Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) Demandante: Juan Carlos López Goyaneche Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Temas: Insubsistencia. Estudio de Seguridad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Juan Carlos López Goyaneche, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 00714 del 11 de marzo de 2016 y 01836 del 17 de junio de la misma anualidad, por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento efectuado en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrarlo en el mismo cargo que venía ocupando o en otro de igual o de superior categoría, declarando que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio y, se condene al pago indexado de las sumas reconocidas.
HECHOS La demanda1 se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 1 Reformada en escrito recibido l 2 de octubre de 2017; reforma que fue admitida en Auto del 26 de enero de 2018. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 2 Que, ejerció el cargo de Fiscal delegado ante el Tribunal del Distrito desde el 14 de julio de 2009 y que, mediante Resolución No. 00714 del 22 de marzo de 2016, fue declarado insubsistente, en aplicación del artículo 100 del Decreto Ley 20 de 2014.
Que, contra dicho acto administrativo, interpuso recurso de reposición que fue resuelto en Resolución No. 01836 del 17 de junio de 2016, confirmándolo. Que, para el momento de la desvinculación, se encontraba asignado a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional. Que, la decisión se soportó en la potestad de declarar la insubsistencia de un nombramiento como resultado de un estudio de seguridad, toda vez que, en su contra cursaron 5 investigaciones disciplinarias en un periodo de 5 años resueltas a su favor y, además, 2 investigaciones vigentes y un proceso por lesiones personales culposas, el cual se encuentra archivado.
Que, el 6 de julio de 2017, la Fiscalía profirió en su favor auto de archivo de la investigación penal, por lo que, no existieron razones objetivas en la decisión de insubsistencia. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 29, 47, 53, 93, 95 y 209 de la Constitución Política; 40, 42, 44 y 79 del CPACA y la Resolución No. 1704 del 1º de octubre de 2014.
Se afirmó que ni los actos acusados, ni el estudio de seguridad realizado por la entidad se ocupó de hacer una evaluación objetiva para avalar su despido y, en su lugar, se esbozaron razones inexactas y erróneas. Que, el estudio no establece por qué razón se consideró que los “supuestos delitos” por los cuales fue investigado, afectan la confiabilidad de la institución, ni desarrolla los criterios de confianza y probidad.
Se trata, entonces, así lo dijo, de una apreciación vaga sobre la pérdida de confianza por la simple existencia de averiguaciones penales abrazando un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional. Que existe una falsa motivación por indebida calificación jurídica y apreciación irrazonable de los hechos determinantes, porque la única razón para la decisión fue la existencia de procesos disciplinarios, todos resueltos a favor, y de un proceso penal que apenas estaba en etapa inicial; siendo que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, los hechos determinantes no se detienen en la existencia de estos, sino que se extiende a la apreciación que la administración lleva a cabo sobre estos hechos, “pues no de otro modo se podría verificar si la subsunción o la calificación jurídica que sobre ellos se ha hecho, es correcta, razonable o plausible”.
Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 3 Que se estructura una violación del derecho de contradicción y defensa y, el desconocimiento de las garantías mínimas previas durante el proceso de elaboración del estudio de seguridad, toda vez que éste se construyó a sus espaldas y sólo se le dio a conocer cuando se le notificó el acto de insubsistencia. Que, cuando interpuso el recurso de reposición contra esta decisión, solicitó la práctica de pruebas de las cuales, algunas fueron negadas injustificadamente.
Que, por lo mismos motivos ya planteados, se configuró una ausencia de motivación material del acto administrativo que declaró la insubsistencia, puesto que no se explicaron los elementos que estructuraban el retiro del servicio, existiendo per se una carencia de “razón suficiente” para el mismo. Que la carencia de nexo causal entre la facultad discrecional y las investigaciones seguidas en su contra, violan el derecho de defensa, porque no se esperó la resolución de las investigaciones disciplinarias y penales, sino que se escogió “un ilegal atajo procesal” en evidente afectación del servicio.
Que con la violación del principio de proporcionalidad se convierte en arbitraria la decisión discrecional de desvinculación, reafirmando que, la mera existencia de procesos disciplinarios en su contra no puede cimentar una determinación de retiro, mucho menos cuando estas se han resuelto a su favor. Que existió una violación de las normas en que el acto debió fundarse, pues la Resolución 01704 del 1º de octubre de 2014 -vigente para el momento de los hechos- establecía las políticas generales de seguridad de la Fiscalía, previendo el procedimiento para realizar los estudios de seguridad; procedimiento que fue obviado completamente.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 2 de junio de 2017, el Tribunal admitió la demanda. La Nación – Fiscalía General de la Nación2 indicó que los actos demandados se expidieron con sujeción en las normas que debían fundarse porque, la Dirección de Nacional de Protección y Asistencia efectuó un estudio de seguridad que arrojó que el demandante no reunía las condiciones mínimas que se requerían para ocupar el cargo en la entidad porque sus actuaciones no generaban confiabilidad y seguridad “teniendo en cuenta la importancia de los asuntos que tramita y puede tramitar en el ejercicio de sus funciones, y su nivel jerárquico dentro de la institución”.
Que el estudio dio cuenta de varias investigaciones disciplinarias en su contra, particularmente, una por la presunta comisión del delito de Concusión y otra por Enriquecimiento Ilícito, iniciada por denuncia instaurada por funcionaria del CTI; esta última, implica la pérdida de confianza debido a la relevancia del asunto. 2 En memorial de fecha 24 de septiembre de 2017.
Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 4 Que el aludido estudio se fundó en razones objetivas y proporcionales al fin perseguido, y se garantizó el derecho de defensa del servidor, toda vez que, éste y el acto de insubsistencia le fueron notificados en debida forma; a tal punto que, el interesado ejerció su defensa, a través del recurso de reposición y petición de pruebas.
Que, en razón de lo anterior, los actos acusados se encuentran debidamente motivados y se fundaron en las normas aplicables a la materia, especialmente, el artículo 100 del Decreto Ley 020 de 2014 que establece que el estudio de seguridad debe garantizar los derechos de defensa y contradicción. Que la interpretación esbozada por la parte actora desconoce el carácter reservado inherente a los estudios de seguridad; además que la entidad no puede crear nuevas instancias administrativas que no están previstas en el ordenamiento jurídico; por ello, lo que debía salvaguardarse era la oponibilidad del interesado a los documentos en cita, como, en efecto, se hizo.
Que no hubo falsa motivación, puesto que lo narrado en el acto acusado refleja la realidad fáctica y jurídica. En primer lugar, se indicó que el cargo ocupado por el demandante es de carrera administrativa, sin embargo, su nombramiento es en provisionalidad, por lo que goza de una estabilidad relativa respecto de la cual existen unas causales específicas de desvinculación. En segundo lugar, en la motivación se exponen razones objetivas y proporcionales identificándose circunstancias que riñen con la confianza, la ética y la probidad que deben caracterizar a un servidor de la jerarquía del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial.
Que no existe desviación de poder, en tanto no se logró acreditar que, con la insubsistencia declarada, se haya desmejorado el servicio de la entidad y, tampoco que aquella hubiere obedecido a fines distintos al buen servicio, esto es, a intereses particulares o caprichosos. El 10 de julio de 2018, se realizó la audiencia inicial y, el 13 de noviembre de la misma anualidad, se celebró la audiencia de pruebas en la cual se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 18 de julio de 20193, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.
Se consideró que el informe de seguridad explica de manera fehaciente las razones objetivas y proporcionales que dieron lugar a concluir que el evaluado no reúne las 3 Notificada el 23 de julio de 2019. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 5 condiciones mínimas de seguridad, respetando su derecho de defensa, toda vez que: I) se expusieron las funciones del cargo, el objetivo de la entidad, lo cual fue sopesado con la verificación de los antecedentes;
II) se señaló el marco jurídico aplicable y el resultado de la verificación del estudio de seguridad; III) se revisó la parte estructural, el cumplimiento de los tiempos, los soportes y las competencias de quien emitió el concepto y, IV) se llevaron a cabo las notificaciones de los actos administrativos, se resolvió el recurso de reposición, se decretaron pruebas y se notificó también el estudio de seguridad.
Que el acto estuvo debidamente motivado por cuanto encuentran asidero en los artículos 96 y 100, numeral 4, del Decreto Ley 020 de 2014, donde se prevé la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un servidor como consecuencia del resultado de un estudio de seguridad, en este caso, el de 17 de febrero de 2016, que contiene una descripción de sus fundamentos clara, detallada y precisa.
Que, si bien, en la verificación del estudio de seguridad obran 5 procesos disciplinarios que para esa fecha se encontraban archivados, también es cierto que el sistema de consulta SPOA, arrojaba la existencia de dos procesos penales activos por los delitos de Enriquecimiento sin Causa y Concusión y, como información adicional suministrada por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, se puso de presente la investigación que puede suscitarse en su contra relacionada con la “Masacre del Aro” y varios homicidios, siendo esto último, el elemento contundente para la conclusión a que se allegó en el estudio de seguridad.
Que no hay lugar imposición de costas, por cuanto no se reúnen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA en concordancia con el 365 de CGP. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante4 interpuso recurso de apelación expresando que existió un errático entendimiento del derecho de contradicción y de defensa al concluir que se salvaguardó este último porque el interesado interpuso reposición, pasando por alto el verdadero problema, cual es que se le impidió conocer oportunamente el estudio de seguridad con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia, con lo cual también desconoció el derecho fundamental al debido proceso.
Que hubo una negación al control judicial del estudio de seguridad, en el sentido de limitar su análisis a las fuentes de información, sin exigir que el informe técnico contuviera los criterios de valoración cualitativa que sirvieron para emitir el juicio, ni la expresión del por qué la aplicación de tales criterios condujo al resultado individualizado y concretado en el acto administrativo demandado.
Que ignoró que los encargados de suscribir el estudio técnico no contaban con la 4En escrito recibido el 5 de agosto de 2019 Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 6 idoneidad profesional y la solvencia técnica para concluir que el actor no reunía las condiciones mínimas de seguridad para desempeñar el cargo de Fiscal.
El estudio se limitó a una simple verificación de registro de investigaciones y procesos en su contra. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 29 de noviembre de 2019, se admitió el recurso de apelación y, en proveído del 10 de septiembre de 2020, se accedió parcialmente a la solicitud de decreto de pruebas elevada por la parte demandante.
En providencia del 7 de diciembre de 2020, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes allegaron sus alegatos; la demandante para insistir en la prosperidad de las pretensiones y, la demandada para solicitar la confirmación del fallo apelado. Por su parte, el agente del Ministerio Publico guardó silencio.
CONSIDERACIONES Corresponde determinar si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, por la existencia de un estudio de seguridad, se encuentra viciado por violación de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. Naturaleza jurídica de los cargos en la Fiscalía General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 253 de la Carta establece “La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”.
En uso de las facultades que le confirió el literal a) del Artículo Transitorio 5o del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, el presidente de la República emitió el Decreto 2699 de 19915, que, entre otros aspectos, estableció en el Título IV el Sistema de Carrera. 5 Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 7 En el artículo 65 se dispuso: “La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman”.
Y en el artículo 66, se determinó: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera (…)” Para reglamentar el inciso 46 del artículo 130 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se profirió el Decreto 261 de 20007, que en su artículo 106, establecía: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera (…)” La norma en cita fue derogada por la Ley 938 del 30 de diciembre de 20048 y, posteriormente, los artículos 44 a 77 de esa disposición, fueron, a su vez, derogados por el Decreto- Ley 20 de 20149.
El artículo 5º de esta última disposición, prevé: “Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones (…)” Así, como regla general, la Constitución Política y la ley disponen que los empleos en las entidades del Estado son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que ésta determine, y, si no se establece un sistema de nombramiento, este se hará por concurso público.
También se ha considerado que, para el ingreso y el ascenso en cargos de carrera, se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos por la ley con el fin de determinar los méritos y calidades de los aspirantes y, que el retiro de la misma se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño de las funciones, por violación de régimen disciplinario y las demás que la ley señale.
Retiro del servicio por insubsistencia de nombramiento/ Estudio de Seguridad. 6 “Articulo 130. Clasificación de los empleos. […] Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.” 7 Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación 8 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación 9 Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 8 De conformidad con el inciso tercero del artículo 125 de la Carta, el retiro de la carrera administrativa se puede producir por tres causas diferentes: (i) por evaluación del desempeño, cuando hay calificación insatisfactoria;
(ii) por desvinculación o retiro impuesto como sanción, cuando se viola el régimen disciplinario; y (iii) por otras razones previstas en la Constitución o la ley. En esa medida, el Legislador puede establecer los criterios y principios que orientan los sistemas de evaluación del desempeño de los funcionarios de carrera, los tipos y momentos de evaluación, el procedimiento, las garantías procesales y las consecuencias de dicha evaluación.10 Igualmente, puede diseñar el régimen disciplinario de los funcionarios de carrera,11 codificarlo en un único instrumento,12 o regularlo en varios, tipificar nuevas faltas y establecer distintas sanciones, e instituir el procedimiento a través del cual se imponen las sanciones.13 También puede regular y estructurar causales de retiro adicionales a las señaladas en el artículo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con la evaluación del desempeño o con la violación del régimen disciplinario, como por ejemplo, la regulación del retiro de funcionarios por haber llegado a la edad de retiro forzoso, por la posesión de funcionarios de carrera en cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva, o como consecuencia de la fusión, liquidación de entidades públicas o de la supresión de cargos. 14 Cualquiera que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador establezca un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su desvinculación. 10 Ver entre otras, las sentencias C-088 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett y C-895 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis. 11 En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha destacado que el competente para establecer el régimen disciplinario es el legislador ordinario.
Ver entre otras, las sentencias C-037-96, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-637-96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-391 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño. 12 Si bien el marco general del régimen disciplinario ha sido recogido en el Código Único Disciplinario —consagrado primero en la Ley 200 de 1995 y, posteriormente, en la Ley 734 de 2002—, la Corte ha reconocido que la adopción de este estatuto no obliga al Legislador a recoger en una única ley todas las disposiciones en materia disciplinaria.
Ver las sentencias C-233 de 2003, MP: Jaime Córdoba Triviño, donde se dijo: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la Constitución no impone al legislador la adopción de un solo régimen disciplinario para todos los servidores públicos ( ) ni a consagrar en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia. Es decir, la existencia de un Código Disciplinario Único constituye un marco general del régimen disciplinario, que no excluye la adopción de normas disciplinarias específicas en otras leyes, de acuerdo con las especificidades de cada rama del poder público o de los órganos autónomos e independientes, y siempre que en aquellas leyes se respete el principio de unidad de materia.
La Corte estima comprensible esta opción dada la naturaleza del derecho disciplinario y la multiplicidad de eventos o circunstancias que pueden constituir falta disciplinaria y que ameritan la imposición de la sanción, lo cual impide la consagración integral, coherente y sistemática en una única ley. Ver también las sentencias, C-443 de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero, SU-637 de 1996 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-568 de 1997, MP: Fabio Morón Díaz. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
En esta sentencia la Corte señala que de conformidad con lo que establecen los artículos 124, 125 y 150, numeral 23 de la Carta, esta Corte ha afirmado que el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para determinar el régimen disciplinario, la cual “está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 Superior.
Por ello, en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.
Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público.” Ver también la sentencia C-252-2003, MP: Jaime Córdoba Triviño 14 Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002, C-252 de 2003, y C-230 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 9 El Decreto- Ley 20 de 2014, sobre el retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas, en el artículo 96, indicó que se produce en los siguientes casos: 1.
Renuncia regularmente aceptada. 2. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 3. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente; 4. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por estudio de seguridad; (…) (Resaltado propio) Concretamente, sobre la causal resaltada, en el artículo 100, se previó: “El Fiscal General de la Nación y el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, podrán declarar la insubsistencia del nombramiento de un servidor cuando como resultado de un estudio de seguridad se establezca que no cumple con las condiciones mínimas de seguridad que se exige al personal que labora en estas entidades.
El estudio de seguridad debe fundarse en razones objetivas y proporcionales al fin que se busca con la declaratoria de insubsistencia y debe garantizar el derecho de defensa del servidor. El acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento deberá ser motivado, dando razón completa del proceso que determinó la decisión, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá el recurso de reposición”. Debido proceso, defensa y contradicción en las actuaciones y/o procesos administrativos. El debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata en todas las actuaciones judiciales y administrativas del Estado y está compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) el impulso y trámite de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y (iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello.
Es la ley la encargada de materializar las reglas derivadas del debido proceso. En ese entendido, sobre el derecho de defensa y de contradicción, eje fundamental del debido proceso, “(…) se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule (i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 10 hechos, y, (ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, ora mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa, ora mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones”15.
En sentencia T-653 de 2006, la Corte Constitucional definió el debido proceso como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.
El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.” Ahora, concretamente, el debido proceso administrativo, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme a la cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente establecida en la ley, como también las funciones que les corresponden cumplir y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122).
En esta medida, las autoridades administrativas únicamente pueden actuar dentro de los límites señalados por el ordenamiento jurídico. El alcance constitucional de este derecho en el ámbito en comento ha sido limitado por la Corte indicando que es ante todo un derecho subjetivo, es decir, que corresponde a las personas interesadas en una decisión administrativa exigir que la adopción de la misma se someta a un proceso dentro del cual se asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción, impugnación y publicidad.
En este sentido, el debido proceso se ejerce durante la actuación administrativa que lleva a la adopción final de una decisión, y también durante la fase posterior de su comunicación e impugnación. En la Sentencia T-982 de 2004, se indicó: “el debido proceso, como desarrollo del principio de legalidad, representa un límite jurídico al desarrollo de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley.
Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor”. Motivación del acto administrativo de retiro de funcionario vinculado en provisionalidad como garantía del debido proceso. 15 Sentencia del 18 de julio de 2011, expediente 110010327000200600044-00 (16191), Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 11 La jurisprudencia sentada de la Corte Constitucional ha enseñado que la estabilidad relativa que caracteriza las vinculaciones de los empleados vinculados en provisionalidad en cargo de carrera administrativa, se manifiesta en que el acto de su retiro debe contener una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, para garantizar la protección efectiva de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.
Así, se ha establecido que los actos administrativos que impliquen disposición de derechos deben ser motivados de forma completa y suficiente, ello como garantía del derecho al debido proceso16 establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual señala que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
En Sentencia SU-917 de 2010, la Corte Constitucional consideró: “la motivación de los actos administrativos es una garantía para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa como componente del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, “si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada)”17.
En la Sentencia C-279 de 2007 la Corte explicó que la motivación “permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas”, de modo que en últimas se “asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso”18. Concordante con lo anterior, la Corte ha precisado que la fundamentación explícita “es necesaria a fin de que el afectado pueda controvertir las razones que llevaron al nominador a su desvinculación. Sólo de esta manera se le garantiza el debido proceso y se posibilita el acceso efectivo a la administración de justicia”19.
De esta forma, el principio de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio, al hacer parte de los principios de legalidad y de publicidad, respetan el derecho al debido proceso, en la medida que, la motivación es lo que permite el acceso al derecho de defensa y contradicción, evitando la arbitrariedad. “Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso”20 16 Al respecto ver las sentencias C-371 de 1999, T-1168 de 2008 y T-824 de 2009. 17 Juan Carlos Cassagne, “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”.
Buenos Aires, Marcial Pons, 2009, p.205. 18 La Corte declaró exequible el inciso segundo del artículo 70 y el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, “en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia”. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-222 de 2005. 20 Sentencia del 23 de enero de 2020.
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01127-01(3569-17) Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 12 Ahora, sobre el contenido de la motivación, se ha dicho que el acto debe cumplir un mínimo de exigencias, así, deben constar en él las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide prescindir de los servicios de un determinado funcionario, sin que se admitan razones indefinidas, generales y abstractas.
Concretamente sobre el deber de motivación de los actos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, se ocupó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-054-15, concluyendo que ello es exigible “a los nominadores tanto del régimen general, como a los del régimen especial de carrera administrativa, dentro de los que se encuentran la Fiscalía General de la Nación21.
Resolución al caso concreto Para efectos de dar respuesta al problema jurídico formulado, se encuentra acreditado que, en Resolución No. 0714 del 11 de marzo de 201622, se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito ejercido en la Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional.
Que, en la motivación de dicho acto administrativo se citó el siguiente articulado: 251.2 y 209 de la Constitución Política; 4.22 del Decreto Ley 16 de 2014 y 100 del Decreto Ley 20 de 2014. Así mismo, se trajeron a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado tales como: SU-917 de 2010; T-356 de 2008; C-048 de 1997;
Sentencias del 27 de noviembre de 2014 Rad. 11001031500020140207300, del 10 de febrero de 2011 Rad. AC-11001, entre otras, referidas a la motivación de los actos administrativos de retiro del servicio de funcionarios en provisionalidad. Que, además, se indicaron las funciones del cargo ocupado por el actor contempladas en el Manual Especifico de Funciones y Requisitos de la Fiscalía General de la Nación y, finalmente, se destacó que mediante informe de seguridad de fecha 17 de febrero de 201623, practicado por la Dirección Nacional de Protección y Asistencia se concluyó que “el mencionado servidor no reúne las condiciones mínimas de seguridad que se requieren para desempeñar el cargo en la Fiscalía General de la Nación, en tantos sus actuaciones no generan la confiabilidad y seguridad exigibles para esta clase de servidores, teniendo en cuenta la importancia de los asuntos que tramita y puede tramitar en ejercicio de sus funciones y, su nivel jerárquico dentro de la institución”.
Que, se sostuvo, la anterior circunstancia se enmarca dentro de la causal de 21 Sentencia T-760A de 2011. 22 Folios 17 y ss archivo digital 2. 23 Que reposa en el expediente con sus anexos a folios 45 a 79. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 13 insubsistencia consagrada en el artículo 100 del Decreto 20 de 2014, más aún, cuando el empleo es de aquellos directamente relacionados con la seguridad del Estado y la sociedad civil.
Que, se concluyó, la entidad no podía conservar dentro de la planta de personal al demandante, en la medida que “estaría en riesgo el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada a la institución, conforme el estudio de seguridad que indica que el mencionado servidor no reúne los requisitos mínimos para el desempeño del empleo”.
Que en el numeral tercero de la parte resolutiva del acto, se ordenó notificar al interesado el contenido de la resolución, entregando copia de la misma y del informe de seguridad de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de fecha 17 de febrero de 2016 “haciéndole saber que contra la misma procede el recurso de reposición (…)” Que la Resolución No. 00714 del 11 de marzo de 2016 y el estudio en cita, fueron notificados al destinatario el día 14 de ese mes y año y, que, en el acto de notificación, interpuso recurso de reposición. Así mismo que, en desarrollo del trámite, el actor solicitó el decreto y practica de pruebas que fue resuelto en Resolución No. 01142 del 12 de abril de 201624.
Y, que finalmente el recurso fue desatado negativamente en Resolución No. 01836 del 17 de junio de 201625. Que, en dicho acto administrativo, se hizo alusión el contenido del informe y los elementos objetivos que fueron tenidos en cuenta para la conclusión que en él se allegó, indicando: I) la especialísimas funciones fijadas para el cargo ocupado por el demandante;
II) la existencia de 5 investigaciones disciplinarias seguidas en su contra durante los años 2009-2014, todas finalizadas en su favor; III) una investigación penal vigente por el delito de Enriquecimiento Ilícito; VI) las declaraciones rendidas por alias “Don Berna” de fecha 10 de agosto de 2015 relacionada con la “Masacre del Aro” que dieron lugar a la compulsa de copias en contra del señor López Goyeneche y V) la investigación penal seguida en su contra por el delito de lesiones culposa, archivado a esa fecha.
Considera el recurrente que los actos administrativos acusados están viciados por infracción de las garantías al debido proceso, derecho de defensa y contradicción porque el informe de seguridad que sirvió de fundamento a la decisión de insubsistencia en ellos contenido, no fue puesto en su conocimiento antes de la expedición de aquellos; en el mismo no se expusieron de forma detallada los criterios que se tuvieron en cuenta para emitir el juicio y, se ignoró que quienes lo 24 Folios 80 a 85.
Notificada personalmente al interesado el 13 de abril de 2016 (Reverso folio 85) 25 Folios 31 a 44. Notificado personalmente el 20 de junio de 2016 (Reverso folio 44) Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 14 realizaron no contaban con idoneidad para ello; además, que se limitó a una simple verificación de registro de investigaciones y procesos en su contra.
Como fundamento de ello, alegó que el proceso para la realización del estudio de seguridad se encontraba reglado en la Resolución No. 01704 del 1º de octubre de 2014, concretamente en el parágrafo 2º del artículo 44; afirmación que carece de veracidad, como quiera que el estudio de verificación, confiabilidad y confidencialidad que regula esa norma tiene como destinatarios a aspirantes, contratistas, judicantes y practicantes.
Conclusión que es posible, habida consideración que fue hasta el año 2016, a través de la Resolución No. 2653 del 27 de julio26, que se reglamentó el procedimiento para el estudio de seguridad como causal de retiro del servicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción y de carrera de la Fiscalía. En efecto, en la parte motiva de dicho acto se consideró: “Que el Decreto-Ley 20 de 2014, por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas, estableció el estudio de seguridad como una etapa del proceso de selección o concurso (art. 27, núm. 7º), y también como una causal de retiro del servicio de los servidores de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas (art. 96, núm. 4º).
Que el artículo 100 del Decreto-Ley 20 de 2014, dispuso las condiciones en las cuales el Fiscal General de la Nación y el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pueden declarar la insubsistencia del nombramiento de un servidor cuando, como resultado de un estudio de seguridad, se establezca que no cumple con las condiciones mínimas de seguridad que se exige al personal que labora en estas entidades.
Que mediante Resolución 1704 de 2014, se establecieron las políticas generales de seguridad en la Fiscalía General de la Nación, determinando en el Título II “De las medidas de seguridad en particular”, Capítulo VII, los parámetros para la realización de los estudios de seguridad a aspirantes, contratistas, judicantes y practicantes. Que se hace necesario modificar en el sentido de adicionar la Resolución 1704 de 2014, con el fin de determinar el procedimiento y el reglamento de seguridad para decidir la permanencia del servidor público al servicio de la entidad, como resultado de un estudio de seguridad, en desarrollo de la causal señalada en el numeral 4º del artículo 96 del Decreto-Ley 20 de 2014.” (Resaltado para destacar).
De forma tal que, para la fecha en que fue realizado el estudio de seguridad -17 de febrero de 2016- no existía norma alguna que indicara el trámite para su realización 26 https://xperta.legis.co/visor/legcol/legcol_3528cdbffd9b498dad884efffeddab5a Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 15 cuando el fin era servir de fundamento de la decisión de permanencia del funcionario al servicio de la Fiscalía General de la Nación, supuesto distinto, al que regía para su ingreso.
La única norma que regulaba el estudio de seguridad, era el artículo 100 del Decreto 20 de 2014 que establecía que debía fundarse en razones objetivas y proporcionales y que frente a él se garantizara el derecho de defensa, que, en ese caso, se traduce, en la obligación de ponerlo en conocimiento del interesado, lo que, en efecto, sucedió, cuando fue notificado de la Resolución No. 0714 del 11 de marzo de 2016, en la cual, además, se indicó que era susceptible de recurso de reposición, del cual hizo uso y cuestionó las razones incluidas en el aludido estudio, además, solicitó el decreto y practica de pruebas.
Así las cosas, la conclusión es que el trámite de expedición de los actos acusados se realizó conforme las disposiciones legales que regían la materia para esa fecha, conforme el procedimiento previsto por el legislador, garantizando el derecho de defensa y contradicción, así como el debido proceso. Se observa que el estudio contiene razones ciertas, verificables y objetivas derivadas de las distintas investigaciones disciplinarias y penales adelantadas en contra del demandante que, permitían, concluir que no resultaba adecuado para la entidad continuar con su vinculación con miras a conservar el buen servicio y el respeto por las garantías de la comunidad, pues, no hay prueba alguna que conlleve a una conclusión en contrario.
Esto es, lo decidido resulta proporcional a los hallazgos de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación. Así, no era necesaria la existencia de criterios de valoración cualitativa, ni la expresión de por qué estos sirvieron para emitir el juicio, como tampoco, indicar por que la aplicación de los mismos produjo el resultado ya conocido, puesto que, la norma sólo exige razones objetivas y proporcionales que, como viene dicho, si estuvieron presentes en el informe o estudio a que se viene haciendo alusión y, no podía el operador judicial exigir la satisfacción de presupuestos que no habían sido previstos por el legislador.
Finalmente, no puede cuestionarse esta Colegiatura si las personas que realizaron el estudio de seguridad contaban con la idoneidad profesional y la solvencia técnica para realizar el mismo; lo único que podría verificarse es si fue realizado por quien fue designado legalmente para ello. Y, por lo dicho, tampoco es de recibo la afirmación conforme la cual los actos se encontraban viciados de nulidad por cuanto el estudio que les sirvió de soporte se limitó a una simple verificación de registro de investigaciones y procesos en su contra.
Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 16 Consecuente con lo dicho, y siendo que en el asunto se cumplió con el presupuesto de motivar debidamente los actos administrativos que declararon insubsistente el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito ejercido en la Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional, y no habiéndose desvirtuado la presunción de legalidad de los mismos, hay lugar a CONFIRMAR la decisión de primera instancia. De la Condena en Costas.
Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indicó que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, que denegó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05419-01 (5525-2019) 17
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente