelista desde el 3 de abril de 2007 al 31 de diciembre de 2011 por concepto de honorarios y las copias de las órdenes de pago, respectivamente. c) Subordinación y dependencia continuada Ahora, teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, cada uno de los testimonios que fueron recaudados, específicamente lo relacionado con la subordinación y dependencia continuada, por cuanto el principal reparo de la parte demandada consistió en una supuesta errónea valoración probatoria.

De acuerdo con lo anterior, se advierte lo siguiente: • Ricardo Cabrera Narváez, quien fue director del DPS en el año 2012 al 3 de diciembre de 2014 señaló: «[…] Interrogatorio Magistrado Sustanciador. En enero del 2006 ingresé como contratista a Acción Social. En el programa contra cultivos ilícitos, eso hasta julio del 2009. En agosto del 14 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo 2009 hasta diciembre del 2012 fui el coordinador de la Unidad Territorial de Acción Social en el Departamento de Nariño. Del 2012 al 2014, más o menos al 3 de diciembre del 2014, fui director regional del Departamento para la Prosperidad Social.

PREGUNTADO: Conoce Usted y de ser así, las razones por las cuales conoció a la señora Flor Bibiana, demandante en el proceso y aquí presente. CONTESTADO: Sí, sí, la conozco y tengo entendido que ella presenta demanda ante la entidad por un tema laboral. PREGUNTADO: Y alguna otra razón por qué la conozca, alguna otra razón, para precisar desde cuándo.

CONTESTADO: Ah ya, sí, obviamente a Flor Bibiana la conozco, pues porque también trabajó en la entidad donde yo estuve, tanto Acción Social como en parte en el DPS. Cuando yo ingresó ya a hacer parte de la Acción Social, Bibiana también estaba en la entidad en el 2009, trabajando en la atención humanitaria, en una subdirección que era la de atención a la población desplazada.

Posteriormente está en un programa de generación de ingresos en la misma entidad y ya hacia el 2011 regresa digamos a las actividades de la atención humanitaria a la población desplazada. Posteriormente, y estando yo como director Regional de Acción Social y gracias, pues a la creación de la Unidad de Víctimas por la Ley 1448, Bibiana pasa al equipo de víctimas.

PREGUNTADO: […] la señora Flor Bibiana Montero Castillo presenta demanda para que por parte de la justicia, se examina y se decida si entre ella y Acción Social, en su momento, existió alguna relación laboral que se dice encubierta a través de unos contratos de prestación de servicios, en los cuales habría sido vinculada y valga reiterar o precisar perdone, en las áreas unidades en las que Usted menciona como atención a población desplazada, generación de ingresos y entre otros, para que Usted nos diga entonces cuánto conoce y acerca de la vinculación y el horario de prestación de sus servicios o actividades, la remuneración o forma de remuneración que se le haya pactado o cancelado, si en algún momento Acción Social le canceló, le pago algún concepto por prestaciones sociales, si algún momento se le dio vacaciones, como solicitaba ella permisos, como se ausentaba; igualmente, si en algún momento y atendiendo en este caso su condición, también de coordinador de la unidad, como Usted lo ha manifestado en Acción Social y en la dirección regional de Acción Social, le realizó algún tipo de llamado de atención memorandos y en especial para que nos diga que funciones u actividades desempeñó, en qué lugar físico, se refiere al Tribunal a la sede de la entidad, que pueda Usted haber conocido en razón de sus funciones o por otro motivo. […] CONTESTADO: […] Bibiana Montero, como muchos de los compañeros que estuvieron en la entidad, obviamente suscribía unos contratos con la entidad y había una relación en el sentido de que existía un equipo en lo regional, coordinado por Luis Carlos Rubio y conmigo como como director regional y como coordinador de la territorial, coordinábamos las diferentes actividades que ellos adelantaban y en el nivel nacional también había una persona que coordinaba, yo recuerdo una señora de apellido Ochoa que era la que daba las instrucciones a través de correo electrónico, vía celular, vía telefónica para las actividades que adelantaba Bibiana Montero.

En efecto, ellos tenían contratos; sin embargo, debo aclarar para efectos de la pregunta señor juez, de que a pesar de que éstos tenían unas fechas, realmente las actividades que adelantaba Bibiana fueron siempre sucesivas, no hubo interrupción, ni siquiera digamos, en épocas de diciembre, donde se terminaba o donde supuestamente terminaba el contrato.

Ellos continuaban y en enero, después de época de carnavales o esas épocas donde se hacía unas contingencias para la atención, ellos continuaban las actividades propias que estaban establecidas en su vinculación laboral, no había interrupción del tiempo donde ellos o donde ella, Bibiana Montero, adelantaba sus actividades. Si recibía una remuneración mensual permanente, si no estoy mal entre el 25 y el 28, 29 de cada mes, ellos recibían su pago por las actividades que adelantaba de manera mensual, no tenía vacaciones, no había vacaciones, nunca se les dio vacaciones, digamos de manera oficial, pero las actividades eran permanentes. […] Ellas tenía un puesto de trabajo entregado por la entidad para que fuera ahí donde hiciera su atención. Tenía ella básicamente la atención al público y eso implicaba de que (sic) ella esté de 8 de la mañana a 12 del día y de 2 de la tarde a 6 de la tarde, o sea el no acudir en ese horario implicaba un entorpecimiento de la atención a la población desplazada y pues, obviamente, era una función que tenía la entidad, como una de sus funciones misionales. […] Digamos, como le decía, había en el territorio un coordinador de la subdirección, que era Luis Carlos Rubio y obviamente él, incluso hacia él unas reuniones cada lunes a primera hora, incluso él llamaba a las 7:00 de la mañana el equipo para para hacer la reunión preparatoria de todas las actividades de la semana.

La señora Ochoa, posteriormente cuando estaba en la subdirección de desplazados, era quien daba las instrucciones a los funcionarios y en lo regional, con conmigo, hacíamos comités semanales donde se impartían digamos, donde se revisaba primero las actividades adelantadas, donde se miraban las dificultades que se tenía y donde se planeaba todas las actividades que se adelantaban en la semana.

El horario obviamente, si se lo cumplía, era de 8 a 12 de 2 a 6 de 15 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo la tarde, de lunes a viernes, salvo algunas excepciones donde se hacían contingencias para temas de archivo y de logística, donde todos participamos, incluso Bibiana Montero, los días sábados en horas de la mañana.

La asignación mensual si realmente no, no me acuerdo, no tengo el dato exacto, pero sí había digamos cada mes un pago por las actividades que Bibiana Montero adelantaba. En la época que estuvo en la dirección de generación de ingresos era Pablo Ariel Gómez, la persona desde el nivel nacional que coordinaba todas las actividades propias de la subdirección y obviamente con ellos, cuando nosotros como directores regionales o como coordinadores de las regionales de las unidades territoriales asistíamos a reuniones de Planeación en el nivel nacional, se daban la instrucción, se daban las metas o se organizaban las metas y era allí donde se manifestaba la necesidad de que los profesionales que estaban en la región debían digamos aportar con su trabajo para que logro de estas metas se adelante y en esa manera o en esa medida se lo impartía aquí, en lo regional.

Frente a los, ah bueno realmente debo manifestar que el desempeño de Bibiana Montero fue siempre destacable, excelente, eso merecía que nunca se haya dado llamados de atención o requerimiento; sin embargo, para efectos de cualquier actividad por fuera de la oficina era preciso, y así estaba establecido, de que Bibiana Montero se acercara, sea a Luis Carlos Rubio o a mí, en la ausencia de Luis Carlos, para cualquier, digamos ausencia, cualquier permiso, cualquier salida de la entidad; cuando éste superara digamos el permiso normal o la salida normal, la salida de los hijos o cualquiera de esas, se hacía a nivel nacional y era a nivel nacional quien otorgaba el permiso para que ellos puedan dejar de asistir uno o dos días a la entidad.

PREGUNTADO: Recuerda Usted, dada su vinculación con Acción Social, entre qué épocas o períodos estuvo vinculada la señora Flor Bibiana con Acción Social, recuerde Usted. CONTESTADO: Si, Bibiana estuvo desde el 2008 en Acción Social en la subdirección de atención a la población desplazada hasta el 2011. Un año, creo que en el 2011, pasó a la subdirección de generación de ingresos y posteriormente regresó a la subdirección de atención a la población desplazada, ya en el 2012, ellos fueron asimilados por la Unidad de Víctimas, como le decía, pues gracias a la creación de la unidad y de ahí si realmente incluso salieron del edificio donde funcionaba ya en ese momento el Departamento para la Prosperidad Social […] PREGUNTADO: Para que nos precise cuál era la forma de vinculación de los servidores o del personal de Acción Social en ese momento, la pregunta es en general, para la vinculación de todos los servidores, es decir, unos por contrato, otros por acto administrativo de nombramiento, el criterio para distinguir uno u otro si así se hubiese dado.

CONTESTADO: Si bueno, digamos el director o el coordinador de la entidad en la región era de libre nombramiento y remoción, habían creo que 5 funcionarios nombrados en provisionalidad y los demás eran contratistas. En temas, digamos, de nivel de jerarquía, en el nivel nacional pues obviamente estaba el director, el director Nacional, una Secretaría, unas direcciones misionales, creo que eran 3 direcciones misionales y estaba la subdirección de atención a población desplazada y allí para cada componente había en el nivel nacional un director y si un coordinador y de ellos dependían los diferentes profesionales que estaban en la regional.

Y en lo regional estaba el director, estaban los compañeros de las diferentes direcciones misionales y los profesionales que apoyaban las acciones misionales de las mismas. […] y la vinculación de los profesionales como le decía, estaban los vinculados en provisionalidad y los demás eran contratistas. PREGUNTADO: Para preguntarle; no obstante la precisión que Usted hace de los 5 cargos de funcionarios vinculados en provisionalidad, para preguntarle ya específicamente si la función de la señora Flor Bibiana en Acción Social tenía o requería conocimientos especializados, es decir, o si se quiere, la razón para ser vinculada eran sus conocimientos especializados o simplemente se la contrató en términos generales como un contratista o servidor más. CONTESTADO: No, digamos el nivel de complejidad de la atención a la población desplazada en su momento y ahora ya en víctimas, implicaba realmente un nivel de conocimiento y experticia especial, digamos, no era fácil ubicar en el departamento una persona que tuviera condiciones y conocimientos, sobre todo de la manera de la atención a la población desplazada y todo lo que ello implicaba, o sea, el tema de la atención al público, el tema de los trámites, de los procedimientos, que por demás estaban certificados a través de calidad en la entidad, eso implicaba un nivel de conocimiento importante que no era fácil ubicar en el en el departamento y ese era una de las razones para que Bibiana Montero hiciera parte del equipo de la atención a las familias en situación de desplazamiento.

PREGUNTADO: En igual sentido, para preguntarle si las funciones que desempeñaba la señora Flor Bibiana eran similares a las de otra persona o personas que hayan estado vinculadas por nombramiento en Acción Social o eran distintas. CONTESTADO: No eran, eran realmente similares, igual en el equipo cuando yo entré por allá en el 2006 como contratista había un equipo donde estaba, digamos una fusión o una mezcla o un equipo conformado por personas que estaban de planta que eran de planta y contratistas, o sea, 16 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo había personal en la entidad que también adelantaba las mismas funciones, y no solamente en lo regional, tengo entendido que en lo nacional también había personas que adelantaban las mismas acciones, ya siendo la vinculados de manera provisional o definitiva a la entidad.

PREGUNTADO: Para preguntarle también de manera concreta y dada su función y conocimiento, si la señora Flor Bibiana era tratada o había un trato distinto a ella como contratista respecto de quienes hayan sido de planta o nombrados; es decir, había un trato distinto para los empleados y para los contratistas o se los trataba de manera similar y en este caso respecto de la señora Flor Bibiana.

CONTESTADO: No, no había un trato diferencial, el trato era similar, tanto a contratistas como a los funcionarios que estaban en la entidad recibían de todos los coordinadores o jefes, digamos el mismo trato. Es más, el apoyo que se recibía de la profesional, de Flor Bibiana en temas no solamente delegación desde lo regional, sino desde el nivel nacional, para la participación en comités en donde se tocaban temas de población desplazada, en comités donde se trabajaba temas de apoyo a la población desplazada, la participación de Bibiana incluso no estaba a la par de los profesionales que hacían parte de la entidad como provisionales, sino que estaban incluso a veces más allá, toda vez que participaba de comités donde se tomaban decisiones que tenían que ver con la atención a la población desplazada.

Que comités, como los comités municipales, comités de, teníamos nosotros un convenio con el Programa Mundial de Alimentos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el DPS o Acción Social, cada una en sus tiempos, donde Bibiana era la profesional que representaba la entidad y que fungía como la persona que podía en ese momento hablar para tomar decisiones en esos comités que se adelantaban.

PREGUNTADO: Nos puede si Usted recuerda, referir de manera sino puntual, al menos general, las funciones que desempeñaba la señora Flor Bibiana en cada una de las dependencias o programas que Usted se refiere. CONTESTADO: Bueno, específicamente no podría manifestar las funciones, pero obviamente dentro de las actividades que ella adelantaba, de las funciones que ella tenía, era la atención a la población en situación de desplazamiento, la recepción de las diferentes solicitudes que hacía el desplazado para darle el trámite y el curso a nivel nacional para la atención de las ayudas humanitarias a la población desplazada.

En generación de ingresos el proceso de focalización básicamente apoyando a la población desplazada en proyectos valga la redundancia, de generación de ingresos, favoreciendo precisamente a la población desplazada, la participación en los diferentes comités, también a veces acompañando o a veces por delegación de Luis Carlos Rubio, que era la primera persona responsable en el territorio, pero siempre digamos, participando en esos comités. La atención al público también la adelantaban desde la entidad, obviamente con equipos con espacio, con elementos propios de la entidad, incluso con los programas, no sé si se diga software con los programas que tenía la entidad, que eran de uso exclusivo, pues de la profesional donde se registraban todas las personas que aparecían como víctimas SIPOD, creo que se llamaba, realmente no me acuerdo el nombre exacto, pero era una plataforma exclusiva de la entidad a la que tenían acceso los profesionales, precisamente para la atención a la población, digamos de manera muy general, esas son las actividades que yo recuerdo desempeñaba Bibiana Montero.

PREGUNTA: Para precisar, respuestas que Usted nos ha dado, este tribunal le preguntaba si la razón para vincular a la señora Flor Bibiana o si se requería conocimientos especializados para vincularla y ella informó en esta audiencia que tiene la condición de ingeniera de sistemas, de acuerdo a las funciones que Usted menciona y que conoció que ha desempeñado esa profesión de ingeniero de sistemas, era entonces la que le permitía los conocimientos especializados para las funciones o no tiene nada que ver la profesión CONTESTADO: O sea, claro, en parte, en parte el manejo de los programas, de las plataformas, de la recepción de información, el cargue, la remisión implica un conocimiento específico en ese sentido, o sea, no cualquier persona tiene la capacidad de poder procesar esa información salvo a alguien que tenga conocimientos específicos en sistemas, como es el caso de Flor Bibiana.

Sin embargo, debo manifestar que más allá de esos conocimientos técnicos, estaba la experiencia y el manejo de la población en situación de desplazamiento, que no todo el mundo podría darlo, o sea, si bien es cierto, es preciso y necesario el conocimiento técnico que ella tiene como ingeniera de sistemas, también era necesario el conocimiento y la experiencia que ella tiene o que ella tenía, pues en su momento. en la atención de la población desplazada y las rutas que debían utilizarse para dar respuesta a esas necesidades que la comunidad requería. PREGUNTADO: Una pregunta, una parte distinta recuerda Usted si la señora Flor Bibiana en su sitio, donde Usted informa que cumplía sus funciones, utilizaba algún tipo de uniforme, escarapela o distintivo que le permitía identificarla como servidora o contratista de Acción Social.

CONTESTADO: Si nosotros, todos, todo el equipo nos distinguíamos con nuestro carnet y con chalecos, incluso teníamos un gorrita cierto, o sea, teníamos yo no sé si pueda decir un uniforme para incluso hacer jornadas 17 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo y en la atención en la en la entidad, en la oficina, todos tenían su chaleco, incluso camiseta, gorra y carnet de la entidad.

Esto, obviamente nos distinguía a todos, no solamente como trabajadores de la entidad, sino también le dábamos tranquilidad a las personas que se acercaban, sobre todo a los desplazados, toda vez que, pues había muchas, digamos muchas personas que a veces se las daban de tramitadores o de intermediarios o de facilitadores, pero la entidad para evitar todo eso y para distinguir a sus colaboradores, tenía chalecos, camisetas, gorras y carnet.

PREGUNTADO: Escúseme en el carnet había algún distintivo de contratista o de empleado si se quiere o no tenía esa distinción, en el caso de la señora Flor Bibiana en especial. CONTESTADO: No, realmente no lo recuerdo, no lo recuerdo señor juez. PREGUNTADO: No obstante la respuesta que Usted nos dio en cuanto a la vinculación y al traslado de la señora Flor Bibiana a la unidad de víctimas en su momento, para que precise qué sucedió con el cargo de ella, si se mantuvo el cargo, me refiero a la vinculación a través de contrato o con la función que ya cumplía, qué pasó con esa función, se contrató a persona distinta para que desempeñe esa función cuando ella pasó a la otra entidad o esa función desapareció de Acción Social, que sucedió con la función de ella.

CONTESTADO: Sí. o sea, digamos, Acción Social hasta el año 2012, yo estaba allá como coordinador de la unidad territorial, creo que era un cargo de asesor con funciones de coordinador y teníamos el equipo y estaba o existía la subdirección de atención a la población desplazada; pero ya a partir de ese año y con la creación de la unidad de víctimas en el marco de la de la norma, de la Ley de la Ley 1448, obviamente todos esos profesionales pasaron a la unidad de víctimas y de hecho ellos fueron vinculados a los profesionales, cierto de manera provisional, pero ya vinculados a la entidad, gracias, digamos a precisamente a todo esa experiencia y a todas las funciones que ellos tenían acá. De hecho, ya en el en el DPS, porque ahí también se crea el Departamento para la Prosperidad Social, ya ese cargo ya desaparece acá en la en el DPS porque es asumido por la unidad de víctimas.

Interrogatorio apoderado parte demandante: […] PREGUNTADO: De conformidad a lo que Usted ha manifestado, Usted considera que la señora Flor Bibiana Montero Castillo pudo haber tenido superior jerárquico dentro de la organización CONTESTADO: Si yo lo mencioné hace un rato, la entidad tenía dentro de su organigrama, si se puede decir así, un coordinador en el nivel regional, un coordinador que era el coordinador de la Subdirección, no estoy muy seguro del nombre de la subdirección, subdirección de atención a la población en situación de desplazamiento, que era el señor Luis Carlos Rubio, y era con él y era a él a quien los contratistas de esa de esa subdirección debían, digamos acatar las instrucciones que él daba, en ese orden de ideas, digamos no sé si se tipifica como un superior jerárquico, pero era el que coordinaba y ya en lo regional me correspondía a mí a partir de agosto del 2009, digamos como coordinador de la unidad territorial, el que tenía que estar pendiente de las acciones de no solamente de esa subdirección, sino de todas las direcciones que tenía la entidad y en el nivel nacional, ese equipo, ese equipo en el nivel nacional, yo creo que habían 3 grupos de trabajo, que los coordinaba Luis Carlos Rubio y en el nivel nacional había también una persona, un profesional que coordinaba y a quién debían responder por todas las actividades que ellos daban, es ese caso era la señora, yo no sé si estoy bien con el nombre, Patricia Ochoa, creo que Beatriz Ochoa, era la persona que en el nivel nacional coordinaba uno de los de los equipos que teníamos en lo en lo regional.

PREGUNTADO: Usted manifestó en su declaración ante la pregunta hecha por el Tribunal que la señora Flor Bibiana había ocupado diferentes funciones o había tenido cambios en sus actividades, de quién dependían esos cambios, estaban conforme a una contratación o dependían de la de liberalidad de alguien o de las órdenes de alguien en particular CONTESTADO: Si eso, digamos, desde el nivel nacional, cuando hablo del nivel nacional habló de un equipo de profesionales en Bogotá, donde estaban los directores, el director pues general, los directores de las direcciones misionales y dependía de ellos como se ubicaba a cada profesional en lo regional; en el caso de Bibiana, me acuerdo que estaba en la subdirección de atención a población desplazada y posteriormente pasó a una dirección misional de generación de ingresos, en esa si no estoy mal era el doctor Pablo Ariel Gómez el que, no me acuerdo si llamaba director o subdirector de esa esa dirección y posteriormente volvió a la subdirección de atención a población desplazada, pues gracias precisamente a la experiencia y al trabajo que ella ya había adelantado en esa subdirección. PREGUNTADO: Al haberse hecho esos cambios, digamos las funciones o las actividades que dejó de realizar la señora Flor Bibiana fueron asumidas por otras personas o se terminaron esas funciones dentro de la organización. CONTESTADO: No, no, esas funciones no se terminaron, esas funciones seguían, se seguían atendiendo, tenían que darse.

PREGUNTADO: En alguna oportunidad le consta a Usted si la señora Flor Bibiana realizó actividades por fuera de la ciudad o que hayan implicado una comisión o que haya implicado, digamos, el otorgamiento de viáticos o erogaciones por parte de la entidad. CONTESTADO: 18 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Si, la atención del equipo era en todo el departamento de Nariño, y cuando había una situación especial fuera de Pasto en cualquier otro de los 63 restantes del departamento, ellos adelantaban su solicitud de comisión, ellos llenaban una solicitud de un formato que existía, aprobado en el nivel nacional, pero con el visto bueno del coordinador digamos del equipo aquí en los regional y el visto bueno del coordinador de la unidad territorial, en ese caso yo y se iba a Bogotá para ser aprobado la salida y obviamente ellos tenían el pago del viático y de los transportes para sus salidas.

PREGUNTADO: En una de sus respuestas anteriores, Usted manifestó que existía un horario de trabajo al cual tenía que someterse Flor Bibiana, ese horario de trabajo estaba definido en algún tipo de reglamento de la organización o estaba definido dentro del contrato o cómo era esa imposición, digamos del horario. CONTESTADO: Sí, o sea, la necesidad de la atención a la población en situación de desplazamiento era permanente, de hecho como entidad del Gobierno nosotros teníamos un horario regido por las normas, pues generales de la atención de las entidades, trabajábamos 48 horas a la semana y allí se establecía, digamos, o se informaba al público a través de diferentes instancias que la atención se iba a adelantar de 8 a 12 y de 2 a 6, y esa era el tiempo que permanecía Bibiana en la entidad, para precisamente atender al público o atender pues a la población desplazada.

PREGUNTADO: Dicho horario estaba supeditado a alguna supervisión, dentro de la organización. CONTESTADO: De alguna manera, si no, o sea, el hecho de que uno de los colaboradores dejará de asistir en ese horario y dejará de atender al público, pues generaba una situación de caos en la entidad y eso implicaba, obviamente, un llamado inmediato al coordinador del equipo, al coordinador de la unidad territorial, incluso un llamado urgente a nivel nacional para que subsanen la situación a ver qué pasó, porque no hay la atención. Eso implicaba que, así como todos los funcionarios o como todos los colabores de la entidad, Bibiana estuviera atenta a esa atención de 8 a 12, de 2 a 6 e incluso ellos tenían la responsabilidad, pues de llegar unos 30 minutos antes en temas de preparación de documentos y demás, pues logística para la atención. PREGUNTADO: Esas actividades que realizaba la señora Flor Bibiana al interior de la organización eran objeto de auditoría o de control por parte de alguien dentro de la organización. CONTESTADO: O sea, la entidad tenía un proceso de certificación, nosotros teníamos o bueno la entidad tiene un sistema de gestión de calidad, eso implica, digamos, cada vez que se requiera, yo estoy seguro cómo se llama eso, la renovación de esa certificación y para esa renovación que creo que se da cada año, era preciso unas auditorías internas en preparatorias y unas auditorías externas para ver cómo estaban funcionando los procedimientos y cómo el proceso estaba dando respuesta a esa calidad que teníamos certificada.

En ese orden de ideas, había en lo regional una persona encargada, digamos de preparar la auditoría o de estar pendiente de la auditoría, auditando precisamente el procedimiento que cada uno de ellos adelantaba y en lo nacional también había otro equipo que estaba pendiente para hacer las auditorías en cada uno de los profesionales, cada uno de los equipos respondía a una auditoría, en efecto.

PREGUNTADO: En cuanto a las instalaciones, elementos de trabajo, escritorio, computadores o herramientas informáticas que utilizó la señora demandante, de quién eran esos elementos, quién era el propietario, bajo qué condiciones se hizo uso, si le consta, la demandante frente a estos elementos CONTESTADO: Sí, o sea, respondo cierto, la cada uno de los colaboradores y pues en este caso Bibiana hacía uso de un equipo de cómputo de propiedad de la entidad, Acción Social y/o DPS en su momento.

El escritorio, el espacio, no sé si suene grosero, la silla, pues, o sea, todo, era de la entidad, incluso los programas eran de la entidad, las bases de datos de la entidad, solo tenían acceso a ellos, tenían ellos unas claves para poder acceder a esa información que era, pues, privilegiada y no todo el mundo lo podía utilizar. Esos programas eran de la entidad.

PREGUNTADO: En sus actividades cotidianas, la señora Flor Bibiana tenía que producir algún tipo de documento y si de ser asertiva su respuesta, estos documentos se utilizaban algún tipo de formato, membrete de la entidad o eran documentos particulares que podría manejar CONTESTADO: No, o sea, Bibiana debía diligenciar todas las actividades, todos los procedimientos en unos formatos; precisamente el sistema de gestión de calidad implicaba que nosotros tengamos unos formatos aprobados incluso que no se podían ni siquiera modificar, salvo que pase a un comité de aprobación de formatos de formularios.

Era en esos donde se vaciaba la información y el trabajo que Bibiana adelantaba, o sea, existían unos formatos gracias a precisamente a todo este sistema de gestión de calidad y era en esos que los proveía la entidad donde vaciaba ella la información. PREGUNTADO: La señora Flor Bibiana realizó su trabajo de manera personal o en algún momento ella pudo haber realizado sus actividades por interpuesta persona o subcontratando a otra persona.

CONTESTADO: No digamos, Bibiana adelantaba ella sus actividades; además, no se permitía que ellos llevarán colaboradores o subcontratistas, o sea, nunca se dio eso, cada colaborador era responsable solamente él de sus actividades, no pues digamos nunca se vio o se pudo 19 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo evidenciar que ella tuviera subcontratado personas que la apoyarán por fuera de las personas que estaban vinculadas a la entidad; nunca, ella lo hacía a manera personal. […] PREGUNTADO: Las actividades en la oficina a la que pertenecía la señora Flor Bibiana era de la naturaleza de la entidad o eran actividades transitorias de Acción Social o del Departamento para la Prosperidad Social.

CONTESTADO: No digamos que Acción Social tenía dentro de sus funciones misionales el tema de la atención a los desplazados, en temas bueno, digamos la atención a los desplazamientos masivos, a los individuales, era una función de la entidad y como tal digamos, era algo que aquí en el territorio se la hacía a través del equipo vinculado, o sea lo hacíamos con el equipo que coordinaba Luis Carlos, no era transitorio, era un tema misional de la entidad, hasta digamos, como ya lo mencioné, hasta la creación de la unidad de atención integral a las víctimas.

Interrogatorio apoderado parte demandada: PREGUNTADO: El señor Ricardo Alonso Cabrera Narváez nos ha indicado Usted que se desempeñó inicialmente en el 2006 como contratista de acción social en el programa PCI y luego, a partir del 2009 hasta el 2012, como coordinador de la unidad territorial de Acción Social y que, asimismo, Usted fue vinculado por libre nombramiento y remoción en este cargo, verdad.

En la territorial Nariño existía algún otro funcionario de mayor Jerarquía que Usted. CONTESTADO: No doctora, en ninguno de los dos casos, digamos, el coordinador de la unidad territorial de Acción Social, incluso, digamos las personas que estuvieron antes que mí, y yo hasta el 2009, mentira hasta el 2012 como coordinador de la territorial, era quien representaba la entidad en el departamento y digamos después en el nivel nacional, obviamente estaba nuestro director.

PREGUNTADO: En este proceso, la demandante está solicitando que se le dé primacía a una realidad sobre un contrato por la forma que ella fue vinculada como contratista de prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión, y la única forma de quebrar esa condición es que el representante de la entidad la haya impartido órdenes que hayan generado subordinación, en este caso Usted le impartió alguna orden que permita establecer como representante de la entidad, que se ejerció una relación laboral frente a las actividades desarrolladas por la señora Flor Bibiana.

CONTESTADO: A ver, la instrucción de las actividades que los colaboradores debían hacer estaba establecido desde el nivel nacional. PREGUNTADO: Perdón, pero mi pregunta puntual es si Usted ejerció alguna actividad que permitiera establecer una subordinación como en su normal desempeño, Usted como persona, como representante de la entidad demandada.

CONTESTADO: Venga, digamos, pero es preciso contextualizar un poco el tema de cómo las instrucciones o las órdenes se daban desde el nivel nacional, o sea, en el nivel nacional y ya lo habíamos mencionado, había un equipo espejo o par similar al que había en el territorio. Ellos impartían las órdenes y las instrucciones a los territorios, en este caso Luis Carlos las recibía para impartirlas al equipo de colaboradores que él tenía. Nosotros o los coordinadores regionales o directores regionales -después en el DPS, lo que hacíamos no era precisamente impartir la orden, sino hacer cumplirlas o estar pendiente del cumplimiento de esas acciones que obedecían a las órdenes impartidas desde el nivel nacional.

PREGUNTADO: Considero que la pregunta, pues aún no ha sido respondida en su totalidad, pero quiero entrar como en la oportunidad de orientarlo. Mi pregunta es, efectivamente existía un señor Luis Carlos Rubio que era el coordinador de la subdirección de víctimas para efectos de establecer metas, organizar actividades con los contratistas, eso vendría dentro de una organización del programa, como un plan operativo del mismo, verdad; pero frente a su actividad como coordinador y representante en la regional en la territorial de la entidad demandada, Usted ejerció en algún momento alguna actividad o una orden que le impartiera directamente a la señora Flor Bibiana Castillo (sic).

CONSTESTADO: En ese caso, no. PREGUNTADO: Dentro de las preguntas que le formuló el despacho Usted precisó que la señora en un primer momento se desempeñó con la atención a la población desplazada, que componente específico de la atención a la población desplazada atendió la señora Flor Bibiana, solamente el registro en el SIPOD o tendría que haber hecho visitas a las familias o alguna actividad de carácter social a diferencia de una actividad de carácter técnico como es el registro en el SIPOD.

CONTESTADO: Bibiana estaba en un componente que era la ayuda humanitaria y eso implicaba realmente ir más allá de la solicitud que hacía el desplazado, yo no estoy seguro y yo no sé cómo realmente, cómo actuaron, cómo responder su pregunta, no estoy muy seguro frente al tema de unas visitas que se debían hacer a los desplazados, no estoy seguro porque se me hace recordar de que ella tenía que verificar la información que el desplazado estaba dando, las condiciones que el desplazado estaba dando y esas se daban precisamente con unas visitas domiciliarias que se hacían, pero no podría realmente, no recuerdo exactamente sí lo hacía, pero creo que dentro de las actividades que la ayuda humanitaria implicaba estaba precisamente la visita y yo estoy casi seguro que si debía hacerse y era una de las actividades que Bibiana hacía, pero por el tiempo, temo, digamos, estar equivocado.

PREGUNTADO: 20 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Adicionalmente, cuando respondió la pregunta sobre si las actividades que desempeñó la demandante Flor Bibiana tendrían una auditoría, Usted lo que hizo referencia fue de unos procesos de auditoría interna y externa para certificar la gestión de calidad de la entidad, quiere ello decir que las actividades puntuales de ella no fueron objeto de revisión o de efectivamente una evaluación por algún sistema que se hubiera establecido en la entidad.

CONTESTADO: No doctora, o sea, la auditoría implica o implicaba una revisión exhaustiva de los procesos y en ese orden de ideas de los procedimientos que cada una adelantaba y como ella tenía uno específico, que era la el tema de la ayuda humanitaria, tenía que auditarse o verificarse las actividades que ella adelantaba. En efecto, era preciso llegar allá, llegar hasta ese momento, o sea partir, digamos en la auditoría de las acciones que se estaban adelantando, que ella adelantaba para darle respuesta a los desplazados en el tema de ayuda humanitaria.

PREGUNTADO: Ahora bien, con relación a las actividades que desempeñó la señora Flor Bibiana, Usted nos precisó que después fue vinculada para el tema de ingreso, generación de ingresos durante ese cambio de objeto contractual a qué se debió. CONTESTADO: Yo lo comenté, a una decisión que tomó el nivel nacional; sin embargo, considero que el conocimiento y la experiencia que tenía Bibiana en ese tipo de población, porque es que el programa de generación de ingresos era precisamente para dar respuesta a los desplazados para, pues, valga la redundancia, generar ingresos y como Flor Bibiana manejaba y conocía la población, entonces ingresa al programa, al proceso de generación de ingresos, apoyando a los desplazados.

Es una decisión del nivel nacional más allá de esto que estoy comentando, no sabría específicamente si haya otra decisión. PREGUNTADO: Sin perjuicio de indicar nuevamente algún aspecto de las respuestas anteriores. Me gustaría saber si Usted tenía conocimiento que la planta de personal de Acción Social tendría específicamente un empleo en el que pudiera haber sido nombrada, ya sea en provisionalidad, tendría un empleo espejo de las funciones que estaba haciendo la señora Flor Bibiana o frente a la planta de personal no había ese empleo con esas funciones.

CONTESTADO: En el nivel regional o en el nacional. PREGUNTADO: En la planta de personal de la entidad, Usted como director debería conoce, parte del conocimiento que como director tenía de la estructura de la entidad, quiero que nos indique si en la planta de personal, en la estructura de la entidad había un empleo que tuviera las actividades que estaba desempeñando, tanto en la parte de atención humanitaria como de generación de ingresos la aquí demandante.

CONTESTADO: Realmente no lo conozco, no lo sé. PREGUNTADO: Cuando Usted comentaba que la actividad que desempeñó la señora Flor Bibiana cuando se hizo la transformación institucional a raíz de la ley de víctimas de la Ley 1448 nos indicó que esa transformación concluyó en la creación de una entidad específica que la unidad de atención a la reparación de víctimas, quiere ello decir que en su momento fue esta nueva entidad la que organizó el tema de atención humanitaria y atención a población desplazada, para ese momento Usted conoció de que existiera un memorando, una carta, algún documento del nivel nacional que ordenara que la aquí demandante, señora Flor Bibiana, fuera, digamos asignada a la nueva entidad o eso se dio dentro de una dinámica de reorganización de la nueva entidad y nada tuvo que ver con la decisión que tomará Prosperidad Social.

CONTESTADO: No, o sea, el Departamento para la Prosperidad Social era digamos, una entidad administrativa sombrilla donde estaba la unidad de víctimas, donde estaba el ICB, donde estaba creo que 2 o 3 entidades más, en ese orden de ideas en el nivel nacional, pues se creó por la 1448 la unidad de víctimas y todos los profesionales que estaban en esa subdirección de atención a la población desplazada pasan a conformar el equipo de la unidad de víctimas, ahora el acto administrativo o la resolución o la disposición o la decisión de por qué o cómo, realmente no lo conozco, pero en su totalidad, creo que salvo una persona, por alguna situación, dejó de pasar o mejor no pasó allá al equipo, pero los demás, todos pasaron a la unidad de víctimas.

PREGUNTADO: De lo que acaba de hacer conocer al despacho, insisto en que nos verifique si Usted en ese momento coordinador territorial y luego como director regional cuando se creó Prosperidad Social, recibió algún comunicado, alguna instrucción puntual de que la persona que venía en la unidad, en la subdirección de atención a víctimas, tendría que haber sido trasladado transferida a la nueva entidad CONTESTADO: No doctora.

Interrogatorio Agente del Ministerio Público: […] PREGUNTADO: Cuéntenos Usted le emitió órdenes directas a la demandante mientras estuvo en calidad de jefe, Usted le dio órdenes, esas órdenes coincidían con el objeto contractual, Usted conocía cuál era el objeto contractual y la relación que tenía la entidad con la demandante. CONTESTADO: Como le comentaba a la doctora, específicamente no, no le di ninguna orden; sin embargo, habían órdenes del nivel nacional que se las daban al territorio y nosotros, como digamos, como coordinadores de la entidad en la región, debíamos estar prestos a mirar que eso se cumpliera como que, pues habían unos profesionales que tenían que estar en la oficina para a los desplazados, en ese momento sí, o sea, no podríamos ser 21 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo ajenos al cumplimiento de esas actividades, más porque digamos como coordinadores nos asiste la responsabilidad de un orden en la en la entidad y en un cumplimiento misional de la entidad en la región, o sea era preciso estar pendiente de que cada profesional, cada colaborador, este, digamos en los puestos de trabajo, esté cumpliendo las actividades propias para los cuales han sido vinculados.

PREGUNTADO: Conforme a la respuesta anterior, en la que se nos indica que no impartió órdenes, pero retransmitía las que se daban desde el nivel central, Usted verificaba o conocía o recuerda si esas órdenes encajaban o eran compatibles con el objeto contractual, recuerda cuál era el objeto contractual en la relación que sostuvo la demandante con la administración aquí demandada.

CONTESTADO: Realmente, digamos no recordaría el texto del objeto contractual, pero digamos estaba vinculada para el apoyo en la atención a la población desplazada en el departamento de Nariño, no conozco exactamente, digamos el texto de la vinculación. […] Interrogatorio Magistrado Sustanciador: PREGUNTADO: La señora apoderada de la parte demandada, le preguntó en sus palabras que si había un empleo espejo a la función que desempeñaba la demandante o en la planta de personal de Acción Social, Usted respondió escúseme, no lo conozco, su respuesta es que no había o no sabe, para precisar el Tribunal eso, la respuesta fue no lo conozco y no se entendió o no sabe Usted si había el empleo, es decir, no le estoy exigiendo que diga una respuesta, sino que el Tribunal no entendió si es que no hay o que no lo conoce.

CONTESTADO: O sea, lo que yo tenía entendido es que hay personal vinculado en carrera o en provisionalidad en otros niveles, lo que no conozco es, digamos quiénes son, fungiendo las mismas actividades para los cuales fueron vinculados en los territorios, en las regiones, pero realmente no conozco quiénes son […] PREGUNTADO: La pregunta no es la persona, sino si existía el cargo, la función no más, es decir, si la función de ella en la que Usted, por ejemplo dice atención a la población de desplazada, si ella como contratista tenía un par o una persona similar que estaba vinculada por nombramiento en la planta de personal, es simplemente eso.

CONTESTADO: No, no lo conozco señor juez. PREGUNTADO: Escúseme que pena otra vez, no lo conozco es no sabe o no existía. CONTESTADO: Ah, no, no lo sé. PREGUNTADO: El señor agente del Ministerio Público le acaba de preguntar el tema de las órdenes, por supuesto ya Usted ha dado su respuesta, simplemente para preguntarle y precisar, bajo su dirección, también la doctora le preguntó, la doctora Doris Esther, entonces, para precisar que personas, Usted como representante legal y única persona arriba en el nivel, digamos del organigrama, que personas tenía bajo su cargo, su bajo dirección o bajo sus órdenes, sea nombradas o sea bajo contrato de prestación de servicios, es decir, en el nivel directivo o hacía abajo.

CONTESTADO: Si, en la oficina habían creo que 5, no estoy muy seguro el número, creo que 5 colaboradores que eran vinculados de manera provisional y digamos que adelantaban actividades, es que tendríamos que mirar toda la entidad y las funciones, pero entonces ellos tenían otras actividades aquí en la región y a ellos, digamos con ellos adelantábamos acciones donde coordinamos y se impartían instrucciones específicas y directas. […] PREGUNTADO: Qué cargo o que dependencias tenían las personas con quienes Usted. CONTESTADO: Niveles misionales y administrativos, incluso desde la secretaria. • Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez, quien fue compañera de trabajo de la demandante en Acción Social y tiene en curso proceso en contra de la entidad demandada sobre los mismos hechos y derechos indicó: Interrogatorio Magistrado Sustanciador: PREGUNTADO: Nos puede precisar o informar qué tipo de vínculo, relación laboral o contractual ha mantenido con lo que en su momento fue Acción Social y hoy DPS, y decir perdón, de ser el caso, que cargo, contrato función ha desempeñado y desde qué época hasta que época, por favor.

CONTESTADO: El vínculo con el DPS inició desde Red Solidaridad Social antes de que fuera Acción Social, posterior a Acción Social y después Departamento para la Prosperidad Social. PREGUNTADO: Nos puede precisar los cargos, funciones y precisando las fechas, por favor, si le es posible. CONTESTADO: Inicialmente como asistente de registro, posterior profesional de registro, me desempeñe con Acción Social, posteriormente DPS.

PREGUNTADO: Y recuerde Usted las fechas, desde cuándo. CONTESTADO: El contrato directo con Acción Social desde el 2006 hasta el 2011, anteriormente con Red de Solidaridad Social, o sea, hacía presencia en las instalaciones de Acción Social, pero me cancelaba OIM- Organización Internacional para las Migraciones. PREGUNTADO: Y conoce o conoció Usted a la señora en su momento cuando trabajaba que Usted menciona en Acción Social a la señora Flor Bibiana aquí presente y de ser así, por qué razón la conoció y si la conocía desde antes de su función o su vinculación en Acción Social.

CONTESTADO: Yo la conocí en el mes de abril del año 2007, cuando ella iniciaba su cargo en una capacitación que tuvimos en Girardot, para asumir el cargo, pues que 22 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo correspondía a cada una. PREGUNTADO: Muy amable y para efectos de su testimonio, este Tribunal se permite informarle en este caso, la señora Flor Bibiana Montero Castillo busca que a través de la justicia se defina si la vinculación que ella mantuvo con Acción Social en su momento y luego el DPS, hacía los años 2007- 2011, una vinculación contractual, si detrás de esa vinculación contractual, se defina si existió alguna relación laboral o no. Para ello, entonces requiere este Tribunal de su testimonio, para que, entre otros aspectos, Usted nos dé a conocer si sabe o conoce y específicamente la fecha en que ella haya estado vinculada, que Usted sepa, los cargos o funciones que ella haya desempeñado en Acción Social o en la entidad con el nombre que le reemplazó y las funciones donde las desempeñaba en lugar de la entidad de Acción Social, físicamente en qué lugar, el tipo de horario que ella cumplía en su lugar donde prestaba sus funciones o su trabajo, de qué horario hasta que horario.

Igualmente que persona o personas le impartían órdenes o controlaban sus actividades o vigilaban el cumplimiento de sus tareas y le rogarían en este tema, en cuanto recuerde decir el nombre de las personas que ejercían el control, vigilancia o le impartían órdenes y de la misma forma, si Usted recuerda o sabe si la señora Flor Bibiana portaba algún carnet con algún distintivo especial en la entidad o algún uniforme, alguna escarapela que la distinga como contratista o como empleada de Acción Social, si sabe también en cuanto a su remuneración o pagos, como se pagaba mensual quincenal mente, y de ser posible, cuánto se le cancelaba, y para que nos dé a conocer también si los elementos de trabajo con los que ya cumplía sus tareas eran de ella, los llevaba la entidad o por el contrario, la entidad Acción Social se les suministraba se los disponía; también en cuanto al cumplimiento de sus funciones, si ella podía y al tema del horario, disponer un día ir otro día no ir, una semana ir otra semana no ir y en igual forma, si esas funciones se las podía encargar a otra persona, es decir, ella podía decirle al jefe o la persona de la entidad, mencionó a otra persona para que cumpla mis funciones, si ello se podía hacer o no, en general, ese tipo de aspectos ya de manera puntual, el Tribunal le preguntará si es del caso tenga la gentileza.

CONTESTADO: Bueno, Bibiana Montero, pues inició, como le decía en abril del 2007 como asistente de desplazados, en esas fechas se creó un equipo por Acción Social y entonces ingresó una planta de personal grande y había un jefe que era Jilmer Antonio Astaiza, pues que realizaba la coordinación de todo el equipo de desplazados y la otra persona encargada ya como la dirección territorial Nariño, era la doctora Gloria Chacón, ella era asistente de desplazados, toda la parte que llegaba de tutelas toda la parte administrativa, todo lo que se manejaba en desplazados, su horario de trabajo era de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde, que era pues el horario de la oficina de Acción Social.

Todos los elementos de trabajo que se utilizaban eran de la entidad, impresoras, computadores, escáner, todo era de Acción Social como tal. Posteriormente ella asciende y empieza como profesional de asistencia humanitaria y ya con un nuevo jefe que era Luis Carlos Rubio García, porque Jilmer Astaiza renunció al cargo y como director territorial también cambia a Ricardo Cabrera.

Posteriormente ella creo que duró, no recuerdo si un año o dos años en asistencia humanitaria y pasó a otro proceso que era generación de ingresos; también con la coordinación de ella de nivel nacional no recuerdo, pero en asistencia humanitaria de nivel nacional también tenía otra jefe que era Beatriz Ochoa, del otro, de generación no recuerdo; cuando era asistente administrativa, sí, también tenía una jefe de Bogotá, Nidia Patricia Varela, no recuerdo más en el tema.

PREGUNTADO: Se le preguntó también en cuanto a las personas que le impartían órdenes, lo que Usted está manifestando, si lo puede precisar más, en cuanto al distintivo de descarapela, la remuneración, se le preguntaba en cuanto a la prestación del servicio, si podía delegar a otra persona para que cumpla las tareas. CONTESTADO: A ver, en cuanto, se cargaba chaleco institucional, gorra también se tenía, carnet.

Pues delegar las funciones como tal, pues no, no creo que se pueda delegar a otro profesional, o sea, cómo le digo a verse, se colaboraba de pronto, pero como tal, el funcionario encargado es el que tenía que firmar o asumir la responsabilidad, pero por ejemplo, no habían lapsos en que uno no pudiera estar en el trabajo, o sea siempre ella permaneció en su trabajo, no se sí pudo delegar funciones o no, pues porque yo siempre la mire ejerciendo sus funciones como tal, ya cuando ella pues realiza el cambio de cargo, pues ya colocan a otra persona que asuma esas tareas.[…] […] PREGUNTADO: Teniendo en cuenta sus funciones tanto de nivel de funciones, o sea, se refiere al Tribunal de las funciones que Usted desempeñaba, qué relación tenían con las funciones de la señora Flor Bibiana y, además, qué tipo de contacto, relación de índole personal o social mantuvo Usted mientras trabajo con la señora Flor Bibiana primero, es decir, sus relaciones entre dependencias, de qué tipo eran, había alguna coordinación o no tenían contacto, simplemente se miraban.

CONTESTADO: Pues inicialmente, como ella era la asistente administrativa de desplazados y pues era del Grupo de nosotros, toda la información se debía pasar a ella, porque ella era la que, pues llevaba la información para igual el doctor Jilmer o Luis Carlos Rubio, en su momento. Igual si, pues nos 23 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo mirábamos todos los días a la hora del café o así, igual los cubículos de nosotros quedaban totalmente separados, pero sí igual, pues un buen trato, siempre nos hemos saludado, hemos sido compañeras.

PREGUNTADO: Es decir, que su lugar de trabajo era en la misma sede de la señora Bibiana, vivían en la misma sede, CONTESTADO: Si en la misma sede. PREGUNTADO: Para que nos diga si Usted sabe o le consta si en algún momento a la señora Flor Bibiana le formularon algún tipo de llamados de atención, memorandos o requerimientos y en caso afirmativo de quien vinieron esos llamados de atención, si Usted sabe.

CONTESTADO: O sea, memorandos como tal no, directamente, o sea, tenía su jefe directo, no sé si le llamaría la atención, no, la verdad, no. Y pues lo único del director territorial que, si tocaba, pues a veces pedirle de pronto permisos o a Luis Carlos Rubio, que era más el que, como que ejercía el control en nosotros, sí siempre, él era el que más llamaba la atención, pero grupal, o sea, no sé si a ella directamente le haya llamado la atención, pero él sí hacía unos llamados de atención fuertes, no sé si a ella directamente se lo haya hecho, pero pues a los demás compañeros sí. PREGUNTADO: Para que nos diga si en la entidad, en este caso en Acción Social en su momento, existían otras personas que cumplían la misma función o tarea que desempeñaba la señora Flor Bibiana, si Usted lo sabe.

CONTESTADO: En la primera de asistente, solo ella estaba, ya cuando ella sale, pues si ya la reemplazó otra persona. En asistencia humanitaria creo que había otro par, no recuerdo […], o sea, no, no había par entonces. en Bogotá sí pues, los enlaces, se llaman enlaces directamente en Bogotá […] pero acá directamente la territorial, no recuerdo que, o sea, la que ejercía anteriormente la función de ella, pues sí la recuerdo y después ella que pasa otro proceso y ya Bibiana la reemplaza en asistencia humanitaria.

PREGUNTADO: Relacionado con lo que acaba de manifestar. Según el expediente y se ha informado por el testigo anterior, al terminar ella su vinculación o no su vinculación sino al organizarse la unidad para la reparación de las víctimas, se informa que ella pasó a dicha unidad, sabe Usted quien sucedió con el cargo o las funciones que ella desempeñaba en Acción Social o DPS de la señora Bibiana, se entregó a otra persona, o esas funciones terminaron.

CONTESTADO: No es que todas esas funciones las asume la unidad de víctimas, o sea, pasaron directamente las funciones a la unidad; entonces, por ejemplo, pasó el cargo de ella, pasó el cargo mío, todo directamente haciendo lo mismo, pero ya con la unidad. Todos esos cargos, todos los asumió la unidad de víctimas y ya hizo, o sea, no sé el DPS sacó una resolución y ahí, pues después nombraban a quienes iban a enviar a la unidad de víctimas.

PREGUNTADO: Recuerda o sabe Usted cuál era la forma de vinculación de las personas que estaban vinculadas en Acción Social, es decir, si por nombramiento o por contrato de prestación de servicios, tuvo Usted conocimiento de eso, es decir, o sabe cuántas personas había a través de nombramiento y cuántas a través de contrato de prestación de servicios, sabe o recuerda.

CONTESTADO: No haber, las que estaban acá en la de Nariño eran a ver, Marta con los nombres porque, no haber las que eran de planta, pero de provisionalidad eran Martha Chávez, Luis Carlos Urbano, yo creo que Román Mora, pero ellos venían de otras entidades anteriores, o sea, del PNR, venían y los iban vinculando y los demás todos eran prácticamente contratistas, no recuerdo quién más eran de planta, o sea de los 3, así que venían de otras entidades, lo recuerdo a los 3 únicamente.

Interrogatorio apoderado parte demandante: PREGUNTADO: Sírvase manifestar señora testigo, Usted manifestó hace un momento, el juez, perdón, le hizo una pregunta relacionada con la actividad personal que realizaba la señora Flor Bibiana, sírvase precisar, si a Usted le consta o no, si la señora Flor Bibiana realizó las actividades que le correspondía hacer en virtud de sus funciones por intermedia, por interpuesta persona o haciendo uso de otras personas o subcontratando su actividad.

CONTESTADO: No, directamente lo hacía. Lo hacía ella porque igual las claves de acceso y de información es reservada, entonces el trabajo es directo de la persona. PREGUNTADO: Precisamente en relación a lo que Usted acaba de responder, sírvase manifestar de propiedad de quién eran las herramientas informáticas que contaba la entidad para efectos del trabajo que desarrollaba la señora Flor Bibiana y si esa información estaba sujeta a algún tipo de reserva, en fin.

CONTESTADO: Si todas las herramientas informáticas son de la entidad como tal. Se manejaba, pues los softwares, digamos a ver Orfeo, que cada uno tenía sus claves personales para el ingreso a cada una de las plataformas a través de un convenio de confidencialidad. PREGUNTADO: A Usted le consta si la señora Flor Bibiana contaba con autonomía en la ejecución de las actividades que ella realizaba o si, por el contrario, estas actividades estaban, digamos, supeditadas a unas órdenes o a unas directrices por parte de alguien dentro de la organización. COSTESTADO: No, pues así autónomo, no hay autonomía directa de ningún funcionario, todo está supeditado a las directrices, pues de nivel nacional, no puede tomar decisiones digamos propias a la actividad que esté realizando.

PREGUNTADO: Usted respondió en una pregunta anterior que no existía un par o una persona que realice las mismas actividades de Flor Bibiana aquí en la regional, 24 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo pero se podría identificar una persona que realice, que haya realizado las mismas actividades de ella en otro nivel de la entidad. […] CONTESTADO: Sí.

PEGUNTADO: O era una actividad exclusiva de aquí. CONTESTADO: No la actividad, pues la desempeñaban otros funcionarios en todas las direcciones territoriales. PREGUNTADO: Finalmente le quisiera hacer una pregunta que le hicieron al testigo anterior, el señor juez, y que creo que es prudente que Usted también pueda darnos luces al respecto.

Las actividades que desempeñaba Flor Bibiana requerían de algún tipo de conocimiento especial, es decir, solamente ella pudiese haber sido capaz de desarrollar esa actividad o finalmente otra persona en condiciones normales lo pudo haber realizado. CONTESTADO: Yo considero que sí, que una persona, pero que tenga el conocimiento en el tema la puede desempeñar, o sea, si tiene, digamos la experiencia para hacerlo, pues sí lo puede hacer.

Interrogatorio apoderado parte demandada: […] PREGUNTADO: Usted mencionó que para el año 2005, 2006 y 2007 se iban estructurando las diferentes actividades que atendía anteriormente la Red de Solidaridad Social y luego Acción Social, y mencionó que se conformó una planta de personal en ese momento. Esa planta de personal que Usted indica hace alusión a empleados vinculados mediante nombramiento o a colaboradores contratistas.

CONTESTADO: Para este caso contratistas y de planta, porque el que nombraron de coordinador de desplazados doctor Jilmer era de planta y él era el que manejaba, a raíz pues de que el trabajo era muy pesado pues y de responsabilidad no, grande, pues él decidió renunciar porque igual le colocaron el cargo alto; sin embargo, pues el grado siguió el mismo entonces, ahí fue que nombraron ya un contratista como la persona encargada de ese proceso que fue Luis Carlos Rubio y de los demás, si es de modalidad de contratista, contrataron para, crearon el equipo de asistencia humanitaria, el de retornos y reubicaciones, el de registro, creo que 3 o 4 en otro que era con nacionales, pero todos eran dentro del equipo de desplazados.

Ahí fue donde hicieron nombramientos y directamente como ahí fue nivel nacional que decidió a mí, por ejemplo, yo tenía un contrato de prestación de servicios donde decía que asumía unas funciones que eran técnicas; sin embargo, me dieron toda la carga del profesional de planta y me las pasaron inmediatamente. PREGUNTADO: Se ha presentado en el despacho la inquietud frente al uso de algún tipo de distintivo por parte de la demandante en su calidad de atención a la población desplazada.

Considera Usted que ese distintivo que ella aportaba lo tendría dispuesto la entidad para garantizar la confiabilidad de la información para que el cliente, el ciudadano cliente, identificará efectivamente que una información sometida a reserva estaba segura con esa persona que portaba esos distintivos o era simplemente un uniforme que se impuso por parte de Acción Social en su momento.

CONTESTADO: Pues es que prácticamente uno porta el chaleco es para que la gente sepa que uno representa la entidad como tal y claro que uno si va con un chaleco y con su carnet, brinda confiabilidad en la población. • Segundo Aulo Díaz Jaramillo quien fue compañero de trabajo de la demandante en Acción Social y actualmente tiene proceso en curso sobre los mismos supuestos facticos que se analizan sostuvo: Interrogatorio Magistrado Sustanciador.

PREGUNTADO: Nos puede precisar si ha tenido vínculo laboral o contractual con la entidad que en su momento fue Acción Social y luego el DPS y de ser así, qué tipo de cargo o función y las fechas en las cuales se desempeñó por favor. CONTESTADO: Sí, señor, yo como profesional de registro estuve trabajando con Acción Social, desde noviembre del año 2007 hasta diciembre del año 2011, como profesional de registro.

PREGUNTADO: La modalidad de vinculación, nombramiento, contrato. CONTESTADO: Contrato. PREGUNTADO: Nos puede precisar de antemano desde ya como profesional de registro, qué tipo de función desempeñada Usted, es decir, alguna discriminación, así sea pequeña. CONTESTADO: Sí, señor, a ver en nosotros, bueno el profesional de registrar es la persona encargada de administrar todos los formatos de declaración que la población desplazada en aquel entonces, rendidas ante el Ministerio público, ellos para solicitar su inclusión dentro del registro único de población desplazada debían rendir una declaración, esa declaración era llevada a la dirección territorial, pues de Acción Social y nosotros nos encargamos de hacer un alistamiento y envío a nivel nacional para el procedimiento de valoración de esas declaraciones.

Posteriormente, cuando ya se contaba con un estado de valoración entonces nosotros comunicamos esa información a las entidades del Ministerio Público, donde se habían tomado las declaraciones, básicamente eso era todo, había digamos eso era cómo había unos actos administrativos que también se generaban, pues con ocasión de esas valoraciones y nosotros nos encargamos de hacer un alistamiento y envío hacia las entidades del Ministerio público que habían enviado las 25 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo declaraciones.

PREGUNTADO: Conoce Usted o conoció en Acción Social a la señora Flor Bibiana Montero y decir ser así, por qué razón y desde cuando la conoció. CONTESTADO: Sí señor, sí la conozco porque nosotros hacemos parte del equipo de atención a la población desplazada. Yo ingresé, pues desde que ingresé en noviembre del año 2007 la conozco, quedamos parte del equipo de atención a población desplazada, yo desde el proceso de registro y Flor Bibiana inició como asistente, pero después pasó al área de asistencia humanitaria, atención humanitaria.

PEGUNTADO: Me permito informarle, entonces el objeto del testimonio, no obstante, lo que nos ha dado a conocer. En este proceso, la señora Flor Bibiana Montero Castillo ha presentado demanda contra el actual DPS, para qué se examine por parte de la justicia si entre ella y Acción Social en su momento, existió una relación de tipo laboral que se hubiese generado en razón de unos contratos de prestación de servicios en diferentes funciones que ella dice haber prestado.

Para que nos diga entonces cuanto sepa y conozca en este caso, los cargos o funciones que ella habría desempeñado en Acción Social, desde qué fecha, hasta que fecha, si sabe Usted que horario hubiese cumplido en esas funciones de manera precisa; igualmente nos dirá si ese horario que la entidad le habría fijado o que ella cumplía, podía de manera propia o particular o autónoma modificarlo ella, es decir, este día asisto a cumplir mis funciones, mañana no lo hago la próxima semana tampoco lo hago y cumplo mis funciones en otro horario en la noche y para que nos diga si sabe o conoce ese aspecto.

Igualmente, los elementos o herramientas de trabajo de quién eran, si ella llevaba su computador, sus lapiceros y los elementos de trabajo o esos elementos o herramientas las disponía en este caso Acción Social; también si sabe, conoce en qué lugar de trabajo, ella cumplía sus funciones, es decir, la sede, en especial la sede física, sí era en la sede de la entidad de Acción Social o desde donde ella tenía su oficina o cumplía sus funciones.

También la forma en que se le pagaba en razón de sus contratos, es decir, si era mensual quincenal y de ser el caso, si Usted sabe cuánto recibía de remuneración y en igual forma para que nos diga si es esa función en razón de los contratos, podía encargarla o delegarla o comisionar a otra persona, es decir, podía ya decir no ir a cumplir su función, sino envío a otra persona.

Y de otro lado, también si sabe Usted si ella tenía en sus funciones algún carnet, un distintivo, un uniforme y si ese carnet de qué entidad era, si en ese carnet se la distinguía como contratista o como personal vinculado de planta, esos aspectos entre los generales que Usted conozca que nos pueda informar al Tribunal, por favor. CONTESTADO: Sí, señor, a ver, con relación a los cargos desempeñados, yo como le comentaba inicialmente, pues Bibiana inició como asistente del equipo de población desplazada y posteriormente al grupo de atención humanitaria pero sinceramente, las fechas no, no me acuerdo.

Nosotros teníamos asignado un módulo de trabajo en nuestra sede, nuestra oficina, tenemos cada uno un puesto de trabajo con el computador, acceso a Internet, pues para poder trabajar, a nosotros teníamos, nos asignaban un usuario tanto del correo electrónico como de unas herramientas que manejamos para revisar la información, el Sistema de información de población desplazada, el sistema Orfeo, que es un sistema de gestión documental y nuestro correo electrónico, entonces nosotros hacíamos uso de las herramientas que dispuso Acción Social para nosotros en la sede que queda aquí en pasto, en la calle 20 número, que perdón, carrera 25 #20-69 que sigue siendo la sede del DPS.

Y con relación al horario, si a nosotros nos exigían, pues digamos el cumplimiento de un horario, la oficina está abierta de 8 a 12 y de 2 a 6, que era el horario que nosotros íbamos a laborar, pues teníamos nuestro carnet, inclusive pues la entidad nos había suministrar, pues digamos unos chalecos, unos distintivos que pues nos servían a nosotros cuando teníamos que de pronto salir a comisiones o hacer algunas jornadas de atención podría ser a la población. En el tema del salario, digamos que a nosotros mensualmente nos consignaron en las cuentas que habíamos registrado, pues al iniciar el trabajo y mensualmente nos estaban pagando.

Que más era, bueno con relación a las actividades que desarrollaba Bibiana, pues era ella las que la hacían, pues no habían otros compañeros que hagan esas actividades y pues teníamos que estar en la oficina, nosotros no podíamos hacer las actividades desde fuera, entonces, digamos que teníamos un cierto recelo en el tema de punto de documentos, como el tema de población desplazada es un poquito delicado, el tema confidencial entonces nosotros no podíamos sacar documentación de la unidad, perdón de la dirección territorial, pues no podíamos llevarlo a otra parte para trabajar, nosotros teníamos que trabajar es con la documentación que estaba en la sede de la Acción Social.

Creo que esos temas eran. PREGUNTADO: A nivel de sus funciones para que, por favor, nos precise, cuál era la relación laboral suya con la señora Flor Bibiana, había algún nivel de subordinación o trabajaban simplemente cumpliendo un programa o una tarea o trabajaban en dependencias distintas. Cómo era su relación de tipo laboral, suyo con la señora Flor Bibiana.

CONTESTADO: Nosotros, como le comentaba, yo profesional de registro, ella en el área de asistencia y atención, nosotros todos hacíamos parte de un equipo, el equipo de 26 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo atención a población desplazada, entonces sí habían unas funciones específicas, pero hacíamos parte de un solo equipo, el equipo de población desplazada que estaba a cargo de nuestro coordinador.

PREGUNTADO: Quién era el coordinador. CONTESTADO: Luis Carlos Rubio. Bueno, inicialmente era el doctor Jilmer Antonio Astaiza, pero posteriormente ya el doctor Luis Carlos Rubio. PREGUNTADO: Cuando Usted informa que el coordinador era el señor Luis Carlos Rubio, para preguntarle quién era la persona o personas que le impartía algún tipo de orden o coordinación o guía a la señora Flor Bibiana recuerda o sabe Usted y en caso de haber sido órdenes, guías u orientaciones como las hacían, diariamente, mensualmente en la oficina, si Usted recuerda, pero en especial respecto de la señora Flor Bibiana.

CONTESTADO: Sí, señor. El doctor Luis Carlos Rubio que, pues nos reunía, teníamos una reunión de inicios de semana cada lunes y todo el equipo pues recibía las instrucciones, las órdenes que, pues debíamos hacer durante, digamos la semana, quincena o el mes, pues digamos o pues actividades que tenemos programadas para, según un plan de acción que tenía la dirección territorial, entonces sí había una persona que era la que nos impartía las instrucciones, las órdenes. […] PREGUNTADO: No obstante que Usted se refirió, le quiero hacer una pregunta de manera concreta, si Usted sabe si la función específica de la señora Flor Bibiana la desempeñaba alguna otra persona, de que haya sido de planta o a través de nombramiento en la misma entidad, es decir, si otra persona de planta cumplía la misma función o solamente ella cumplía esa función. CONTESTADO: No señor, de planta no, había otro compañero, Pablo Andrés Paz, que era otro contratista que digamos, como en el caso mío, el volumen de solicitudes que manejábamos era tan grande que necesitábamos el apoyo de otra persona, entonces profesional de registro habíamos dos, profesionales de asistencia habían otros dos, los compañeros de emergencia creo que 3 los compañeros que estaban apoyando habían dos personas, pero contratistas.

PREGUNTADO: Recuerda o sabe Usted, cuando también nos manifestó que es profesional de registro desde el año 2007 hasta el año 2011, sabe Usted cómo era la forma de vinculación de todo el personal o las personas que prestaron sus servicios en Acción Social, al menos en ese periodo 2007-2011, sí por nombramiento, por contrato de prestación de servicios, sería un número mayor o menor en uno u otro caso.

CONTESTADO: Los contratistas éramos más, éramos por contra todo el equipo de población desplazada de atención a población desplazada, profesionales de planta habían creo que 3 personas 4, la mayoría del equipo, todo el equipo era profesional de contrato. PREGUNTADO: En el caso de la señora Flor Bibiana y no obstante que respuesta anterior hablaba Usted de órdenes e instrucciones, ella podía decidir, Flor Bibiana decidir, pese a que recibió órdenes, instrucciones, decidir si esas órdenes o instrucciones cumplirlas en otro momento al que le se le hubiese indicado, en un horario distinto, en un día distinto o tenía que hacerlas cómo habían sido impartidas.

CONTESTADO: No señor, conforme se impartían, deberíamos pues nosotros atender las órdenes. PREGUNTADO: Cuando Usted menciona que la señora Flor Bibiana estuvo como asistente en el programa o misión de nivel de atención de población desplazada y luego en asistencia humanitaria, cuando ella es cambiada a asistencia humanitaria o viceversa, si se quiere, esa función la asumió otra persona o esa función terminó, recuerda Usted cómo se vinculó a esa otra persona que hubiese asumido funciones de la señora Flor Bibiana específicamente.

CONTESTADO: Hubo otro contrato para Betty, se llamaba nuestra compañera, que asumió las funciones de asistente administrativo del equipo población desplazada. PREGUNTADO: Según el expediente y una información de testigos que le precedieron, cuando las funciones las asume la unidad para la atención y reparación de víctimas y se informa que a esa unidad paso la señora Flor Bibiana, esas funciones qué sucedió, quién las asumió, se nombró otra persona o qué sucedió con las funciones que desempeñaba la señora Flor Bibiana.

CONTESTADO: El cambio de Acción Social, cuando ya digamos, con la entrada en vigencia de la ley, pues se originaron unas nuevas entidades que fue DPS, la unidad para las víctimas, entonces todo el equipo de población desplazada, la atención a la población desplazada pasamos a la unidad para las víctimas. Entonces, el tema administrativo, pues en aquel entonces, pues las funciones que venía realizando Bibiana en el tema de atención, pues seguían realizándose acá en la unidad para las víctimas.

PREGUNTADO: En Acción Social, DPS ya no quedó esa función. CONTESTADO: No señor. PREGUNTADO: Una pregunta adicional por el tema, en el momento sabe Usted y si es del caso de Usted mismo, en la unidad de reparación a las víctimas la vinculación de la señora Bibiana como la suya es por contrato u otro tipo de vinculación. CONTESTADO: Cuando comenzó la unidad para las víctimas fuimos contratados con contrato de prestación de servicios, después ya en el mes de junio nos vincularon a la planta de la entidad.

PREGUNTADO: La señora Bibiana, también perdón, CONTESTADO: Sí señor. Preguntado: Qué tipo de vinculación. nombramiento por concurso, en provisionalidad. CONTESTADO: Provisionalidad. Interrogatorio apoderado parte demandante: 27 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo PREGUNTADO: Señor testigo, sírvase manifestar si le consta o no, lo relacionado con las con lo siguiente, la señora Flor Bibiana, para el ejercicio de sus funciones o de sus actividades, tenía autonomía en ese tipo de actividades, es decir, podría realizarlas digamos de manera autónoma o necesariamente debía estar supeditada a unas órdenes o a un reglamento de la entidad.

CONTESTADO: Nosotros tenemos que estar atendiendo las órdenes que nos han impartido todos los profesionales que desde nivel nacional nos daban línea sobre cuáles son las actividades que nosotros teníamos que hacer acá, pero no teníamos libertad de pues de escoger si hacemos esto o no, sino pues seguíamos, lo que nos indicaba. PREGUNTADO: La señora Flor Bibiana, las actividades de la señora Flor Bibiana en particular, fueron sujeto de auditorías o de algún tipo de control por parte de alguna entidad interna o externa.

CONTESTADO: Sí señor, pues tanto Bibiana como el resto del equipo de atención a población desplazada, teníamos constantes auditorías por parte de organismos de control el tema de procuraduría siempre hacía un seguimiento, pues de la atención a la población desplazada, entonces hacia unas auditorías que nosotros atendimos. PREGUNTADO: Usted manifestó ser ingeniero de sistemas, Usted conoce el sistema informático de la entidad y si Flor Bibiana estaba, necesariamente digamos, sus actividades deben estar ligadas a ese sistema informático.

CONTESTADO: Sí señor, como le comentaba inicialmente, nosotros teníamos, nos asignaron un usuario para poder acceder al sistema de información de población desplazada donde nosotros consultamos si una persona pues se encuentra o no incluida en el registro para poder atender, entonces Bibiana sí tenía acceso a ese sistema de información. PREGUNTADO: Para ese sistema era necesario llevar algunas claves o mantener algún tipo de reserva.

CONTESTADO: Sí señor, nosotros firmamos pues un acuerdo de confidencialidad. Nos asignaban un usuario y una contraseña que era pues de carácter reservado, intransferible solamente, pues cada persona puede hacer uso de esa usuario y contraseña. PREGUNTADO: Existía algún tipo de contingencia que haya ameritado tiempos extras de trabajo o que sea necesitado desplazamientos a otros lugares por fuera de la regional o dentro de la regional.

CONTESTADO: Si señor, nosotros pues, básicamente habían varios espacios donde tenemos que hacer planes de choque. Le llamábamos por situaciones que de pronto se salían de la capacidad que teníamos nosotros en la dirección territorial, entonces necesitábamos entrar a apoyar los compañeros, pues qué hacíamos parte del equipo de población desplazada, inclusive, otros procesos que necesitaban el apoyo, jornadas de atención a población, entonces nosotros, el director coordinador del equipo de población desplazada solicitaba el apoyo de nosotros y acompañábamos esas jornadas.

PREGUNTADO: Para ese tipo de actividades se designaba a algún tipo de viáticos a las personas que hacían parte de esas jornadas de choque que Usted manifiesta se realizaban. CONTESTADO: Los planes de choque, digamos, eran en la oficina, si nosotros apoyamos las actividades de otros procesos, cuando trabajamos o apoyábamos jornadas de atención, que no eran en las sedes, nosotros teníamos que solicitar los viáticos para desplazarnos hasta el lugar donde se desarrolla la jornada.

PREGUNTADO: Las actividades, que le consta a Ustedes si las actividades que realizó la señora Flor Bibiana, eran misionales o permanentes de la entidad u obedecían a actividades digamos, esporádicas de la organización. CONTESTADO: No señor, son misionales, la unidad, digamos principalmente, lo que tanto el proceso de registro, pues de incluir a la población víctima, como la de atención humanitaria, que era lo que hacía Bibiana, eran misiones, son los objetos de la entidad, pues prácticamente incluir a la población víctima y atenderla. […] PREGUNTADO: Le consta a Usted si los contratos o las actividades que realizaba la señora Flor Bibiana fueron de carácter permanente o existió algún tipo de interrupción dentro de sus actividades.

CONTESTADO: Las actividades eran permanentes, como le comentaba, pues nosotros básicamente, como son misionales, estamos en el tema de incluir a las víctimas y atenderlas, entonces se termina el contrato, pero nosotros seguíamos haciendo actividades porque eso implicaba pues que una persona no reciba su atención una persona víctima. Entonces seguíamos trabajando, así pues, digamos mientras se formalizaba todo el tema contractual, nosotros seguíamos en la oficina, haciendo nuestras actividades normales.

PREGUNTADO: Para precisar perdón, el señor magistrado le pregunto a Usted sobre si existían o no existían personas dentro de la organización que cumplan las mismas actividades de la señora Flor Bibiana, Usted respondió que aquí en la regional no, le consta a Usted si en otro nivel territorial o en otras instancias de la organización existían personas vinculadas a la organización que hayan ejecutado esas o similares funciones.

CONTESTADO: Como le comentaba aquí en la dirección territorial habían dos personas, era Bibiana y Pablo, que eran las personas encargadas del tema de atención humanitaria. Y en nivel digamos que es como una estructura de todas las direcciones territoriales, había un equipo de población desplazada y entonces en cada dirección territorial había unas personas que hacían esas actividades en cada dirección territorial. 28 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo PREGUNTADO: Esta sí es la última pregunta, se me pasaba por alto, le consta a Usted si las actividades que realizó la señora Flor Bibiana o para las actividades que realizó la señora Flor Bibiana era necesario algún tipo de conocimiento especial, de parte de esa persona o, por el contrario, pues digamos, podrían haberse realizado por una persona, pues con un conocimiento mínimo o con experiencia, pues específica sobre el tema.

CONTESTADO: Pues digamos, nosotros ya llevamos como una especie de experiencia relacionada con la actividad que venimos desarrollando entonces, pues que llegar a otra persona a asumir el trabajo tendría que demorarse un poco mientras entendía la actividad que tenemos que desarrollar. Básicamente la experiencia del equipo es el que nos permitió crecer durante todo el periodo que estuvimos en la entidad, continuar el mismo equipo.

Interrogatorio apoderado parte demandada: […] PREGUNTADO: Usted a manifestó que se hacían unas reuniones de cierta periodicidad, es decir quincenal o mensual, donde se acordaba un plan de acción y se atendían unos lineamientos que eran de tener de presente para cumplir con sus obligaciones, Usted entiende ese lineamiento o plan de acción como órdenes, instrucciones directas como si fueran impartidas por un superior jerárquico o como una manera de coordinar actividades para cumplir con la misión de la entidad.

CONTESTADO: Como le comentaba hay un plan de acción de la entidad y nuestro coordinador, aterrizando esas metas del plan de acción de nivel nacional, había unas metas en la regional, él nos impartía unas órdenes, entonces el equipo de población de desplazados había uso profesionales y entonces los de registro debían a hacer, población esto, emergencias esto, entonces si nos daban unas órdenes PREGUNTADO: Mi pregunta va enfocado en que si eran órdenes personalizadas o eran para un equipo de trabajo para cumplir con un plan de acción. CONTESTADO: Éramos un equipo, pero a cada funcionario, a cada compañero, nos daban unas órdenes específicas.

Sea lo primero indicar que frente a la manifestación efectuada por el DPS, relacionada con que los testigos cuyas declaraciones sustentaron la decisión del tribunal de primera instancia, obran como tales en otros procesos en donde se ventilan situaciones similares a las aquí debatidas, por encontrarse a su vez adelantado trámites judiciales contra la entidad por la presunta configuración de un contrato realidad, lo que viciaría de parcialidad lo por ellos depuesto, la Subsección considera que, en las declaraciones referenciadas no se observan los elementos necesarios para ser tachadas por motivo de la naturaleza con que acuden a instancias de este proceso los declarantes, pues las resultas de la presente actuación no representa para ellos un beneficio, más allá de un simple precedente relativo que no tiene la virtualidad de afectar las decisiones que se asuman en los trámites judiciales por ellos iniciados, de manera que se dará pleno valor probatorio a las manifestaciones previamente resumidas.

Adicionalmente, sus relatos se muestran coherentes con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se prestaron los servicios por parte de la demandante, el magistrado sustanciador efectuó preguntas para corroborar sus dichos y fueron claros y precisos en cuanto a deponer sobre las actividades contratadas; de otra parte, no fueron tachados de falsos por la contraparte y tampoco se muestran contradictorios entre sí, por el contrario, son unívocos en afirmar que la demandante desarrolló sus actividades a favor de la entidad en los lapsos señalados en los contratos de prestación de servicios, las actividades por aquella desarrolladas, la dirección a través de un superior que les impartía órdenes y el cumplimiento de un horario.

Ahora, de los anteriores extractos, la Sala considera que los testimonios permiten inferir de manera fehaciente que esta se encontraba bajo una relación de subordinación y dependencia continuada. En efecto, son contestes en cuanto a que las actividades que cumplió la señora Montero Castillo lo fueron de manera directa y permanente en los programas de desplazados, ayuda humanitaria a desplazado y generación de ingresos para la población desplazada y que debía acatar un horario de trabajo determinado, esto es de 8:00 am a 12:00 del 29 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo mediodía y de 2:00 a 6:00 de la tarde, aplicable no solo a los empleados que hacían parte de la planta de personal sino a todos los colaboradores que prestaban su servicio a la entidad.

También en la imposibilidad que tenía la libelista de ejecutar las labores encomendadas por fuera de las instalaciones de la entidad, dado que, por la naturaleza de las actividades a su cargo, debía gestionar la información y demás trámites propios de su quehacer, a través de los aplicativos informáticos instalados en el equipo de cómputo suministrado por Acción Social.

Al respecto, es de resaltar que entre sus funciones lo era la atención del público en condiciones de desplazamiento quienes acudían ante las dependencias de Acción Social a efectos de obtener información o acceder a las ayudas brindadas por la entidad. El manejo de claves y contraseñas para el acceso a dichos aplicativos, la administración de la información recepcionada a la población desplazada y las previsiones que sobre tal información refirieron los testigos, en cuanto a la confidencialidad de la misma, dan cuenta de la imperiosa necesidad de mantener o restringir las labores desempeñadas a los lineamientos funcionales de la entidad, no solo en cuanto al lugar físico de la prestación y la obligación de ejecutar sus obligaciones directamente, pues no podía enviar a alguien para que las realizara, sino a los horarios habituales de trabajo implementados por Acción Social.

Lo anterior deriva necesariamente en la tramitación de permisos que debía adelantar la señora Montero Castillo para ausentarse de las actividades cotidianas, permisos que debían ser gestionados ante el coordinador de la Unidad, o ante el director regional. De otro lado, afirman los testigos que los procesos de certificación y auditoría de la entidad, les eran extensivos a los contratistas, en la medida en que sus labores y la adecuada ejecución de las mismas eran objeto de supervisión y control por parte de superiores inmediatos.

Adicionalmente, coinciden los deponentes en señalar que la señora Flor Bibiana tuvo varios jefes superiores a nivel regional y nacional, quienes le dictaban órdenes e instrucciones para la ejecución de las labores tendientes al cumplimiento misional de los programas en los que se desempeñó. Por virtud de las funciones a desempeñar, a la demandante le fue suministrado no solo un puesto de trabajo, equipos y papelería, sino también un carnet, chaleco y gorra que la identificara como representante de Acción Social, el cual debía portar en las mismas instalaciones de la demandada como en las jornadas de atención a la población. Manifestó la parte demandada en su recurso de apelación que, para la época de la contratación no existía empleo en la planta de personal que tuviera funciones paralelas u homologas, lo que permite evidenciar que sus tareas estaban dentro del marco de actividades que no denotan continuada subordinación, sino que están enmarcadas en aquellas denominadas como transitorias.

Al respecto, evidencia la Sala que las labores previstas en los contratos de prestación de servicios suscritos por la libelista, fueron dispuestas para la ejecución misional de la entidad, al punto en que estás hacen parte de la política 30 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo pública actualmente en ejecución. Por ende, lejos de probar la inexistencia de una planta de personal conforme lo alude el recurrente, corrobora la deficiencia operativa de la entidad para atender los programas de Acción Social, pues conforme se desprende de los estudios previos la convocada sí contaba con una planta de personal, pero no satisfacía las necesidades de dichos programas.

Ahora, en cuanto a las funciones que ejerció la señora Flor Bibiana Montero Castillo como contratista al servicio del Departamento para la Prosperidad Social, comprende, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales: Asistente administrativo territorial (años 2007 y 2008): Profesional Área de Atención Humanitaria de Emergencia (año 2009): 31 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Profesional para la población víctima de violación de derecho humanos y/o infracción al derecho internacional humanitario (año 2011) Profesional del programa de generación de ingresos (año 2010): 32 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Del examen de las obligaciones convenidas, la Subsección advierte luego de cotejarlas con las actividades rendidas en los informes de actividades y certificaciones de supervisor de los contratos (ff. 298 a 354), que la libelista debió asumir otras tareas que no estaban dentro del alcance de los objetos contractuales.

Así mismo, que las aludidas obligaciones contractuales corresponden a labores relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad y en virtud de ello, podría pensarse que las actividades que ella desempeñó debían ejecutarse por personal de planta, lo que corrobora la deficiencia operativa de la entidad para atender los programas de Acción Social, pues conforme se desprende de los estudios previos, la convocada sí contaba con una planta de personal, pero no satisfacía las necesidades del multicitado programa.

Así, la coincidente información suministrada por los testigos en cuanto a que la Unidad de Víctimas asumió las funciones que desempeñó la demandante y que en esta fueron vinculados algunos de los contratistas a través de nombramiento en provisionalidad, como lo es en este caso, la señora Montero Castillo, y la continua ejecución de funciones a pesar de cambiar de entidad y la naturaleza de la relación, permite colegir la relevancia del cargo y labores desplegadas por ella para el efectivo cumplimiento del deber funcional y misional de la demandada.

Situación que por demás desdibuja la temporalidad propia de los contratos de prestación de servicios, pues de lo aquí referido deviene la constante ejecución de las funciones de la señora Flor Bibiana Montero Castillo, por virtud de la permanente necesidad de la entidad demandada de solventar su actividad funcional al servicio de la población desplazada y que dada la importancia de dichas tareas fue forzoso trasladarlas a la nueva entidad para que continuaran con su ejecución. También es necesario anotar, que la demandante demostró su permanencia en la entidad por más de 4 años, desempeñando obligaciones que si bien pueden parecer diferentes, tenían como denominador común la atención a la población 33 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo desplazada por la violencia, por lo que se puede afirmar que dadas las prórrogas se superó el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que llevó a que la entidad ajustara su planta de personal con un cargo que atendiera dichas funciones.

Adicional a ello, se debe destacar que los testigos señalaron que al cambiar de objeto contractual por la demandante, las funciones que estaba desarrollando debían seguirse realizando por otra persona lo que permite pensar que la entidad debió ajustar su planta de personal en lugar de acudir a la contratación administrativa. En atención a lo expuesto, si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía la actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, como en efecto aquí se probó. En conclusión: Al haberse demostrado en el proceso la existencia de los elementos que configuran la relación laboral, en especial el de subordinación, debe declararse, tal como lo declaró el a quo, la existencia de una relación laboral encubierta entre el Departamento Administrativo de la Protección Social y la señora Flor Bibiana Montero Castillo.

Segundo problema jurídico ¿Se configuró la prescripción extintiva sobre sobre los derechos prestacionales en alguno de los períodos donde se encontró probada la relación laboral existente entre la demandante y el Departamento de la Prosperidad Social? La Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso no se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de los derechos a las prestaciones sociales, por las razones que se exponen a continuación: Bajo el marco señalado en acápite anterior y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Flor Bibiana Montero Castillo prestó sus servicios para el Departamento Administrativo para la Protección Social, de la siguiente forma: Del 1.° de abril hasta el 31 de diciembre de 2007 Del 18 de enero hasta el 31 de diciembre de 2008 Del 29 de enero hasta el 31 de diciembre de 2009 Del 27 de enero hasta el 31 de diciembre de 2010 Del 31 de enero hasta el 31 de diciembre de 2011 Conforme a lo anotado y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación precitada18, la Sala observa que la demandante prestó sus servicios profesionales de forma ininterrumpida con la entidad demandada, toda vez que no se advierten interregnos superiores a los 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente, que es el término de solución de continuidad unificado por esta Sección para este tipo de casos. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, expediente con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 34 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Quiere decir lo anterior que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación laboral no se encuentra prescrito al no haber trascurrido más de tres años entre la fecha de finalización del último contrato (31 de diciembre de 2011) y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (12 de diciembre de 2014)19, motivo por el cual habrá de confirmase la sentencia impugnada en cuanto a que no declaró la prescripción de los derechos prestacionales entre el 3 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2011.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en materia de contrato realidad la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado20. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales21; ii) el principio in dubio pro operario22; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad23 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad24.

En consecuencia, la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones opera en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Para tal efecto, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional25 del demandante, dentro del período referido, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Montero Castillo como contratista y los que se debieron 19 Folios 134 a 137, 813. 20 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)20, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 21 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 22 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 23 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 24 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 25 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 35 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador Deberá para ello, tomar como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En conclusión: En el caso de la señora Flor Bibiana Montero Castillo no prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, de conformidad con lo expuesto en la sentencia de unificación de la sección segunda de esta corporación, que datada del 9 de septiembre de 2021. Finalmente, respecto de los aportes a seguridad social en pensiones, la Sala ordenará adicionar la sentencia impugnada para reconocer las diferencias en los aportes a seguridad social en pensión. Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que que en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada; sin embargo, para esta Sala no hay vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto que si bien a primera vista la devolución de dichos aportes implica un aumento patrimonial en favor de la señora Montero Castillo, lo cierto es que la orden dada por el a quo desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en salud y pensión, conforme pasa a explicarse.

SE AGREGÓ: Al respecto, es del caso resaltar los dispuesto en el artículo 187 del CPACA que dispone: «ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. […] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. […]» 36 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por la interesada al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.

Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan 37 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,37 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección38 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,39 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».40 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,41 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria del reconocimiento de una relación laboral encubierta o subyacente. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los 38 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante como empleador por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden y, en consecuencia, deberá revocarse el ordinal quinto de la sentencia. Cuarto problema jurídico ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura asumida por esta Subsección en sentencia del 07 de abril de 2016, la condena en costas y agencias en derecho se encuentra sustentada en un criterio objetivo valorativo, que debe verificarse para determinar su procedencia. Bajo tal entendido, se encuentra probado que en el presente asunto las mismas fueron causadas conforme pasa a explicarse: De conformidad con los planteamientos desarrollados en providencia dictada por esta Corporación el 07 de abril de 200626, «el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016.

Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 39 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.» (Subrayas propias) Así mismo, comprende las denominadas agencias de derecho, las cuales «[…]corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.» (Subraya la Sala) Ahora, a efectos de sustentar la postura que a partir de la sentencia en mención fue asumida por esta Subsección en materia de costas y agencias en derecho, es preciso señalar la interpretación y el criterio a la luz de los cuales se daba aplicación a tales conceptos: «[…] a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. Las razones son las siguientes: a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo. […].» 40 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Así, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el pilar de aplicación de la condena en costas se restringió a la observancia objetiva de los preceptos legales, en armonía con las disposiciones del nuevo Código General del Proceso: « […] La condena en costas con criterio objetivo.

El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas. Veamos las normas que lo consagran: i. El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del desistimiento tácito. ii. El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. iii.

El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. iv. El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.

Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil. […] d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto) e- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. […]» (Negrillas del texto original, subraya la Subsección) Bajo el análisis relacionado, se tiene que frente a la causación y condena de las costas y las agencias en derecho procede revisar las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. 41 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Tales son los lineamientos que corresponde entonces verificar, a efectos de determinar si en el presente asunto corresponde la condena en costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada.

Revisado el expediente se advierte a folios 85 a 90, auto admisorio del 15 de marzo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, quien ordenó a efectos de cubrir los gastos ordinarios del proceso, que la parte demandante consignara la suma de $100.000 dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia; carga que fue debidamente acatada por la interesada, tal como obra a folio 196 de la actuación. Por consiguiente, como la sentencia objeto de apelación accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello conlleva necesariamente que aquella hubiese sido desfavorable a los intereses del Departamento para la Prosperidad Social.

De tal modo que, la condición de parte vencida en el proceso y la acreditación de los gastos sufragados por la parte demandante como consecuencia de la orden judicial impartida en el auto admisorio, implica que se encuentren acreditados con suficiencia los elementos objetivos y valorativos para considerar la procedencia de la condena.

Así las cosas, la pretensión por la parte demandada de revocar dicha condena, bajo el argumento de que fue necesario adelantar el debate procesal en defensa de un interés público, no tienen vocación de prosperidad. En cuanto a la indexación de condena a la entidad demandada. Refiere la entidad demandada que la indexación ordenada debió disponerse a partir de la declaratoria de la relación laboral, por tratarse de una sentencia 42 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo constitutiva.

Al respecto, es del caso recordar que la indexación es el ajuste salarial motivado por la desvalorización de la moneda y, por consiguiente, se busca con ello traer al valor presente las sumas de dinero a que tenía derecho el trabajado y garantizar así el valor real de forma tal que el fenómeno de pérdida del poder adquisitivo de la moneda no vaya en perjuicio del empleado.

En tal sentido, le asiste razón al tribunal al ordenar la indexación de las prestaciones sociales que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo desde la causación de las mismas y no desde la sentencia, como lo pretende la entidad demandada.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección adicionará el ordinal cuarto BIS a la sentencia proferida el 23 de enero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Nariño en el sentido de ordenar al Departamento para la Prosperidad Social los porcentajes de cotización correspondientes a pensión girar al respectivo Fondo de Pensiones lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar durante los períodos que estuvo vinculada la señora Flor Bibiana Montero Castillo, esto es, entre el 3 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2011, en la cuota parte que como empleador le correspondía. Para tal efecto, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional27 de la demandante, dentro del período referido, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Montero Castillo como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Así mismo, revocará el ordinal quinto de la referida providencia que ordenó pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el periodo en que se acreditó la prestación del servicio. Ello, por cuanto lo considerado en acápite anterior no permite llegar a tal conclusión, pues el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió 27 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 43 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.

Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. De la condena en costas En atención al hilo argumentativo expuesto en el último problema jurídico, en el presente caso no se impondrá condena en costas, toda vez que, si bien el recurso de apelación por esta interpuesto no prosperó y la parte demandante intervino en esta instancia, la decisión aquí adoptada resulta parcialmente favorable a la entidad vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Adicionar el ordinal cuarto BIS de la sentencia proferida el 23 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Flor Bibiana Montero Castillo en contra del Departamento para la Prosperidad Social, en el sentido de ordenarle a la entidad demandada los porcentajes de cotización correspondientes a pensión al girar al respectivo Fondo de Pensiones lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar durante los períodos que estuvo vinculada la señora Flor Bibiana Montero Castillo, esto es, entre el 3 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2011, en la cuota parte que como empleador le correspondía. Para tal efecto, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional28 del demandante, dentro del período referido, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Montero Castillo como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Segundo: Revocar el ordinal quinto, por las razones expuestas en esta providencia. Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. 28 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 44 Radicación: 52001-23-33-000-2015-00797-01 (3869-2019) Demandante: Flor Bibiana Montero Castillo Cuarto: Sin condena en costas en segunda instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente